中国知识产权实务讲坛第14讲暨知产财经新《著作权法》系列解读分享会（五）背景介绍2020年11月11日，全国人大常务会通过了《关于修改的决定》。新《著作权法》将于2021年6月1日起施行，其中修订的多个条款如何适用，将成为理论和实务界关注的重要问题。鉴此，中国知识产权实务讲坛联合知产财经全媒体，对新《著作权法》适用问题，举办系列讲座。2021年5月14日，中国知识产权实务讲坛第14讲诚邀同济大学法学院张伟君教授、西南政法大学唐艳副教授、西南科技大学王洪友教授以及北京嘉观律师事务所朱晓宇管理合伙人，与大家畅聊新《著作权法》背景下广播组织权的实践困境与理论诠释。主讲人张伟君

中国知识产权实务讲坛第13讲暨知产财经新《著作权法》系列解读分享会（四）背景介绍2020年11月11日，全国人大常务会通过了《关于修改的决定》。新《著作权法》将于2021年6月1日起施行，其中修订的多个条款如何适用，将成为理论和实务界关注的重要问题。鉴此，中国知识产权实务讲坛联合知产财经全媒体，对新《著作权法》适用问题，举办系列讲座。2021年5月7日，中国知识产权实务讲坛第13讲诚邀北京海淀区人民法院知识产权庭杨德嘉庭长、上海浦东新区人民法院徐俊庭长以及西南政法大学的邓宏光教授和周清林教授，与大家畅聊新《著作权法》背景下侵害著作权的法律责任。主讲人杨德嘉

中国知识产权实务讲坛第12讲暨重庆高院“知识产权与涉外商事审判法官讲坛”第八期背景介绍2020年11月11日，全国人大常务会通过了《关于修改的决定》。新《著作权法》将于2021年6月1日起施行，其中修订的多个条款如何适用，将成为理论和实务界关注的重要问题。鉴此，中国知识产权实务讲坛联合知产财经全媒体，对新《著作权法》适用问题，举办系列讲座。2021年4月9日，中国知识产权实务讲坛第12讲联合重庆高院“知识产权与涉外商事审判法官讲坛”第八期，诚邀重庆一中院赵志强庭长以及诸多理论界和司法实务界专家，与大家畅聊新《著作权法》中值得关注的几大重要问题。主讲人赵志强

中国知识产权实务讲坛第11讲暨知产财经新《著作权法》系列解读分享会（二）背景介绍2020年11月11日，全国人大常务会通过了《关于修改的决定》。新《著作权法》将于2021年6月1日起施行，其中修订的多个条款如何适用，将成为理论和实务界关注的重要问题。鉴此，中国知识产权实务讲坛联合知产财经全媒体，对新《著作权法》适用问题，举办系列讲座。2021年3月5日，中国知识产权实务讲坛第11讲诚邀北京知识产权法院冯刚审判长以及诸多理论界和司法实务界专家，与大家畅聊新《著作权法》背景下，如何全面加强著作权保护，以期为建设文化强国提供有效保障。主讲人冯

中国知识产权实务讲坛第10讲暨知产财经新《著作权法》系列解读分享会（一）背景介绍2020年11月11日，全国人大常务会通过了《关于修改的决定》。新《著作权法》将于2021年6月1日起施行，其中修订的多个条款如何适用，成为理论和实务界关注的重要问题。鉴此，中国知识产权实务讲坛联合知产财经全媒体，对新《著作权法》适用问题，举办系列讲座。2021年2月26日，在元宵佳节之际，中国知识产权实务讲坛第10讲走进重庆两江新区（自由贸易试验区）人民法院，诚邀西南政法大学易健雄副教授以及诸多理论界和司法实务界专家，与大家畅聊新《著作权法》中的作品、权利和权利归属等问题。主讲人易健雄

中国知识产权实务讲坛第9讲暨知产财经商业秘密系列解读分享会（三）背景介绍以美国为代表的发达国家，特别注重商业秘密保护，我国产业界对商业秘密保护的需求也越来越迫切。在此国际国内背景下，我国于2019年4月修订和增补了《反不正当竞争法》中商业秘密相关条款，又于2020年12月通过了《刑法修正案（十一）》，修订了侵犯商业秘密犯罪。与此同时，最高法院出台了《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》等一系列涉及商业秘密保护的司法解释。然而，法律的修订和司法解释的颁布，并未完全解决商业秘密司法中的难点问题，反而引爆了更多的问题，其中尤以《反不正当竞争法》第32条最为突出。鉴此，中国知识产权实务讲坛联合知产财经全媒体，诚邀《北京法院关于审理侵犯商业秘密纠纷案件的调查研究》的执笔人陈曦法官等，与大家畅聊商业秘密司法保护中的热点和难点问题。主讲人陈

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

parte）颁发了反禁诉令，要求CAS立即撤回6月12日在美国加州北区法院提交的禁诉令申请。2019年8月30日，慕尼黑法院又依据诺基亚申请对大陆集团实体、德国公司Continental

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

亮点五：对故意侵权且情节严重的侵权人，以接近或者达到最高限额确定法定赔偿具有很大威慑力。第14条第一句规定了确定法定赔偿的考虑因素，第二句是对故意侵权且情节严重的侵权人，适用接近顶额法定赔偿的规定。

