通力法评 | 解读《外商投资法》对外商投资实践之影响
作者：通力律师事务所 佘铭 | 史成 | 郭梦梅 | 徐欢
注: 本篇文章首次发表于中国法律透视电子版第101期(总第136期)。
2019年3月15日, 《中华人民共和国外商投资法》[1](以下简称“《外商投资法》”)经第十三届全国人民代表大会第二次会议通过, 并将自2020年1月1日起施行。《外商投资法》施行之日, 《中华人民共和国中外合资经营企业法》[2](以下简称“《合资企业法》”)、《中华人民共和国外资企业法》[3](以下简称“《独资企业法》”)及《中华人民共和国中外合作经营企业法》[4](以下简称“《合作企业法》”)将同时废止。
本文旨在从实践操作的角度, 介绍中国外商投资法律法规及监管的发展, 解读《外商投资法》的出台可能对外商投资产生的影响, 以供读者参考。
一. 外商投资监管模式的演变
中国自1978年确定改革开放政策以来已逾四十年, 期间国家经济得到了长足的发展, 而外商投资在其中所起的作用是有目共睹的。回顾这四十年历程, 我们看到中国有关外商投资的法律环境及对外商投资的监管模式随着国家经济的发展逐步变化。
改革开放初期, 三资法分别于1979年、1986年和1988年出台, 确立了对外经济贸易主管部门[5]对外商投资准入的逐案审批制度。同时, 中国为鼓励外商投资也陆续出台了一系列优惠政策, 主要集中在税收、进出口以及资金外汇等方面, 例如, 外商投资企业所得税“两免三减半”[6]等; 为中国在改革开放初期吸引和鼓励外商投资创造了相对良好的环境。1992年邓小平南方讲话之后, 中国深化市场经济改革, 迎来另一波经济高速发展的机遇。同时, 中国对于外商投资的监管也逐渐体系化。1995年出台的《指导外商投资方向暂行规定》[7]明确了国家计划委员会[8]从宏观经济和发展战略角度对外商投资项目进行审批的制度; 而随后出台的第一版《外商投资产业指导目录》[9], 首次明确了外商投资分类监管的客观标准。此后十年多, 中国对于外商投资的监管政策相对稳定。
2005年版的《中华人民共和国公司法》[10]及2006年版的《中华人民共和国合伙企业法》[11]的颁布引入了现代化的企业管理理念, 更多地强调了企业自治。其出台意味着中国在企业管理方面的法律监管理念上跨出了一大步。同时, 中国开始有意识地逐步缩小内外资的差距, 强调市场经济公平竞争的原则。以2008年内外资税收并轨为代表, 原先给予外商投资的一系列税收优惠政策逐步取消, 内外资在准入后的企业经营方面的管理更加趋于一致。但因三资法没有大幅修改, 外商投资企业在准入前方面仍延续原有的监管和实践, 对外商投资企业而言负担较重; 因此, 外商投资企业要求在这方面缩小与内资企业差距的诉求日渐迫切。
2013年底, 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》[12]公布, 提出了探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式的要求。2014年初, 发改委[13]发布《企业投资项目核准和备案管理办法》[14], 对内外资企业一致对待, 尝试将原来的投资项目全面审批制改为投资项目备案加核准制。对此虽然舆论广泛持欢迎态度, 但同时对该备案制仍为前置备案的操作有所顾虑, 担心是否有“名为备案、实为审批”之嫌。2015年1月《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》[15](以下简称“外国投资法草案”)发布, 再次尝试将“准入前国民待遇加负面清单的管理模式”等新监管理念进行落地。虽然从外国投资法草案到最终出台《外商投资法》的立法过程曲折漫长, 历时四年有余; 但相关监管部门对外商投资监管模式进行“减负”改革的尝试并未停滞。2016年商务部发布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》[16], 外商投资准入审批从全面前置审批改为备案制与审批制相结合, 并且对于不涉及负面清单[17]的外商投资企业, 进一步允许其在商务部门备案程序可与其在工商部门的登记程序并行办理, 互不为前置条件[18], 大大简化了外商设立及变更的流程, 意义重大。
基于外商投资监管领域现行法律法规以及已有的尝试经验, 《外商投资法》的最终颁布水到渠成; 也标志着中国外商投资监管新阶段的开始。
二. 《外商投资法》的概况及意义
