通力法评 | 采购人员在非招标采购中舞弊行为分析和防范

作者：通力律师事务所   潘永建 | 尹庆

采购部门一直是企业舞弊行为的“重灾区”, 这与采购人员的权力较大, 公司的内部控制不到位, 监督机制不健全等因素有关。相较于招投标采购, 非招标采购中的舞弊发生概率更大。从企业风险预防与管控的角度, 本文对采购人员在非招标采购中的典型性舞弊行为进行分析并提出相应的防范措施建议。

一

采购人员在非标采购中的舞弊行为及危害

1、采购人员要求供应商支付佣金或回扣

这种情况常见于单一来源采购或询价采购中, 通常供应商会在议价阶段采购人员在协商给予或者采购人员索要一定比例的回扣, 之后采购人员在采购过程中会倾向使用该供应商, 并忽略该供应商提供的产品和服务质量。这很大程度上损害了企业的利益, 亦给公司造成了经济上的损失。

案例: 

某服饰企业采购部副总经理王某, 2015年底加入公司。之后的2016年王某收受了一笔供应商的贿赂款1.3万元, 其发现公司内外均没有人举报他的受贿行为, 便开始了他的“无贿赂无订单”的受贿敛财行为。到2018年案发, 共收受贿赂30余万元, 被法院以非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑。

2、采购人员接受供应商的礼品或宴请

供应商为了获得采购员倾向性的考虑, 会定期或不定期的赠送礼品或宴请采购人员。虽然有时给予的礼品金额并不大, 但若供应商赠送礼品的目的是为了增加获取业务的可能性, 或者争取更有利的交易条件, 那就属于商业贿赂行为。同时采购人员经常接受礼品和宴请亦会给公司的声誉带来影响。

3、采购人员使用“自己”的供应商

采购人员借用自己亲戚或朋友的身份证件注册公司或者与新供应商达成分配协议, 之后采购人员通过内部推荐等方式将其纳入公司的“合格供应商列表”。在此情况下, 该供应商事实上秘密的绕过公司的内部控制措施, 所谓的比价、议价等流程均沦为“走过场”的形式, 而每笔采购业务的最终受益者一定是该采购人员。

案例: 

某大型民营企业需对其厂房进行局部改造, 由于该项目预算不高, 根据企业采购内部规定采购员即从企业的“合格供应商列表”中选择了两家与其关系较“密切”的供应商进行了询价, 并选中了一家供应商承接该项目。后发现两家供应商的经营范围类似, 由于两家供应商均在企业的“合格供应商列表”中, 所以采购员轮流将合适的项目分配给这两家供应商并从中获利。

4、采购人员与供应商进行勾结, 提高采购价格

这种情况存在于采购人员对市场价格不清晰或自主权较大的情况中, 例如供应商进行报价后, 采购人员在议价过程中大幅砍价, 而该行为一般情况下不能得到供应商认可, 但对表面上该议价过程已完成, 当后续主管不再进行实质性的检查, 该供应商即可取得该采购项目, 而采购员也可达到中饱私囊的目的。

5、不合理的扩大采购量

一般来说公司的采购数量是由使用部门确定的, 但采购人员与使用部门负责人勾结, 以配备安全库存或者采购数量大单价低的名义进行超量采购以牟取私利。

二

采购人员上述行为将面临的法律责任 

我国现行的法律法规中, 对受贿行为有相应的规定, 并且也明确了受贿者将承担的法律责任。

1、刑事责任

主要法律依据是《刑法》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》。《刑法》第一百六十三条规定了非国家工作人员受贿罪: 公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利, 索取他人财物或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益; 或者公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中, 利用职务上的便利, 违反国家规定, 收受各种名义的回扣、手续费, 归个人所有。若涉案数额较大的, 处五年以下有期徒刑或者拘役; 数额巨大的, 处五年以上有期徒刑, 可以并处没收财产。

2、行政责任

我国对于受贿行为的行政处罚散见于不同的行政法规中, 有时部分地方性法规中亦有相关的规定: 

①《旅游法》(2018年修正)第一百零四条旅游经营者违反本法规定, 给予或者收受贿赂的, 由市场监督管理部门依照有关法律、法规的规定处罚; 情节严重的, 并由旅游主管部门吊销旅行社业务经营许可证。

②《中华人民共和国建筑法》(2019年修正) 第六十八条在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任; 不构成犯罪的, 分别处以罚款, 没收贿赂的财物, 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。