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

2020年6月24日晚，中国知识产权法官讲坛联合知产财经全媒体，诚邀江苏高院宋健法官，对其撰写的《2019年度高判赔额案件分析报告——以北京等八地法院高判赔额案件为样本》一文，就“法院如何在个案中通过裁判确定高判额”，“高判赔额是采取计算确定还是酌情确定”，“从各地高判赔案件判决书中能否总结出规律性内容”等问题进行了详细解读。我们对其解读内容进行了整理，以飨读者。以下是宋健法官的演讲实录。一、为什么要跟踪研究司法判赔额问题？大家好，首先我要说明为什么要做高判赔额情况的分析。我个人的观点是，知识产权司法保护力度其实体现在两个方面：一是定性，二是定量。定性的问题主要是：应否认定为侵权，还是应当排除在侵权之外。定性问题显然与知识产权司法保护力度有密切关系，比如权利要求的解释，解释得宽一些还是窄一些，直接决定了被控侵权产品或者方法是否落入专利权利要求的保护范围中。定性的问题不是今天要讨论的内容，我们要讨论的问题主要是定量。定量主要反映在司法判赔额上，即判赔额是否足以弥补权利人的损失。判赔额要体现补偿性，填平权利人的损失；对于恶意侵权的，可能还要适用惩罚性赔偿，或者在法定赔偿中引入惩罚性因素，给予权利人一个较高的判赔额。所以，定性与定量都与当下要求严格知识产权保护有着密切关系。关于损害赔偿的确定，我个人一直非常关注。关注的原因在于，对于不同时间判赔额应该是高一些还是低一些，究竟掌握一个什么样的判赔标准是合理的，我自己也是经历了一个认识变化的过程。我是自2004年到江苏高院知识产权庭从事知识产权审判工作的。在早期的知识产权审判中，关于民事赔偿额责任与禁令即停止侵权民事责任之间的关系，法院的认识也有一个发展变化过程。早期的司法可能更注重于停止侵权，在法官的概念中，会认为停止侵权的意义在于法院通过司法判决帮助权利人清理了市场，给权利人带来更重要的市场利益，因此，停止侵权比赔偿更为重要。而权利人之所以经常抱怨赔偿额低，是因为权利人对于禁令这样的民事补救方式的经济价值评估比较低。但经过前些年的调研，特别是走访企业，或者在案件中跟当事人讨论，我发现，权利人对于停止侵权民事责任带来的经济利益有时并不特别看重，他可能更看重一个高判赔额，或者足以弥补其损失的赔偿额。权利人的观点是，如果侵权人不断更换马甲，反复从事侵权行为，那么停止侵权的实际作用是不明显的，也就导致了所谓的赢了官司，丢了市场。关于损害赔偿计算难，以及赔偿额究竟是高还是低，在2015年前后业界曾经引发了比较大的争论。外界对于司法判赔额较低的质疑，集中于全国人大常委会分别于2014年和2017年作出的两个涉及专利法和著作权法实施情况的报告。虽然这两个报告肯定了专利法和著作权法实施所取得的成绩，但也都反映出一个共同的问题，且基本上重述了相同的说法，就是权利人维权成本高，侵权人侵权成本低，权利人普遍反应是赢了官司，输了市场。这两个报告对司法还是形成了比较大的压力。正是在这样的背景下，我个人也开始跟踪研究司法判赔额问题。二、实证研究的样本对于损害赔偿计算问题，我跟踪研究撰写了几篇文章。比较重要的是，在2016年写了《关于解决知识产权损害赔偿问题的几点思考》，发表于《知识产权》2016年第5期。今年，我在《知产财经》专栏上连续发表了两篇文章，第一篇是《司法判赔额的高与低——兼议高额赔偿为何需要经济学计算》，第二篇是《2019年度高判赔额案件分析报告——以北京等八地法院高判赔额案件为样本》，这些文章都源于我本人对损害赔偿的关注度和研究兴趣。我2016年撰写《关于解决知识产权损害赔偿问题的几点思考》一文章，主要依据的研究样本是2016年两个法院分别发布的重镑报告，一篇是南京铁路运输法院在南京中院知识产权庭指导下完成的《知识产权侵权诉讼成本与效率分析——基于南京法院案件的实证研究》，当时南京铁路运输法院集中管辖南京大部分区域的知识产权案件；另一篇就是余晖律师原担任长沙中院知识产权庭长时组织撰写的《知识产权民事案件损害赔偿额判定状况》，这两篇报告现在微信公众号上都可以找到。第三个研究样本是知产权宝司法数据研究中心发布的《北京知识产权法院2015年度司法数据分析报告》。此外，八地法院公布的十大案件也是我跟踪研究的样本，这八地法院是北京、上海、广东、江苏、浙江、山东、福建、天津。由于我在2016年的文章中选取这八地法院2015年度的十大案例，所以我在今年的研究中继续关注了这八地法院，又梳理出2018年和2019年八地法院公布十大案件中高判赔额案件情况。选择南京和长沙地区的报告，是因为两地法院报告有比较好的分析数据，同时南京和长沙地区也是我国开展知识产权审判比较早的区域；选择北京知识产权法院是因为大家都知道它的重要影响力，必然成为研究关注的重点；选择八地法院，是因为八地法院受理的知识产权案件数量大约占全国知识产权案件总量的70%左右，如果我们能够观察到70%左右案件量的法院样本，大致也就可以观察到全国法院高判赔额案件的大致情形。我在写2016年那篇文章时，梳理的判赔额是10万元以上由低到高的排序。现在回过头来看，在2016年梳理赔偿额时以10万元作为起点，这本身也能反映出某些问题。第一张图表是南京地区的统计数据，统计时段是2009.12.20-2015.10.19。为什么是从2009年之后开始统计，是因为2008年公布了《国家知识产权战略纲要》。从中可以观察到2009年之后将近6年时间里南京地区知识产权案件判赔额的基本情况。南京地区是我国市场经济相对发达、知识产权发展比较好的地区。但从第一张表中可以看到，著作权案件平均主张是5.5万元，平均支持2.2万元；商标案件平均主张10.6万元，平均支持5.3万元；专利案件平均主张41.1万元，平均支持27.8万元。第二张图表是长沙地区的统计数据。统计时段是2010.10.21-2015.12.3。从表中可见，平均约97%案件的判赔额在10万元以下。