《外商投资法》全文篇幅不长, 共六章、四十二条、仅三千余字, 旨在作为外商投资领域的基本法律, 以法律的形式对于中国鼓励外商投资的政策以及目前外商投资领域的基本监管制度及原则进行明确; 其目的是强调对外商投资企业的“保护”及“减负”。
笔者注意到, 《外商投资法》对外商投资企业最直接的影响将集中于组织形式、企业治理等方面; 而对目前实践操作中外商投资领域的基本监管模式并未进行重大的改变, 因而笔者预期现有的监管模式可基本延续; 同时, 《外商投资法》对于外商投资领域在各具体方面行之有效的制度也基本保留, 以法律的形式进行了重申及明确。
当然, 三资法即将全面废止, 而现行法律法规对于目前由三资法规范的某些具体事项并未覆盖或未有详尽规定, 这可能会给外商投资企业造成一定的困扰。对此《外商投资法》并未在法律层面另起炉灶, 重新建立一套全新的监管体制, 而是对于三资法所涉及的规定在三资法废止后将如何处理予以明确。此外, 《外商投资法》将此前不在三资法规制范围内, 而散见于行政法规、各部门规章或规范性文件中的与外商投资相关的规定, 以及在监管领域的部分实践经验, 以法律的形式原则性地确立下来。
《外商投资法》在某些问题上的规定过于原则, 存在不清晰或者未明确的地方。这些尚有待有关部门出台《外商投资法》的配套规定进行补充说明。当然, 有关部门也可能选择对与这些事项相关的特定法律法规进行修订以解决上述问题。
三. 《外商投资法》对于外商投资的具体影响
笔者在此主要就《外商投资法》的一些基本概念以及对今后的外商投资可能造成的影响进行分析。
(一) 《外商投资法》中的一些基本概念
1. 《外商投资法》所规范的主体对象
根据《外商投资法》第二条, 其所规范的主体为外国投资者。具体指外国的自然人、企业或者其他组织。但《外商投资法》并未对“外国”进行定义, 也未明确“外国”是否仅指独立国家。笔者倾向于认为“外国”应包括国家及地区。换而言之, 笔者理解, 就自然人而言, 一般应指持有其他国家及地区护照或同类身份证件的自然人; 就企业或者其他组织而言, 则应指在中国以外的国家、地区注册成立的企业或者其他组织。
此外, 《外商投资法》并未明确其是否适用于港澳台地区的自然人、企业或者其他组织; 笔者倾向于认为应同样适用。而且, 笔者注意到全国人大发言人在答记者问时提到了对港澳台投资将参照外商投资进行管理[19]。相信有关部门后续会就此进一步予以明确。
另外值得一提的是, 三资法仅允许中国的公司、企业或其它经济组织与外国投资者共同举办外商投资企业, 因而在实践中, 中国自然人不被允许投资到外商投资企业。近年来中国逐步开放了数个试点地区, 允许中国自然人在试点地区内参与投资外商投资企业; 但到目前为止, 中国并未全面放开该等限制。现在,《外商投资法》废止了三资法, 却并未对该等限制进行重申。因此, 理论上在《外商投资法》施行后, 中国自然人与外国投资者共同新设外商投资企业已无法律障碍。当然, 笔者的这一看法是否反映了有关部门对于相关问题的理解, 仍有待观察。
2. 《外商投资法》所规范的行为对象
《外商投资法》第二条进一步规定, 其所规范的“外商投资”系指外国投资者“直接或间接在中国境内进行的投资活动”。对于“外商投资”的定义, 有以下几点值得讨论:
(1) 直接或间接投资
在过去, 中国外商投资方面的法律法规大部分仅规范外国投资者在中国境内的直接投资[20]。例如, 三资法所规范的基本是外国投资者从境外到中国这一层的投资。《外商投资法》此次明确将外国投资者的“间接”投资也纳入其规范范围; 但却未明确何为“间接”投资。结合实践, 笔者认为以下情况是否会被纳入“间接”投资的范围还有待确认:
A. 投资行为发生在境外, 但涉及境内企业
即外国投资者在境外, 在外商投资企业的境外股东层面进行新增投资或股东变更。该等投资行为实际发生在境外, 但新股东间接持有了境内外商投资企业的股权。该等情况是否会被认为进行了“间接”投资?如是, 那么外国投资者对外商投资企业的每一层境外股东的投资行为是否都会被视为“间接”投资, 从而需要进行披露及穿透管理?还是仅在涉及实际控制人变化的时候进行披露及穿透管理?笔者注意到, 自2016年开始, 外商投资企业被要求在商务部门的外商投资综合管理信息系统中填入其境外股东情况及实际控制人信息; 并要求该等信息变更时需要在系统中进行更新。《外商投资法》施行后, 这种做法将得以延续, 还是会提高信息披露要求、扩大信息披露范围, 有待有关部门进一步确认。
B. 外商投资企业在境内实施的再投资行为
