最高院李剑审判长对《专利法》司法解释二的重点解读（一）
中国知识产权法官讲坛第十六讲
主 题：
《专利法》司法解释（二）之重点解读
主 讲 人：
李剑 最高人民法院知识产权庭审判长、最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员、华东政法大学兼职教授
主 持 人：
李雨峰 西南政法大学知识产权法学院副院长
嘉 宾：
喻志强 重庆市高级人民法院知识产权庭庭长
陈纪刚 重庆市知识产权研究会副理事长
曹 柯 重庆市第五中级人民法院知识产权庭庭长
马海生 西南政法大学知识产权法学院副教授
时 间：2016年 3月27日 9：00--12：00
地 点： 西南政法大学渝北校区毓才楼三楼学术报告厅
3、生产经营目的
五、标准必要专利
六、补遗主持人李雨峰：各位老师、各位同学大家上午好！今天是中国知识产权法官讲坛第十六讲，今天我们的主角是最高人民法院的李剑法官。李剑法官将对《专利法》司法解释（二）进行一个详细的介绍。李剑法官是《专利法》司法解释（二）的亲历者，亲历和远看就是不一样。当年民法典起草的时候，有多保守，一个条款影响多大，那是我们通过资料看不到的，《专利法》司法解释（二）哪一条解决什么问题，我们只看资料也是不清楚的，所以我们今天请了一个执笔人来解释，这个意义非常重大。
我给大家介绍一下李剑法官。李剑法官是最高人民法院知识产权庭的审判长，从事专利技术合同、不正当竞争等案件的审理15年，执笔起草了2009年、2016年两部专利法司法解释。他不光是一个法官，还是一个在理论上很有造诣的专家。我希望大家利用这个机会，把想问的问题问一下，李法官的颜值、气质是很高的，我们在审美的时候，同时还要关注知识。我们用掌声再次欢迎李剑法官。
主讲人李剑：大家上午好，我非常高兴来到西政，西政是一个培养了众多司法精英的圣地。邓宏光老师很早就约我来，我一直很忐忑，有没有能拿出手的东西来讲，正好司法解释出来了，借这个机会跟各位做一个汇报和交流。五天前发布的司法解释二，五天后司法解释二要正式实行，今天我们到底来解读点什么？按说司法解释条文已经发布的时候，作为起草人应该是无言的。我们把要表达的东西，都表达在这些文字里面去了，应该把能概括的都已经概括完了才对，如果说对条文本身还有什么需要再重新解释的，那就是我们起草的时候可能会有疏漏的地方。
我想利用这个机会，跟大家聊一聊有关起草时的一些初衷，或者条文为什么这样写，在征求意见过程中，各方提出的一些不同观点，以及后来我们的一些取舍。当然在条文中乃至一些标点和几个字，都会有我们隐藏的用意，所谓微言大义的地方，还有一些条文没有涉及的问题，也就是我们留白的地方，我主要是给大家介绍一下这些，当然我也会顺带把我对专利法的一些体会跟大家做一个分享。
当然，一个作品完成之时，也是缺陷固化之时。司法解释也不例外。所以，今天我和大家一起站在同一个方位看对面的司法解释二，看看它到底有没有问题，所以我想在最后的半个小时与大家做一个互动，希望大家把里面的问题提出来，更希望大家对司法解释（二）谈一些你们的评论，十一点我结束介绍。
《专利法》司法解释（二）发布之后圈内比较关注，我前两天在一个都是专业人士的群里发现有一个同行提出这么一个问题，说最高法院的司法解释和专利的审查指南，他们的法律位阶哪个高？哪个低？我还记得曾经有一个企业的法务在聊现在关注什么，他说关注专利法修改，我问他有没有关注到马上要发布的一个司法解释，他说好像没有注意。这两个插曲让我反思，专利法司法解释在我们的专利法律制度里面，到底扮演了一个什么角色？它的地位在哪里？我觉得这种地位不仅仅因为是哪个部门发布的，也不在于是针对法律还是针对行政法规作的解释，关键是司法解释到底解决了什么问题，规定的什么东西。
专利法总共有8个章节76条，关于专利侵权判定的仅有6、7条的原则性规定。实际上这是立法有意留给司法实践，使其通过不断地总结，通过司法解释来丰富和填补空白，这是一个制度安排，以上是从规定的内容来看。