从表中可见，其中赔偿额小于1万元的专利案件23%、商标案件67%、著作权案件77%；而赔偿额在1-5万之间的专利案件62%、商标案件29%、著作权20%。由于统计时段比较长，虽然不能完全反映该时段知识产权案件判赔额每年提升的情况，因为平均之后平均判赔额就拉低了，但实际数值确实也不那么令人乐观。第三张图表是2015年度八地法院十万以上判赔额案件情况。当时为什么要选择十大案件作为研究样本，是因为高判赔额是司法保护力度的具体体现。尽管各地在公布十大案件时，主要考虑案件的典型意义，但法院通常对公布高判赔额案件是有积极性的。观察八地法院2015年度十大案件，总体感觉是高判赔额案件数量较少比。2015年，只有广东高院出现了一件1000万元判赔额案件（我们分析的都是生效判决），北京、浙江各有一件500万元的，江苏最高的是300万元，次高的是100万元。为什么表中注明赔偿额对应的案件数是一件，因为很有可能对应这个判赔额的案件就是一件；此外，从表中还可以看到判赔额排列梯度，比如浙江高院500万元、350万元，再下一个梯度就是15万元；广东高院1000万、100万，再下一个梯度是40万元。这个表中的数值非常直观，可见2015年度以前高判赔额案件是非常少的。第四张图表是八地法院2018年度高判赔额案件情况。高判赔额案件有明显增加，一千万以上案件共有四件，最高判赔额是浙江法院的3522万元，次高是江苏的1064万元；北京最高的是910万，上海最高的是900万，山东最高的是300万，福建最高的是200万。当然，做这样的比较，并非希望法院之间进行攀比，别人判一千万元，我也得判个一千万元，而个案究竟应当判赔多少，还是要根据个案证据能够认定的权利人损失或者被告获利，或者合理的许可费进行裁判。第五张图表是八地法院2019年度高判赔额案件情况。表中显示，2019年度最高判赔额是江苏法院的5041万元，其次是广东的4000万元，从中我们看到高判赔额案件数量较前有明显增加。三、研究样本小结一是自2010年到2015年期间，司法平均判赔额普遍不高。可能法院内部觉得，司法判赔额并非不高，但实证研究显示出平均判赔额的确不高。不高的原因，就像刚才余晖律师所言，因为大量案件是商业维权案件。长沙法院的报告中提到，在2010年至2015年期间，同一权利人提起与商业维权相关案件比例高达81%，我相信这个数据是有说服力的，估计全国法院的情况依然如此。二是平均判赔支持率不高，但近年逐渐攀升。平均判赔支持率不高，反应出这个阶段呈现的某种恶性循环现象。一方面，这种恶性循环现象使得司法确定赔偿额的过程，非常像当事人与法官在讨价还价。通常权利人会提出一个不切实际的高额诉请，也不注重举证，就坐等法院拦腰一刀，因为反正法院也不会支持权利人的诉请，索性就要高一些，这是当事人的情况；法院的情况则是反正权利人的诉请高得离谱，也不提供相关证据支持，干脆要得越高，砍得就越多。另一方面的恶性循环是，正是由于较低的判赔额不足以支持比较复杂的赔偿额计算所需要花费的成本，故而判赔额越低，诉讼收益就越低，也就更不足以激励权利人积极举证。当然近年来，我个人观察到个案中司法判赔的支持率已有明显提升。三是早期高判赔额案件很少，近年来明显增加。从2015年公布的十大案件中，反映出是这个法院最高判赔额为300万元，很可能就此一件，高判赔额案件屈指可数，但近年来确实有明显增加。四是2019年受理的高额诉请案件增幅明显。不仅八地法院审结的高判赔额案件明显增加，从最高法院及相关法院公布的白皮书中，我们还可以看到诉请赔偿额的一些重要信息。2019年，上海法院受理的知识产权民事案件中，诉请赔偿额在100万元-1000万的案件中有610件，超过1000万元的57件；广东法院超过1000万元的63件，标的总额81.8亿元；浙江法院500万元以上的案件179件，诉请1000万以上的63件。尽管在其他法院白皮书中未能看到相应数据，但目前仅有的数据披露已经给了我们很多信息。五是统计平均判赔额已经意义不大。根据以上基本判断，我想引申说明的是，随着高判赔额案件的增加，平均判赔额是不是也会显著增加？我注意到，最近两年知产宝发布的报告中，除平均判赔额外，还增加了最高、最低判赔额数值。最近的研究发现，其实做赔偿额统计分析时，平均判赔额意义已经不是很大了。原因在于，早期平均判赔额不高与商业维权案件量大有密切关系，但这样的诉讼格局有没有改变呢？我个人观点是依然没有改变。从今年最高法院公布的白皮书中可以看到，2019年全国法院受理的知识产权民事一审案件数量高达39万多件，同比上升增幅40.79%。这个案件数量看起来很大，但著作权案件高达29万件，占比是73.44%，这意味着大量的案件依然是小标的额案件或商业维权案件，说明我国著作权许可机制是失灵的，或者根本没有建立起许可使用机制。近期，北京高院发布《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020年）》，例如，其中规定卡拉OK音乐作品的赔偿额也就是几百元。因此，即便有一部分高判赔额案件出现，但与商业维权案件一平均，平均判赔额依然是被拉低的，所以再去计算平均判赔额已经意义不大了。针对这样的诉讼格局，我个人的观点是，精细化裁判其实应该体现为两个方面：一个方面是法定赔偿，小标的额案件应该大量适用法定赔偿，所以法定赔偿的适用比例依然会居高不下。另一方面是真正具有高市场价值的高判赔的案件，应当进行比较精细化的审理。从2019年相关法院白皮书披露的数据，目前高额诉请的案件较多，而高判赔案件，肯定是要通过计算来确定数额的，这也是我为什么要去研究高判赔额案件的原因。四、2019年高判赔额案件情况分析第一张PPT是2019年八地法院7件千万元以上高判赔案件情况，我已经写了非常详细的分析报告，《知产财经》在网站上已经全文发表，大家有兴趣的话，可以直接去看报告。我之所以要对千万元以上判赔额案件做详细梳理，其实也是想了解八地法院公布的十大案件中千万元以上判赔额案件究竟有多少件，而且这些案件究竟是怎么裁判出来？我对这7个案件的判决书进行了非常详细的阅读。