即外商投资企业及其下属每一层子公司在境内进行投资活动的行为。理论上, 该等行为应可以被视为外国投资者在境内的“间接”投资行为。那么, 这是否意味着外商投资企业及其下属每一层子公司的投资行为都将被纳入《外商投资法》的管辖范围[21]?
C. “间接”投资的方式
即外国投资者不以直接出资的方式建立对境内外商投资企业的投资关系, 而是通过某些间接行为, 例如代持或协议控制等方式实际持有或控制境内企业, 从而“间接”实现投资的目的。那么, 这种行为是否也会被认为是一种“间接”投资行为而被纳入《外商投资法》的管辖范围呢?
笔者尤为关注的是, 实践中常见的外国投资者通过其境内外商投资企业控制内资VIE企业, 以达到规避外资准入要求的行为, 在《外商投资法》体系下能否延续。2015年的外国投资法草案中曾明确将合同控制方式纳入外商投资的管理范围[22]。此举在当时引起了社会各界的高度关注, 并被理解为可能是针对VIE协议控制。然而, 《外商投资法》中并未保留相关表述。笔者认为, 《外商投资法》已明确了外商投资监管的基本态度, 即直接或间接的投资行为均应受到监管; 而合同控制理论上应被涵盖在“间接”的范畴之中。但是, 同时考虑到合同控制的做法在现有外商投资实践中大量存在; 而且具体情况十分复杂; 因此有关部门选择采取更为谨慎的态度。笔者将持续关注这一问题, 也期望在不久的将来能看到有关部门就相关问题出台更为明确的指导意见。
(2) 四种外商投资活动
《外商投资法》明确其所规范的四种外商投资活动。具体包括: (一)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业; (二)外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益; (三)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目; 及(四)法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。笔者注意到, 相较于三资法体系下所规范的外商投资活动, 其中两类值得讨论:
A. 将后续取得权益明确纳入“外商投资活动”
三资法并没有对外国投资者在外商投资企业设立后, 后续取得权益作出特别规定。实践中一般将此类后续取得权益的行为作为外商投资企业后续股权变更事项处理。对于一些特殊形式的外商投资活动, 例如外国投资者对上市公司的投资、外国投资者并购境内企业, 则另行发布法规进行规制[23]。笔者认为, 《外商投资法》以确立相关情况的处理原则为目的, 即明确这类行为也属于外商投资活动之一; 并预期涉及外商投资企业股权变更及特殊投资形式的外商投资活动的现有操作将得到延续。
B. 将投资新建项目纳入“外商投资活动”
在《外商投资法》出台之前, 三资法仅规定了外国投资者获得股权性权益的外商投资活动[24]。《外商投资法》将“投资新建项目”单独列为外商投资活动之一。笔者理解, 该等外商投资活动应指外国投资者不在中国境内设立实体, 而是通过合同或其他形式约定获得投资新建项目权益的行为; 也即是将外国投资者获取合同性权益的行为也列入《外商投资法》规制的范围。实践中, 该等合同可能会涉及有关基础建设项目的特许经营合同、工程总承包合同等。然而, 就投资新建项目将如何适用外商投资监管制度, 又将如何将该种外商投资活动纳入现行的审批与备案相结合的管理模式中, 仍有待有关部门进一步明确。
(二) 《外商投资法》在企业治理及组织形式方面的影响
如前所述, 由于外商投资监管方面的规定主要由三资法作出, 而三资法将随着《外商投资法》的施行而废止, 相关适用法律也随之发生变化。这将对现有及后续新设的外商投资企业造成一定的影响, 特别是在外商投资企业的企业治理和组织形式方面。
1. 企业治理适用《公司法》或《合伙企业法》
随着三资法的废止, 三资法中对于外商投资企业设立、变更、存续及清算等方面的规定也同时被废止。《外商投资法》明确了所有外商投资企业将和内资企业一样根据不同的企业组织形式而适用相关法律, 主要是《公司法》或《合伙企业法》及其配套的管理条例或管理办法等。这对于新设的外商投资企业而言应无特别障碍。届时所有外商投资企业的组织形式等将参照《公司法》或《合伙企业法》的具体规定, 根据与对内资企业一致的要求进行设置, 企业组织文件也将与内资企业相同。从某种意义上讲, 《公司法》或《合伙企业法》经不断修订, 相较于三资法, 更为适应现在的经济环境。笔者预期这一改变应会受到新设外商投资企业的欢迎。