从另外一个角度，可以抛开法规本身这些东西，从专利权运转的流程来理解。比如说发明人的发明出来了，要撰写专利申请文件和说明书，提交审查员审查，看其是否符合授权的条件，如果符合则授以专利权。授予专利权之后到了市场，别人就有可能侵权，也就是在权利行使过程中，出现了权利需要保护的问题。权利的授予，权利的应用，权利的保护，这是一个完整的链条，如果缺少了任何一节，比如权利保护这节是空白的，这个专利的运转或者专利法的制度就不是完整的。
从这个角度来看，专利侵权或者专利保护，在整个专利法律制度运转的过程中，是非常重要的一个环节。对于专利法的制度，要从两个很重要的角度来看，即权利的授予和权利的保护。这其实就是我们通常说的民行二元程序，授权确权的行政程序，还有关于侵权的民事程序，这两大程序基本上是专利法律制度的两条框架和两个主线。
除了这两个主线之外，还有一个核心的概念，就是权利要求解释，几乎所有的问题，不管是行政程序还是民事程序都是围绕着权利解释的。如果把专利法律制度抽象出来，或者剥离掉很多细枝末节的东西，剩下的可能就是一个核心的概念，两大程序。几乎所有的实践的问题，都能找到一个概念两大程序的影子，其实你们看法律条文也好，看一些诉讼案件也好，基本上都是这么一个框架。
当然，我认为2009年司法解释的最大亮点，在于对权利要求解释这一核心概念做了一些规则建构，司法解释二最大的亮点，则在于对专利权和其他权利的边界进行了厘清。为什么要厘清这个边界呢？
我举个例子，核心概念就像是车的方向盘，两大程序就是车轮，技术创新活动是发动机，那么基本上就可以运转了，但是一辆车在路上不能随便开，因为路上还有其他行人和车辆，这里面就有一个交通规则，红灯的时候要停，标的实线不能压等等。虽然说是两大程序，但我个人觉得，这两个程序是有密切的关联的，虽然在很多问题上貌似对专利侵权做了一些调整，但是对于授权阶段也有传导作用。我觉得这些感想，基本上也是贯穿司法解释整个过程中的一个指导思想。这个指导思想，就是尽可能解决周期长、举证难、赔偿低，确保专利权人利益的实现的问题。权利要求的公示性，就是围绕权利解释这个核心概念来展开，权利要求的公示性也反映在授权过程中，专利授权质量到底怎么样？是不是都是过关的？这两个环节有密切的互动关系。恰巧现在《专利法》正在第四次修改，让我们可以有一个更大的视野，来审视完整意义上的专利法制度到底是怎么进行制度的设计。不管是修法，还是司法解释，应该说只有一个目的，就是要贯彻专利法的立法宗旨，即鼓励发明创造，促进经济发展和社会进步和技术的推广应用。给天才之火添加利益之油。除此之外，不应该掺杂其他。
后面的问题条文太多，不可能跟大家一一说，我分三个板块跟大家说一下。首先，关于问题导向，要解决实际问题，司法解释的条文来源于具体的案子，全国一年专利侵权一审的案子有一万多件，这些案子里面，到底有哪些问题。2014年全国人大有一个执法检查报告，报告里面有一个比较权威的概括。大家看蓝色的部分，专利质量总体水平较低就是针对授权的问题，是审查员应该完成的任务，也就是前期阶段。红色体部分，周期长、举证难、赔偿低，这就是权利保护过程中的问题，也就是后期阶段。权利的保护实际上有点像用户体验，前期就像做一个产品，产品到了用户手里，要体验到底好不好用。
对于周期长、举证难、赔偿低这三个问题，首先看周期长，从根本上说，这个问题是民行二元诉讼架构导致，当专利侵权提起的时候，被告为了对抗专利侵权之诉，他可能会提起一个无效请求，在行政程序启动时，民事侵权诉讼有时候会中止，等待行政诉讼的作出，所以这就会导致周期在无形之中增长了。另外，行政诉讼程序可能会重作。法院在行使对无效决定的司法审查权时，发现程序上有问题或无效事由不对，会先撤掉之后又重新来。