通过实证分析，对我的研究帮助很大，同时，我还不断跟龙小宁老师就损害赔偿计算问题进行探讨，解决了我一直以来存在的困惑，我想我的困惑可能也代表了很多法官的困惑。下面我从六个方面进行解读。（一）解读角度之一：案件类型。在7件案件中，有4件是游戏类案件，包括著作权侵权及不正当竞争，涉及到的法律问题是游戏作品的改编权以及游戏直播连续动态画面是不是构成作品及侵权问题；另有3件涉及工业产权，其中两件是商标侵权及不正当竞争案，一件是实用新型专利侵权案。（二）解读角度之二：诉请判赔额和判赔情况。其中，法院全额支持的案件有3件，部分支持的案件有4件。通过判赔支持率，我们大致可以观察到，权利人对知识产权客体市场价值的认知与司法最终认定的市场价值，有时存在比较大的差异。这3件法院全额支持的案件，权利人的诉请相对来说比较合理，比如“小米”案5000万元，“格力”案4000万，“花千骨”是3000万元，这样一个比较中等的诉请赔偿额都获得了法院全额支持。但“热血传奇”案、“梦幻西游”案、“武侠Q传”案诉请都是1亿元，但法院判赔支持都只在2000万元上下，支持率在20%上下，这就引发了我的思考，为什么法院判赔支持率和当事人自己所认知的游戏作品的市场价值有这么大的差异？这个问题与后面谈到为什么要引入经济学计算以及经济学分析有关。如果引入经济学计算，就可以进一步分析，是当事人要得过高，还是法院判得过低？这其中是有分析余地的。（三）解读角度之三：是否提起上诉。为什么选择这个指标？因为当事人是否提起上诉，可以用来观察当事人对一审判赔额的接受度。如果权利人没有提起上诉，至少说明一审判赔额基本是合理的。从审判经验来看，尤其是二审通过观察个案判决后权利人是否上诉，可就判赔额积累更多的审判经验，如果权利人没有上诉，说明权利人对一审判赔额基本是满意的，未来可以成为类案裁判时的参考指标。这7个案件中，有6件进入了二审，只有一件没有上诉，就是上海法院审理的“热血传奇”案。该案权利人虽然诉请1亿元，但法院判赔2525万元，这是否印证了当前游戏类案件两千万上下的判赔额基本符合实际呢？由被告提起上诉的案件是“花千骨”案、“小米”案、“格力”案，这三个案件法院都是全额支持了原告的诉请。而双方当事人都提起上诉的案件是“梦幻西游”案、“武侠Q传”案、“英利”案，从判决书载明的上诉理由看，这三个案件中，双方当事人对一审法院确定赔偿额的计算方式都缺乏认同。例如“梦幻西游”案，权利人认为违法所得就应该是侵权行为的直接收入，不应当扣除侵权成本，同时结合2016年《英雄联盟》游戏画面直播七年许可费约3亿美金，一年是3亿人民币，再根据“梦幻西游”游戏的直播热度、人气，并结合被告因直播涉案游戏获利情况看，权利人认为其诉请1亿元赔偿额是合理的。而被告上诉认为一审判赔过高，一审没有考虑游戏画面在直播中的实际作用以及直播在游戏推广中起到的作用。对于双方当事人都上诉的案件，我们需要研究双方对法院确定赔偿额都不满意的原因是什么？法院确定的赔偿额是否准确反映了权利人损失或者侵权获利，是否不足弥补了权利人的损失？或是判赔额确实过高？由此引发的思考是，在此类案件中是否需要引入更精细的计算方式？这是需要进一步研究的问题。（四）解读角度之四：二审审理情况。在6件上诉案件中，一审在确定赔偿额时都进行了详细计算，而且详细说明了裁判依据和理由，而二审最终对一审判赔额都予以了维持，这个点是值得关注的。由此可以看出，在当前严格知识产权保护的宏观背景下，除非二审对侵权认定发生了颠覆性改变，凡是一审非常认真详细通过计算确定的判赔额，并且详细说明了计算依据和理由的，二审改判的几率并不是很大。因为如果一审是经过详细计算确定的判赔额，二审如果要改判，也要花费更大的计算成本，审理也更复杂。既然一审已经充分说明了裁判理由，那么二审改判的理由又是什么呢？可见，一审通过精细计算确定赔偿额非常重要，对二审而言这是非常重要的审理基础。例如,北京法院审理的“武侠Q传”案中，二审虽然对一审就侵害涉案作品改编权的定性加以调整，但还是在判决理由中说明，在酌量考虑各种因素基础上，对一审赔偿额部分予以维持。再如“小米”商标案也非常典型。一审在计算确定赔偿额基数后适用了两倍惩罚性赔偿，判决全额支持小米公司5000万元的诉请。二审中，根据被告提供的新证据，对被控侵权产品的销售数量进行了合理扣减，并在扣减基础上确定被告的侵权获利，但是，如在此基础上仍适用两倍惩罚性赔偿就判不到5000万元，最后二审综合考虑原告小米商标的驰名度以及被告侵权的恶意程度，决定改为适用三倍惩罚性赔偿，由于适用三倍惩罚性赔偿已超出了小米公司5000万元的诉请，故二审判决维持原判。此外，广东法院审理的“格力”专利案件，尽管二审认为一审的计算方式存在不妥，但最终仍认为可以维持一审对4000万元的全额支持。（五）解读角度之五：赔偿额举证情况。除“热血传奇”案没有载明涉案举证情况外，其他6个案件的判决书都非常详细地载明了当事人举证及其申请法院调取证据的情况。由于时间原因，这里只做简单归纳。原告要获得高额赔偿，一是原告要积极举证；二是申请法院调查取证；三是申请法院责令被告提供证据；四是在“梦幻西游”案中当事人还提交了经济分析报告。总体来看，这6个案件中，权利人围绕赔偿额的举证非常充分，可见对于高判赔额案件而言，权利人收集证据还是有非常大的余地。（六）解读角度之六：法院确定赔偿额的方式。在7件案件中，一件是通过酌情确定，6件是通过详细计算确定的。我在报告中对每一个案件赔偿额的确定情况都进行了总结，由于时间关系，我简单概括一下：在通过计算确定的6个案件中，除“英利”案外，其他案件法院都是先计算出基数，然后再结合知识产权知名度、被告主观过错、行为性质、侵权持续时间、经营规模等等，最后综合确定一个赔偿额。五、总结与思考1.法院确定赔偿额的三种方式。我在报告中认为，从7个案件看，法院确定赔偿额的方式可归纳为两种：酌情确定、计算确定。而我在即将发表的文章中，将此调整为三种方式：一是酌情确定；二是计算确定；三是混合模式即计算+酌定后综合确定。2.