2. 对于现存的外商投资企业的影响
《外商投资法》在企业治理和组织形式方面可能产生困扰的并非为新设的情况; 而应为对于现存外商投资企业的影响。三资法对于中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业在设立、变更、存续及清算等方面分别有具体规定。现存的外商投资企业依三资法的规定而设立。但三资法颁布较早, 而且并未经重大修订或重述, 因此这些具体规定与现行的《公司法》及《合伙企业法》相较存在较大差异, 而且在企业设立、变更、存续及清算等各方面均有涉及。读者可参见本文附件《相关法律法规对于不同组织形式的企业在企业治理方面规定的主要差异》, 以供外商投资企业在过渡期内或过渡期结束时进行组织形式变更时参考。
《外商投资法》给予其施行前已设立的外商投资企业五年的过渡期, 允许其在施行后五年内继续保留原企业组织形式等。但是, 五年过渡期后该如何解决一些因三资法与《公司法》或《合伙企业法》相应规定的差异而带来的问题呢?各方就此展开了热烈讨论, 而笔者对于相关问题抱乐观态度, 认为应不至于无法解决。关键在于外商投资企业的现有股东是否愿意尊重企业设立时所达成的商业安排。
笔者建议, 在讨论解决问题之时, 各方应首先明确是否愿意尊重原有商业安排, 还是需要对原有的商业安排进行适当的调整; 并在就商业安排达成一致后, 从相关问题的法律本质着手, 找出最恰当的解决方法。例如, 《合资企业法》中规定中外合资经营企业的最高权力机构为董事会, 同时又要求合资各方(即中外合资经营企业股东)在合资合同及公司章程中对于如何产生董事会作出约定。在实践中完全可以通过公司章程及股东协议作出相应安排以达到同样的效果。又如, 《公司法》规定公司章程为公司的最高法律文件; 但《合资企业法》规定合资合同与公司章程同为中外合资经营企业设立的必要法律文件。实践中两份文件的内容高度重合。因此, 各方股东可首先确认合资合同中的所有约定是否可以通过公司章程完全体现。如不能, 可用股东协议进行补充。
此外, 三资法另有一些法定要求并未在其他法律法规中体现, 笔者认为这一问题对于外商投资企业顺利改变组织形式应不至于造成实际障碍。例如, 根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》[25]和《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》[26]规定, 中外合资经营企业或中外合作经营企业的一方股东向第三方转让其全部或者部分股权的, 须获得合资或合作他方同意。但《公司法》规定, 公司股东股权转让只需半数以上的股东同意即可, 且不同意股权转让的股东如不购买该等股权的, 视为同意转让。两种规定看似差异很大; 但实践中的区别却不大。2010年发布的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》[27]已经明确, 就外商投资企业股权转让, 不同意股权转让的外商投资企业股东有义务购买该等股权; 否则转让方无须取得该方同意。这一规定在实践中产生的效果与《公司法》的相应规定并无实质性差异。
当然, 组织形式的变更需要各方配合方可完成。如出现一方不配合的情况, 可能导致外商投资企业无法在五年过渡期满时顺利完成相应变更手续。就该等情形, 将来应该如何解决, 如各方股东无法达成一致时是否会导致强制提前解散等, 还有待观察。
3. 对已设立的非法人制中外合作经营企业的影响
值得一提的是, 在三资法最初颁布之时, 《公司法》并不成熟; 而且《合伙企业法》也未颁布。为适应当时的外商投资需求, 出台了《合作企业法》。《合作企业法》在当时的《合资企业法》及《独资企业法》项下的有限责任公司形式外, 创立了法人制及非法人制的中外合作经营企业形式。虽然《合作企业法》明确了法人制中外合作经营企业为有限责任公司形式; 但是非法人制中外合作经营企业这种特殊的企业形式与一般常见的企业形式均不相同, 造成后续实践中其法律地位、税收处理等均存在极大不确定性, 因而近年已经极少为外商投资企业所采用。不过, 实践中仍有非法人制中外合作经营企业存在。对该等企业, 笔者理解, 其更适合选择变更为合伙企业的形式。
4. 对现在至《外商投资法》施行期间内新设外商投资企业的影响