③《中华人民共和国药品管理法》(2019年12月1日起施行)第一百四十一条药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者医疗机构在药品购销中给予、收受回扣或者其他不正当利益的, 药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员财物或者其他不正当利益的, 由市场监督管理部门没收违法所得, 并处三十万元以上三百万元以下的罚款; 情节严重的, 吊销药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业营业执照, 并由药品监督管理部门吊销药品批准证明文件、药品生产许可证、药品经营许可证。(现行《中华人民共和国药品管理法》第八十九条亦有相同规定)。

④《上海市反不正当竞争条例(2011修正)》第十三条规定经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给对方单位或者个人回扣的, 以行贿论处; 对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的, 以受贿论处。

如果涉及行贿受贿的系国有企业, 除上述法规外, 专门针对国有企业及国家工作人员的法律法规同时适用, 本文在此不做详尽阐述。

三

防范措施

1、建立健全采购制度、流程, 加强采购监督

完善采购管理计划、风险防范机制等, 明确采购目标、流程、职责、权限, 规范采购行为。例如实行提交采购需求、市场价格调查、基于市场价格的询价议价等由独立部门或人员负责, 并对采购的全过程进行监督。

2、对采购人员负责项目不定期进行轮转或随机分配采购任务

采用不定期轮转制度或随机分配采购任务的目的主要是为了避免供应商为了自身利益而与采购人员建立密切关系, 防止舞弊现象的出现; 同时不定期轮转制度还能及时弥补和纠正已发现的问题。

3、公司应加强对供应商管理

对供应商的管理应建立事前审查、事中监控、事后惩罚机制, 全过程对供应商进行监督管理。在事前审查过程中, 应由不同部门组成评估组, 对供应商资质、生产经营和财务资金状况、质量管理能力等进行评估; 对管理体系健全、财务状况良好并且提供的产品、服务均符合企业要求的供应商, 可以考虑将其纳入“优选供应商”列表, 共享信息共同防止腐败行为的发生。在事中监控的过程中, 应由根据公司政策、流程由特定部门对处采购部门进行定期、不定期的检查, 同时根据举报展开调查。在事后处罚阶段, 如果查实采购人员有舞弊行为, 必须按照法律法规及公司政策进行处理。

4、公司应加强对相关产品市场价格的调查

企业应加强对所需物品和服务市场价格的调查和研究, 避免供应商利用信息不对等的优势, 联合企业采购人员虚报价格达到牟取私利的目的。

5、公司应加强内部审计的监督机制

1）鼓励员工积极举报, 并在公司政策、制度上对明确对举报人的保护措

施及奖励机制; 

2）告知外部供应商具体的举报渠道, 鼓励他们举报员工的索贿和受贿事件; 

3）加强反舞弊审计, 并关注业务量增长速度异常的员工与供应商; 

4）对绩效差的员工及业务萎缩严重的供应商可以考虑进行访谈了解其中的缘由; 

5）关注是否有员工参股或自己成立供应商的行为, 同时关注非招标采购中审核、审批人是否均有认真履职等。

6、加强对采购人员的培训

企业应着重就采购人员舞弊行为可能产生的法律责任进行定期培训, 增强其法律合规意识。

四

总结

虽然国家在法律法规层面对商业贿赂行为均有相应的处罚规定, 但企业还是需通过建设健全内部的反腐败合规体系, 设立举报及内部调查制度等具体的反腐败制度。

作者简介

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潘永建 律师

合伙人

通力律师事务所

潘律师毕业于哈佛大学法学院和上海交通大学凯原法学院, 分别获得法学硕士学位和法学博士学位。潘律师在中美两国从事法律工作18年, 同时具有中国和美国纽约州两地律师执业资格。除在多家知名律师事务所执业之外, 潘律师曾在某五百强公司担任总法律顾问和首席合规官。作为大合规(反腐败、数据网安和反垄断, ADA)的服务之一, 潘律师擅长为客户提供反腐败制度设计及实施服务, 就员工商业贿赂给付与收取、利益冲突、不当赠与、职务侵占、财务造假、敲诈勒索、性骚扰和社交媒体使用不当等舞弊行为提供调查服务。>

尹庆

通力律师事务所

尹先生曾在某直辖市公安经侦部门工作近八年, 参与侦办过多起全国范围有重要影响的案件, 具有丰富的执法部门的调查经验; 之后尹先生在某五百强公司及多家金融机构工作, 负责公司内部反舞弊、反欺诈案件的调查工作, 主导处理过多起公司合规案件、反商业贿赂案件的调查。尹先生现专注于公司内部反舞弊、反欺诈案件的调查及控告、公司内部合规架构的设立、优化以及刑民交叉类案件处理等法律服务。尹先生毕业于华东政法大学, 获法律硕士学位。 

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