2020年4月26日，由中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会（秘书处设在重庆市高级人民法院）和西南政法大学共同主办，西南政法大学知识产权学院、重庆市高级人民法院知识产权审判庭和四川省高级人民法院知识产权审判庭承办的中国知识产权法官讲坛暨“网络游戏知识产权司法保护研讨会”，三十余位来自司法审判领域、学术机构、产业的发言嘉宾及百余位参会嘉宾通过腾讯会议在线参与了此次活动。会上观点交流充分、既有观点交锋，也有学术共鸣。与会嘉宾深感用互联网方式讨论互联网问题，便捷、高效。重庆市高级人民法院副院长孙海龙在主持开幕式时表示，感谢最高人民法院知识产权审判庭以及知识产权法庭，他们对“专委会”一直十分关心，也预祝了会议的成功召开。本次研讨会是云端会议，因处于后疫情时期，不能按照常规举办，那就让我们感受信息技术的魅力吧。参会代表不仅来自国内各地，部分嘉宾还在国外，科技让我们更加便利，希望我们今天的会议取得更好的效果。在本次“云会议”中，重庆高级人民法院副院长、中国审判理论研究会知识产权专委会副主任孙海龙做了总结发言。以下内容为孙海龙副院长的演讲实录：孙海龙重庆高级人民法院副院长中国审判理论研究会知识产权专委会副主任今天很扎实地开了一天的会，非常感谢大家。如果没有大家的分享，我们不可能有这么多收获。虽然确实有很多话要说，但是已经很晚了，我想最后在这里跟各位报告三点心得体会。第一，作为知识产权人还是要仰望星空。回顾著作权法的发展历史，特别应当注意到版权法传统和作者权传统之间的差异，我认为注意到这种差异对于今天讨论的话题十分重要。我们可以感受到技术的进步，传播的创新，特别是商业模式的不断更新给版权法带来的诸多挑战。在这个问题上，我觉得经过我们今天的讨论，有三点要跟大家分享：一是我们要牢记著作权法的立法宗旨。《著作权法》第1条，就是要保护作者的著作权，以及与著作权有关的权益，要鼓励作品的创作与传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。这一点让我们感受到，包括刘（春田）老师也谈到，这一次著作权法修改再一次强调创作者、传播者、使用者之间的利益关系，我们不能在某一个链条、某一个利益集团上放过多的着眼点，这是我第一个感受。著作权法的宗旨，要求我们务必要立足于作品的创作之上，立足于作者的著作权保护。二是我们要努力做到利益平衡。利益平衡，不仅是立法也是法官办案所追求的价值目标之一，但事实上我们的经验、观察乃至我们的好恶，都会不自觉地夹带进去影响我们的立场和观点。包括现在出台的有关规范性文件，包括不同地区、不同法官案件裁判思路，以及今天的发言，无论是理论界与实务界之间的差异，乃至理论界之间、实务界之间的差异，都让我们深刻地感受到这一点。在这个问题上，由于网络游戏涉及主体多元，产业链条比较长，因此我们一定不能忽略两点，这是我个人的看法，但不一定对：一是不能忽略上游游戏的开发商。我认为这是需要付出艰辛劳动的真正的作者，他需要具有极大的创造性。二是不能忽略下游普通消费者，这涉及到文化的发展繁荣。但是我个人有点感觉，是否过多地关注了中游群体比如玩家、竞赛的组织者等。就我个人的观察，互联网兴起之后，特别是这些创造者，产品的生产者，作品的创作者，他们的获利是否跟他的劳动相匹配？而那些组织者，比如说电商等却从中获取了巨额利益，而且在政策制定的影响上，他们有足够的发言权、发声权。这种现象我们不能不警醒。三是技术的进步，特别是影响到了刚才宏光教授谈到技术、市场、法律三者之间的关系，这是否预示着到了法律到了需要修订的时候？本世纪之初增加了“网络信息传播权”，到了今天，是否到了增加“视听作品”的时候？因此在这个问题上，也值得我们思考。这样做是否有利于一个产业的发展，有利于中国产业的发展，我们恐怕需要考虑这些问题。这是我想说的第一点，我们需要带有一点出世精神来看待著作权法。著作权法确实不同于一般的法律，它关乎文化、关乎文明。我觉得我们学者也罢，法官也罢，作为知识产权人还是需要淡化一点点利益，少一点被资本绑架，多一点出世的情怀。第二，作为知识产权人更要脚踏实地。法官不能拒绝裁判，案件到了法院来，分到你手上，我们就必须面对这个案件。各位老师、各位法官今天发表了真知灼见，对我的启发很大。有两点对我感受比较深：一是法律解释的能动与限度。曾经有知名的学者、最高人民法院的领导说：知识产权法官这个群体是中国很特殊的一个群体。刚才有同事发言我觉得很准确，一方面我们处在大陆法系中，要严格按照立法宗旨来思考；另一方面我们又极具英美法系法官能动主义的特点。说得难听一点，我是按照宏光的自我批评进行反思：作为知识产权法官，冲动性比较强，喜欢率先，喜欢第一，喜欢突破。我经常问这是不是一个好的现象？我们应该做怎样的反思？在法官解释的能动与限度上，我觉得我们法官应该有鲜明的价值导向，就是严格保护知识产权，有效遏制侵权。这个过程中案件的千差万别，原被告的诉辩主张，产业发展的阶段，乃至于政府导向都可能是不同的，万变不离其宗，法官恐怕要记住自己的身份，你不是立法者，更不要动辄就想要统一一种方式，切忌头脑发热，风头过劲，要保持司法的谦抑。在这个问题上，韦之老师的话，我觉得我们作为法官、司法者不能不听，这也算是逆耳忠言，苦口良药。二是具体案件具体处理。很多老师和法官都提到这一点，现在没有统一的道路，我认真学习了广东高院出台的意见，它试图在一定原则的指引下给出一些具体办法。原则的指引，我觉得比较高大上；具体的指引实际上导向很明显，我们都读得出来。所以在这个问题上，具体案件具体分析，尤其是注意类型化分析，不能一刀切，我们要坚持开放、包容的态度，不同的裁判思路都应该得到尊重。现在确实有几种不同的思路，邓宏光教授也做了一些分享，我个人也做了一些学习。包括重庆法院遇到的案件，它是类电作品吗？玩家就不是表演吗？刘银良教授的观点大家进行了讨论，我不赞成宏光教授说已经达成共识，说这话还为时尚早。只要能够在现有的法律框架下很好地平衡各方利益、解决纠纷，就是好思路、好方法。第三，要真诚感谢各位！我代表主办方和承办方，知识产权审判理论专业委员会、西南政法大学和知产财经，感谢大家。我们现在（4月26日18:40，编者注）在线的还有120多位，一个视频会议能开到这种程度我是非常感动的。这里有很多老朋友，隔年相见，感到非常亲切，还有一些新朋友。大家都知道知识产权审判理论专业委员会是2008年在重庆高院成立的，已经走过了十二个年头，至今已经结集出版了7本《中国知识产权审判研究》。每年我们都举办不止一场研讨会，非常感谢全国的法官能够参加，其实法官办案都是比较忙比较累的。更要感谢我们的老师，有我们的前辈，也有我们同龄的学者，更有少壮派的新秀。大家一起讨论司法实践中展现出来的著作权法中的难点热点问题，相互启迪，共同进步。需要补充的是，在新冠疫情期间举办这样的研讨会，要感谢最高人民法院的同意和支持，以及院领导的指导，我们也在此由衷表示感谢。最后，我希望疫情早点远去，我们的生活依然充满阳光，知识产权事业一定如春起之苗，不见其长，日有所增。我们的会议到此结束，谢谢大家！（以上内容由西南政法大学知识产权学院李加兰编辑整理）中国知识产权法官讲坛本讲坛由西南政法大学和中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会（秘书处设在重庆市高级人民法院）联合主办，重庆知识产权保护协同创新中心、重庆高院知识产权庭和重庆市知识产权研究会联合承办。讲坛将不定期邀请国内知识产权审判专家，就知识产权司法的理论问题或实践问题作智慧分享，以助推知识产权共同体的建设。编辑｜胡伊晟