对于自《外商投资法》公布至其于2020年1月1日施行期间内设立的外商投资企业, 理论上其应适用现行有效的法律; 也就是仍有效的三资法。然而, 三资法即将被废止, 对于合资和合作各方而言, 外商投资企业在三资法废止时或其后的五年内又需要进行变更, 这对于各方股东将产生一定风险。有些股东可能更愿意先行根据《公司法》或《合伙企业法》的框架设置企业组织结构等, 以避免该等风险。有关部门是否会允许这种过渡性的操作方式, 尚有待进一步明确。
笔者建议, 即使有关部门届时不允许提前适用《公司法》或《合伙企业法》设立外商投资企业, 各方也应在设立同时, 就《外商投资法》施行后需作的相应变更提前进行约定, 避免后续出现争议。
(三) 《外商投资法》对现行监管模式及制度的突破
此次出台的《外商投资法》更为注重保护外商投资企业合法权利, 在政府定位、知识产权保护及外商投资企业通过公开渠道融资方面均有一定的突破, 具体分析如下:
1. 外商投资监管环境中的政府定位
《外商投资法》首次以法律形式对于政府在促进、保护和管理外商投资等方面的作用及所扮演的角色进行了原则性规定, 并在全文多处从外国投资者的视角对政府的行为进行了限制, 为外商投资企业在日常经营活动中的利益提供更大力度的保护。相应规定包括: 禁止行政机关及其工作人员泄露或者非法向他人提供外商投资企业商业秘密[28]; 禁止地方政府无法律、行政法规依据地对外商投资设置额外障碍[29]; 对外商投资企业依据政策承诺作出的行为提供保护[30]; 并建立外商投资企业投诉工作机制[31]。
2. 强调对外国投资者及外商投资企业的知识产权的保护
《外商投资法》强调了中国对外国投资者及外商投资企业知识产权的保护。特别是, 《外商投资法》第二十二条规定, 行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。
《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》曾规定, 就中外合资经营企业订立的技术转让协议, 在技术转让协议期满后, 技术输入方(一般指中外合资经营企业)有权继续使用该项技术[32]。该条规定实际已于2019年3月2日被国务院公布的《国务院关于修改部分行政法规的决定》[33]所删除。《外商投资法》随后以法律形式再次明确了不得强制转让技术这一点, 体现了中国对知识产权保护的决心。笔者认为, 关于这一点的明确, 对于外国投资者而言无疑是一个非常积极的信号。
3. 明确外商投资企业可以通过公开渠道融资
《外商投资法》第十七条规定, 外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资。目前, 外商投资企业在中国公开市场进行融资并无明确的法律障碍。但实践中, 由于各种原因, 外商投资企业公开发行股票、公司债券的案例较少。《外商投资法》以法律形式明确了外商投资企业在公开市场上融资权利。笔者预计, 这会促进外商投资企业拓宽其融资渠道, 并对鼓励更多外商投资企业公开发行股票产生积极作用。
(四) 《外商投资法》对现行监管模式及制度的重申
如前所述, 《外商投资法》特别重申了目前在外商投资监管领域已经实施的部分特别监管制度。主要有以下几个方面:
1. 商务主管部门与投资主管部门双线监管模式
目前, 商务部门主管外商投资企业的准入申请; 发改部门主管外商投资的项目核准/备案。此次《外商投资法》明确了国务院商务主管部门(即商务部门)和投资主管部门(即发改部门)按照职责分工, 开展外商投资促进、保护和管理工作。也就是说, 现行的商务主管部门与投资主管部门对外商投资的双线管理模式仍将延续。具体而言, 商务主管部门负责宏观指导全国外商投资工作, 拟订外商投资政策和改革方案并组织实施, 依法核准外商投资企业的设立及变更事项。投资主管部门负责承担规划重大建设项目和生产力布局等职责。笔者预期短期内, 现行的商务部门对外资准入以备案制与审批制相结合的监管方式, 以及发改部门对外商投资项目以备案制与核准制结合的监管方式将不会发生大的变化。
2. 准入前国民待遇加负面清单的管理模式
《外商投资法》对于外资准入方面, 首次以法律的形式确认了对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度[34]。
如前所述, 商务部门从2016年开始实行的外资准入备案与审批相结合的监管方式; 2017年起为配合负面清单管理制度对《外商投资产业指导目录》进行的调整; 以及发改部门于2014年开始实行的投资项目备案加核准制, 均与《外商投资法》明确的准入前国民待遇加负面清单管理制度基本契合。因此, 笔者理解现行的外资准入监管模式在《外商投资法》施行后仍将延续, 不会对外商投资实践产生太大影响。