我们遇到过一些极端的案例，专利权已经过期了，侵权案子还没有打完，这里面就是行政诉讼来回反复。这个问题让我们反思，到底周期长在不在于民诉法规定的关于审限的问题，国外的同行说过，他们审一个专利的侵权诉讼，比我们时间还长，即使在美国。所谓的周期长最核心的问题还是二元诉讼架构怎么进行改造，在这次修法过程中，我们提出过一些修法意见，比如，第一种方案，能不能把复审委作为准司法机构、作为二审里面的一审，先把行政程序缩短行不行？方案二，能不能赋予审侵权诉讼的法院司法变更权，对专利权的效力做一个判断，在个案里模仿日本的效力无效的相对性，把整个程序中的有些减掉，把重合的地方对接一下。第三种考虑思路就是知识产权法院要专门化，有没有可能通过一个更高级别、更新的架构，从机构本身整合两个程序的问题，包括知识产权高院的设立问题等等，这些都是从根本上来解决问题的方法。但是目前的专利法第四修改草案好像没有涉及。
那么，在现行法框架下，司法解释又能做点什么？我们曾经想了一个设计，就是司法解释第二条，第二条简单说就是先行裁驳另行起诉，复审委做出一个无效决定以后，法院就可以裁定了，而不是像以前还要等待行政诉讼，在理论上，这里面涉及到专利复审委的决定的性质是什么，是即时生效还是效力待定。从法院来看，我们认为是效力待定，或者至少不是行政行为作出即全部生效。如果说效力已经全部即时生效，应该直接就判决驳回诉讼请求。如果北京高级人民法院经过司法审查推翻了复审委对无效的认定，就意味着专利权又有效了，这时原告可以以出现新的事由另行提起诉讼。这在诉讼法上没有问题，恰恰是为了另诉有可能，或者不让动既判力的问题而设定的，既要实现制度上的衔接，又要解决各方面的一些利益关注。
最深的是，其实这个条款已经间接的回答了复审委决定的生效时间。这里面需要注意，第一，在实际操作中审理侵权的法院包括一审和二审。第二，由于可能被无效掉的可能只是部分，比如说有十个权项，结果无效的时候，只把其中的六个无效掉，还剩四个。我们只是驳回那六个权项，还有四个继续审。第三，有一个留白的问题，在已经驳回的诉讼里出现的证据，在另行提起的诉讼中有没有拘束力？前后两个诉讼在制度上或者证据上有什么衔接。这里又分两种情况，一种是一审阶段出现的无效，可能法院还没有开庭，也就是没有回答。
第二种情况，一审已经做了裁判，二审阶段出现了无效即二审才驳回，应诉人能不能援引一审判决里面的一些认定。实际上，由于二审已经没有回应，一审判决就不是一个生效的法律文书，不能简单地说，因为一审已经认定了，另诉中就可以免证。如果一审诉讼中庭审笔录认可的事情，我认为其在另行起诉里有当然的拘束力，否则这种制度的安排会折腾当事人，当事人说过了也不算数，回头又要重新说，这是不合常理的。在极特殊的情况下，比如化学领域的一些证物，当时保存了，但过了一两年就都已经失效了，这就涉及到当事人在维权过程中，对于证据保全要有前瞻性的问题。
另外，对于第二十九条、第三十条，人民法院可以裁定中止审查，并中止原判决执行，这和第二条是一个道理，也就是赋予专利复审委员会的无效决定一定的对抗效力。为什么可以先行裁驳，是因为复审委做的无效决定正确率比较高，被法院推翻的可能性比较低，有一个统计，去年是22%，也就是说，法院推翻复审委的，有80%是对的，没有必然让80%的人等着20%，这是一个最务实，又是从各个方面能够接受的制度安排在专利的领域里面，因为正确率比较高，我们能不能先中止，因为看到可能就是一个要出问题的专利，为什么还要执行一个认定侵权的判决，能不能让可能的正义来得更早一点，这是我们要考量的。也就是矛盾的主要方面是什么？我们要抓住它，但另外一方面中止下来，专利权人的权利没有得到及时的救济怎么办？
为了减轻或者说抵消中止原判决执行的副作用，我们设置了第二款，借鉴了执行程序中的执行异议和担保制度，若中止执行，专利权人说还要执行，那么他交担保以后可以继续执行。相反地，被执行人可以提供反担保，请求中止执行。当然这种制度好不好用，还要在将来的个案里作检验。还有一条也体现了我们对民行二元架构的无奈。