2020年4月26日，由中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会（秘书处设在重庆市高级人民法院）和西南政法大学共同主办，西南政法大学知识产权学院、重庆市高级人民法院知识产权审判庭和四川省高级人民法院知识产权审判庭承办的中国知识产权法官讲坛暨“网络游戏知识产权司法保护研讨会”，三十余位来自司法审判领域、学术机构、产业的发言嘉宾及百余位参会嘉宾通过腾讯会议在线参与了此次活动。会上观点交流充分、既有观点交锋，也有学术共鸣。与会嘉宾深感用互联网方式讨论互联网问题，便捷、高效。重庆市高级人民法院副院长孙海龙在主持开幕式时表示，感谢最高人民法院知识产权审判庭以及知识产权法庭，他们对“专委会”一直十分关心，也预祝了会议的成功召开。本次研讨会是云端会议，因处于后疫情时期，不能按照常规举办，那就让我们感受信息技术的魅力吧。参会代表不仅来自国内各地，部分嘉宾还在国外，科技让我们更加便利，希望我们今天的会议取得更好的效果。在本次“云会议”中，西南政法大学教授邓宏光进行了第一部分的总结发言。以下内容为邓宏光教授的演讲实录：邓宏光西南政法大学教授我总结第一阶段，最重要的总结交给孙院长。我觉得，不管是开展会议还是做其他事情，都要做到批评与自我批评，表扬和自我表扬相结合，对于我们今天的会议来说也是如此。我感觉这个会议有一点遗憾，一是时间不够，很多问题没有充分展开；二是有些话题因为时间限制观点碰撞性不够，比如换皮游戏里面关于思想与表达界限的问题就非常精彩，但是因为时间问题没有充分展开，同时也没有产生观点交锋；在行为保全议题中，如何认定难以弥补的损失，也是一个很具有理论性和实践性的问题，很值得大家交流和碰撞。当然表扬和自我表扬要结合起来，我们这一次的网络会议，是在正确的时间里做了正确的事情：今天是第20个世界知识产权日，我们用最新的技术讨论最前沿的问题，在全世界的相关活动中，我们的研讨会可能是问题最集中、讨论时间最长、参与的大咖最多、讨论最深入和影响可能是最大的。今天一整天的研讨，我从三个维度做一个简单归纳，以此与大家分享：第一，整个会议涉及三个关键词：技术、市场、法律。正如易观的高级分析师董振所说：“技术驱动市场，市场带来利益，利益最终影响法律”。正因为如此，秦元明审判长说：“虽然网络游戏案件的绝对数量并不多，但因为游戏市场涉及的利益非常大，所以冲突非常严重，相关的案件都非常容易引起社会的关注，因此，在相关法律尚不足以解决现行问题的时候，需要用四种方式（修改法律、出台司法解释、最高人民法院通过案例裁判来形成裁判规则和理论研讨）来解决法律的不足。”王晓明庭长也专门说：“《指引》的出台就是为了回应现实生活对审理网络游戏知识产权纠纷案件的需要“。易继明老师在侵权损害赔偿部分也提到：“应当以是否有效遏制侵权作为确定判决是否得当的重要评判标准“。曹柯院长提出：“行为保全应重点考虑效率与公正问题，对此既要积极又要谨慎”。对于特定的成果用什么方式来保护方面，姚兵兵庭长提出：“我们一定要注意到对有价值、有创设性的成果给予相应的保护，法律应当对现实给予回应和关切。在增加作品类型不可能不大的情况下，应当对相关作品类型做开放式的定义，将新类型业态下所形成的需要保护的东西，纳入进去加以保护。”张书青庭长提到：“‘临时禁令+先行判决’的组合拳保护模式，都是为了解决实践中相应的问题。”然而，我们注意到，问题永远是层出不穷的，但太阳底下没有新鲜事物，我们现在炒得很多很热的问题，例如，有关网络游戏连续动态画面是否因为缺乏固定性要件而不给予保护的问题，1982年美国斯坦恩案就提到滚动画面可以作为视听作品，而且在强调固定性是著作权保护要件的美国等国家，都认为这不是问题。因此，李明德老师认为：“所谓的前沿问题，很多时候回归到基础理论，可能早就已经解决了。”徐俊法官提到：“换皮游戏中的思想与表达二分法，归根结底还是在游戏制作这种客观事实基础上，探讨传统问题，只不过在具体适用中需要考量哪些因素还有待进一步细化。”我们整个会议研讨，充分体现了技术、市场、法律三者有机结合，这是我对整个会议的第一个感受。第二，这次研讨让人充分感受到立法与司法两者之间的张力与协调。首先，从立法角度看，正如秦元明审判长所强调的：“立法是利益的第一次分配，司法是利益的第二次分配。”在司法第二次利益分配过程中，我们应当严格遵守法律规定，这是一个原则性问题。对著作权法修法而言，我们特别注意到刘春田老师和李明德老师他们给我们带来的最新修法动态：视听作品已经变成了一个现实。视听作品克服了现在著作权法中类电作品以方法或者以形式来决定是不是构成类电作品的这种不当的立法模式。