3. 对外商投资实行安全审查制度
《外商投资法》规定了对外商投资实行安全审查制度[35]。但笔者注意到, 目前在外商投资安全审查方面已有部分规定; 只是规制范围较窄, 主要针对特定企业的特定外商投资行为[36]。《外商投资法》实施后, 有可能在现有的安全审查机制基础上出台更为全面的规定。但笔者预计, 安全审查程序应不会成为每一个外商投资企业必经的流程; 而可能采取与反垄断审查程序类似的处理, 由外商投资企业自行判断或有关部门判断相结合, 确认外商投资活动是否触发有关安全审查的标准; 并在触发的情况下, 要求进行安全审查申报。
4. 外商投资信息报告制度
根据《外商投资法》的规定, 中国建立外商投资信息报告制度[37]。目前, 外商投资信息报告制度主要通过向商务部门的业务系统统一平台与企业信用信息公示系统报送信息实现。笔者预测, 现行外商投资信息报告体系应可以满足《外商投资法》项下的外商投资信息报告制度要求; 至少在近期不会对外商投资企业产生太大影响。
值得注意的是, 《外商投资法》提及对于通过部门信息共享能够获得的投资信息, 不得再行要求外商投资企业报送。该条规定体现了有关部门试图从信息报告方面为外商投资企业进行“减负”的意图。实践中, 部分地区已经建立起了“一窗通”网上服务平台, 投资者设立外商投资企业时可同时填报工商注册登记信息和商务部门的备案信息。随着《外商投资法》的落地, 该等操作是否会在全国范围内得到推广, 还有待进一步明确。
5. 其他鼓励和保护措施
《外商投资法》全文体现了鼓励和保护外商投资企业的原则, 如第十六条规定, 保障外商投资企业公平竞争参与政府采购活动; 第二十一条规定, 外国投资者在中国境内的支付和所得可以依法自由汇入、汇出等; 第二十六条规定, 地方政府改变政策承诺、合同约定的, 应依法向外国投资者、外商投资企业依法补偿损失等。这些原则在现行的外商投资管理实践中均有所体现, 期待今后进一步完善。
四. 总结
总体而言, 《外商投资法》再次强调了中国对外商投资的鼓励态度, 以及保护外国投资者合法权益的决心; 通过确立中国对于外商投资活动的监管原则, 为外国投资者在华投资及外商投资企业在华经营创造更良好的环境, 将对外商投资产生积极影响。笔者相信, 中国的外商投资将由此进入一个全新的阶段, 并迎来更为健康的发展。
附件 相关法律法规对于不同组织形式的企业在企业治理方面规定的主要差异[38]
【注释】
[1] “主席令第二十六号”, 由全国人民代表大会常务委员会于2019年3月15日发布。
[2] “全国人大常委会令第七号”, 由全国人民代表大会常务委员会1979年7月8日发布, 于1990年4月4日、2001年3月15日及2016年9月3日修正。
[3] “主席令第三十九号”, 由全国人民代表大会于1986年4月12日发布, 于2000年10月31日修正、2016年9月3日修订。
[4] “主席令第四号”, 由全国人民代表大会于1988年4月13日发布, 于2000年10月31日、2016年9月3日、2016年11月7日、2017年11月4日修正。《合作企业法》、《合资企业法》、《独资企业法》及其相应配套实施条例和实施细则以下合称“三资法”。
[5] 指对外经济贸易合作部及其地方各级分支机构。对外经济贸易合作部, 于2003年与国家经济贸易委员会合并为“中华人民共和国商务部”(以下简称“商务部”, 与其地方各级分支机构以下统称“商务部门”)。
[6] 根据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》(主席令第四十五号)第八条规定, 对生产性外商投资企业, 经营期在十年以上的, 从开始获利的年度起, 第一年和第二年免征企业所得税, 第三年至第五年减半征收企业所得税。该法于1991年4月9日由全国人民代表大会发布, 于2008年1月1日废止。
[7] “国家计委、国家经贸委、对外经合部5号”, 由民政部, 国家发展和改革委员会, 国家经济贸易委员会(已变更)于1995年6月20日发布。
[8] 1998年更名为“国家发展计划委员会”。2003年更名为“国家发展和改革委员会”(以下简称“发改委”, 与其地方各级分支机构以下统称“发改部门”)。
[9] 由对外贸易经济合作部(已变更), 国家发展和改革委员会及国家经济贸易委员会(已变更)于1995年6月28日联合发布。
[10] “主席令第四十二号”, 由全国人民代表大会常务委员会2005年10月27日发布, 与其修订以下统称“《公司法》”。