比如第三条，因明显违反专利法第26条第三款，第四款导致说明书无法用于解释权利要求，人民法院应当中止诉讼。当这种情况出现，也就是明显出现了无效事由的时候，原来是想从程序上裁驳，这里面征求意见稿的用意类似于赋予司法变更权，后来也是受到了某些方面不同的意见，所以又退到了现在。
第二是举证难的问题。关于举证难和赔偿低，我觉得这是一个问题的两个方面。为什么赔偿低，就是有关赔偿的证据举证的不够，法官又不能武断地决定，只能根据举证的证据来，所以归根结底还是举证难的问题。举证为什么难？和传统的民事侵权为什么又有区别？这里面就是回根溯源，就是和权利性质本身相关即无形财产权。传统的民事侵权中，张三打了李四一拳，就是这个特定的时空下他感受到的，不可能在其他的时空下同时也受到侵害，他受到侵害是物理上很现实的东西，是可以固化的。而现在专利侵权的隐秘性、无形性导致一个在明处一个在暗处，发现侵权之后侵权人到底赚多少钱权利人也不知道。还有一个情况，原告自己的受损，有太多对受损的证明受制于市场经销等问题，特别是有些专利权人并没有真正将自己的专利投入到应用，这目前还未和赔偿挂钩。
整个的关于举证难的问题，各方提出了一些解决办法，怎么解决原告举证难的问题，第四次修法草案提出有这么一条，实际上是移植于商标法。另外，我们行政机关是不是可以通过执法手段，简捷快速地帮你们取一些证据？我个人认为，举证难问题的解决，不在于谁替谁帮你举证，也不在于一味地寄希望于把法定赔偿额提高，现在300万不够提高到500万，1000万行不行？这能不能从根本上解决问题，能治标能治本吗？这需要我们反思。
我个人认为最根本在于怎么样根据原被告在举证能力先天上的不平等，在举证规则上进行相应调整。关于证据规则的调整改造有很多声音，比如我们能不能引进美国的Discovery程序，我觉得非常难，因为这里面有一个整体法律框架的问题。即使在大陆法系的框架下，我们是不是一定严格恪守谁主张谁举证呢？谁主张，谁举证现在导致了一种理解误区，就是被告不主张行不行，被告保持沉默，原告说被告赚了多少钱，去举证就行了。老百姓都觉得这不合理。那怎么办？
就是在现行民事诉讼框架下做一些变化，就是27条，仍然基本遵循了谁主张，谁举证，仍然是原告提交初步的证据。初步证据一旦提交，接下来就将主要的任务交给被告，你要来证明你自己的一些东西，但这个前提是要掌握证明材料。被告自己赚钱的一些证明的账户材料不掌握在自己手里，还掌握在谁手里？可能有一种情况，那就是个体户自己没账，但是若是正规公司的话你有证据就要提供。如果不交，就根据原告主张和提供的证据来进行认定。
这里面的初步怎么理解？怎么找这个初步证据？被告公司年报有没有？官网上有没有宣传？现在在大数据情况下，在信息网络时代下，比以前更容易找到。还有一个问题涉及到法院对初步证据的掌握要求有多严，可能一个公司经营了上百种产品，他的公司年报有可能没说本案诉争的产品赚了多少钱，但我们可以看企业整体上赚了多少钱，对其产品主要分一分主打产品、二线、三线产品，有这么两份证明，我觉得原告基本上就可以了。因为我们制度设计就是主要让被告多承担一些举证义务。我觉得举证规则在这个方面做调整，才是根本上解决举证难的问题。就好比他逮不住到鱼的时候，是我逮一条给他，还是我教他逮鱼的方法，哪种方法好呢？
还有一个关于惩罚性赔偿的问题，我觉得惩罚性赔偿不是不好，我曾经问过一个德国法官，他们没有惩罚性赔偿，这里面还存在各国的诉讼环境、诚信环境的问题。惩罚性赔偿首先有一个前提是故意侵权的情况，故意侵权怎么认定？这里面有一个操作中的问题，我认为将来可能有一个路径即警告函的应用。当然我们不能寄希望于用一个条款解决所有的问题，惩罚性赔偿至少有它的导向和震慑作用。
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速 记｜郭燕
文字校对｜周晴 韩田 刘明洋
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