从某个角度来说，也许只有立法才是解决问题的最终方法，如果视听作品最终通过，我们讨论的很多问题就得到了根本性地解决。当然，立法很多时候是各种合力所推动的，而且并没有这么容易。所以司法很重要，很关键。在法律王国里面，法官就是国王。虽然如此，韦之老师还是告诉我们：“法官是带着枷锁在跳舞，跳舞的过程中如果要强行打开某些门，最终有可能将这些门破坏掉。”这就涉及法律的解释。法律不经解释无以适用。法律解释有其解释技巧和方法，法律解释的方法有文本解释法、体系解释法和目的解释法等，不同解释法可能带来不同的结果。例如，对于固定性是否构成作为类电作品的要件，芮松艳法官认为：“法律是这样规定的，应该做这样的理解，这是典型的文本解释法。”韦之老师也认为：“法条规定了摄制在固定介质上这一要件，法官是不能回避这个问题的。”我们如何考虑这个问题，除了文本解释外，实际上还有体系解释和目的解释。宋健法官从体系解释的角度，认为：“‘摄制在一定介质上’的目的最终是为了让这个东西可复制和可感知，可复制和可感知，也是广东高院确定《指引》过程中考虑固定性时最重要的考虑因素。”我们在解释法律的时候，不能仅仅得“形”而忘其“意”，忽略法律的本意和目的。对于玩家身份是属于表演者还是作者这个问题，出现两种截然不同的观点。然而，我们讨论问题还是要回到法条上来，法律适用首先需要依照法条。目前，著作权法对此规定得比较清楚，表演者是指表演文学、艺术作品的人。这是我们讨论问题的原点。在解释著作权法规定时，可以将著作权法所依据的相应国际条约的内容以及背后的理念，或者相应的理论，作为我们整个法条解释的基础。但不管如何，目前主流观点似乎认为，玩家要构成表演者，似乎还是有相当大的难度，尤其是考虑到游戏本身是游戏软件开发商设计已经预设了相应的结果，玩家为了体验和感受玩游戏的快感而仅仅通过相应操作就触发相应预设的结果时，要把他们（玩家）认定为表演者，就更有难度了。第三，整个讨论中都充分体现了利益平衡的思维。利益平衡的方式涉及两种模式，一种是法定的，一种是约定的。约定中的利益平衡问题，今天讨论得比较少。余杰法官提到：“我们讨论游戏问题的时候一定不能忘记，玩家往往与游戏开发商之间存在合同关系，合同关系是确定双方权利义务的重要基础。”当然，合同中相应的条款是否有效，以及效力如何，因为时间关系我们没有谈到，留着下一次再找机会来谈。从法律层面来谈网络游戏的利益平衡问题，必然会涉及著作权人、玩家和平台三者之间的利益关系。我们在讨论著作权人、玩家和平台之间的关系时，尤其要注意到因技术发展而带来的社会变化趋势。例如，对于网络游戏的合理使用问题，我发现今天没有产生我想象中的火药味，大家似乎都形成了相对统一的共识：网络游戏直播难以构成合理使用。因为，正如韦之老师和焦和平老师所说的，著作权法第22条很清楚地规定，合理使用只能是例外，要将《实施条例》第21条的规定适用于此，尤其是将三步检验法用到这里的时候，我们要慎之又慎。然而，我们注意到一点，虽然玩家可能不构成合理使用，但相关的纠纷中著作权人似乎都只告传播网络游戏连续动态画面的平台，为什么会这样？易观高级分析师董振在分析未来发展趋势时提到：“短视频和泛娱乐会成为一种趋势，而平台的相对集中也是一种很明显的趋势。”在这些背景下，我们再来讨论这三者的关系，可能就更清楚一些。如果玩家将短视频、游戏视频上传到平台上，仅仅从玩家的角度看，不排除是他个人的自娱自乐，他也不是为了获得流量或者打赏而去，客观上也没有获得多少流量或打赏，如果完全排除出合理使用的适用，有可能会与很多人最朴实的法感受不同。但如果要诉传播的平台，似乎又符合社会公众朴实的公平正义感受，为什么？这些传播平台，有可能因为聚集大量玩家上传的视频从而获得更多的流量，用户上传平台最终的收益是平台，而且平台越来越集中，它与著作权人两者之间谈判或者协商也比海量的用户向著作权人协商更加容易。因此，要解决互联网上海量的侵权问题，还是要回到市场、技术的角度，这样的法律适用才可能最能够平衡各方的利益。当然，赵志强庭长也专门提到了赔偿责任中的比例原则，强调了相关要素的贡献度问题。钟晞鲲庭长强调：“我们在考量行为保全过程中，如果案件重大，我们就应当更加谨慎，这些都体现了利益平衡在司法实践中的运用。”因为时间关系，我对今天会议的学习体会，就讲到这里。谢谢各位。中国知识产权法官讲坛本讲坛由西南政法大学和中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会（秘书处设在重庆市高级人民法院）联合主办，重庆知识产权保护协同创新中心、重庆高院知识产权庭和重庆市知识产权研究会联合承办。讲坛将不定期邀请国内知识产权审判专家，就知识产权司法的理论问题或实践问题作智慧分享，以助推知识产权共同体的建设。编辑｜胡伊晟