[11] “主席令第五十五号”, 由全国人民代表大会常务委员会于2006年8月27日发布, 2007年6月1日生效, 以下简称“《合伙企业法》”。
[12] 2013年11月12日经中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过, 中共中央于2013年11月15日公布。
[13] 其前身为国家计划委员会。请参照脚注8。
[14] “国家发展和改革委员会令第2号”, 由国家发展和改革委员会于2017年3月8日发布。
[15] 商务部于2015年1月19日发布。
[16] “商务部令2016年第3号”, 商务部于2016年10月8日发布, 于2017年7月30日、2018年6月30日修订。
[17] 在《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》中称为“国家规定实施准入特别管理措施”。
[18] 据了解, 实践中, 部分地区的商务部门或工商部门仍可能要求以完成另一部门的备案/登记程序作为接受办理本部门备案/登记的前置条件。
[19] 2019年3月4日举行的十三届全国人大二次会议新闻发布会上, 大会发言人张业遂先生如此答复记者提问: “实践中, 对港澳台投资一直参照外商投资进行管理。制定《外商投资法》不会改变国家对港澳台投资的法律适用安排, 相关制度还将根据实践需要不断修改完善, 进一步为港澳台投资提供更加开放、便利的营商和发展环境。”
[20] 近年来中国有关部门已经注意到了“直接及间接投资”的问题。在部分法律法规中已经将某些“间接”投资活动纳入规范的范围。例如: 国家税务总局于2015年2月3日发布的《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》(国家税务总局公告2015年第7号)。
[21] 目前, 《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》(商务部于2015年10月28日发布并生效)仅对外商投资企业在中国境内的第一层再投资行为及被投企业作出规定。
[22] 外国投资法草案第十五条规定, 本法所称的外国投资, 是指外国投资者直接或者间接从事的如下投资活动: … (六)通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。
[23] 即《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》, “商务部、中国证券监督管理委员会、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局令2005年第28号”, 商务部, 中国证券监督管理委员会, 国家税务总局, 国家工商行政管理总局(已撤销)及国家外汇管理局于2005年12月31日联合发布, 于2015年10月28日修订; 以及《关于外国投资者并购境内企业的规定》, “商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局令(2006)第10号”, 商务部, 国务院国有资产监督管理委员会, 中国证券监督管理委员会, 国家税务总局, 国家工商行政管理总局(已撤销), 国家外汇管理局于2006年8月8日联合发布, 于2009年6月22日修改。
[24] 笔者理解《合作企业法》项下的非法人制中外合作经营企业的权益是否为股权性权益值得商榷。但在实践中, 相关法律法规, 包括财务、会计及税务方面的法律法规, 在具体处理上均将非法人制中外合作经营企业按法人企业处理; 所以, 为本文之目的, 笔者将非法人制中外合作经营企业的权益也归于股权性权益。
[25] “国发(1983)148号”, 由国务院于1983年9月20日发布, 于2001年7月22日、2011年1月8日及2014年2月19日修订。
[26] “对外贸易经济合作部令1995年第6号”, 由对外贸易经济合作部(已变更)于1995年9月4日发布, 于2014年2月19日、2017年3月1日及2017年11月17日修订。
[27] “法释(2010)9号”, 由最高人民法院于2010年8月5日发布。
[28] 《外商投资法》第二十三条规定, 行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密, 应当依法予以保密, 不得泄露或者非法向他人提供。
[29] 《外商投资法》第二十四条规定, 各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件, 应当符合法律法规的规定; 没有法律、行政法规依据的, 不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务, 不得设置市场准入和退出条件, 不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。
[30] 《外商投资法》第二十五条规定, 地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的, 应当依照法定权限和程序进行, 并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。
[31] 《外商投资法》第二十六条规定, 国家建立外商投资企业投诉工作机制, 及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题, 协调完善相关政策措施。外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的, 可以通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决。外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的, 除依照前款规定通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决外, 还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。
[32] 《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第四十三条规定, 合营企业订立的技术转让协议, 应当报审批机构批准。技术转让协议必须符合下列规定: … (四)技术转让协议期满后, 技术输入方有权继续使用该项技术。
[33] “国务院令第七百零九号”, 由国务院于2019年3月2日发布。
[34] 《外商投资法》第四条第一款和第二款规定, 国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇, 是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇; 所称负面清单, 是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资, 给予国民待遇。
[35] 《外商投资法》第三十五条规定, 国家建立外商投资安全审查制度, 对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。
[36] 如《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(“国办发(2011)6号”, 国务院办公厅于2011年2月3日发布)、《国务院办公厅关于印发<自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法>的通知》(“国办发(2015)24号”, 国务院办公厅于2015年4月8日发布)、《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》(“商务部公告2011年第8号”, 商务部于2011年3月4日发布)以及《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》(“商务部公告2011年第53号”, 商务部于2011年8月25日发布), 该等法律法规仅针对自贸区内的外商新设与并购投资行为, 以及自贸区外的外资并购投资行为, 提出安全审查的要求; 而未对自贸区外的外商新设及其他投资行为作出安全审查方面的规定。
[37] 《外商投资法》第三十四条规定, 国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定; 通过部门信息共享能够获得的投资信息, 不得再行要求报送。
[38] 除非另行说明, 本表所载内容为法律强制性规定。
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