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

2020年4月26日，由中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会（秘书处设在重庆市高级人民法院）和西南政法大学共同主办，西南政法大学知识产权学院、重庆市高级人民法院知识产权审判庭和四川省高级人民法院知识产权审判庭承办的中国知识产权法官讲坛暨“网络游戏知识产权司法保护研讨会”，三十余位来自司法审判领域、学术机构、产业的发言嘉宾及百余位参会嘉宾通过腾讯会议在线参与了此次活动。会上观点交流充分、既有观点交锋，也有学术共鸣。与会嘉宾深感用互联网方式讨论互联网问题，便捷、高效。重庆市高级人民法院副院长孙海龙在主持开幕式时表示，感谢最高人民法院知识产权审判庭以及知识产权法庭，他们对“专委会”一直十分关心，也预祝了会议的成功召开。本次研讨会是云端会议，因处于后疫情时期，不能按照常规举办，那就让我们感受信息技术的魅力吧。参会代表不仅来自国内各地，部分嘉宾还在国外，科技让我们更加便利，希望我们今天的会议取得更好的效果。在本次“云会议”中，杭州知识产权法庭副庭长张书青就“先行判决+临时禁令”救济模式”问题进行了解读。以下内容为张书青副庭长的演讲实录：张书青杭州知识产权法庭副庭长从法律保护的视角来看，网络游戏具有这样几个特点：一是开发成本大，二是市场风险大，三是生命周期短，四是抄袭易、低成本、低风险。打一个不恰当的比喻，游戏开发就像养女儿，养女儿是很不容易的，需要“富养”，这相当于游戏的开发成本。生她的时候不知道长大了会变成什么样，她是否会受到欢迎，是能“一朝选在君王侧，三千宠爱在一身”，还是“门前鞍马稀，空梁落燕泥”，这相当于游戏是否会受玩家欢迎的市场风险。即使非常受欢迎，也终究难逃红颜易老的宿命，这相当于游戏的生命周期。女儿果然出落得国色天香，非常受欢迎，你又会担心被坏人劫持，这相当于游戏被侵权等现象。当然，这只是一个不恰当的比喻。但对于游戏而言，保护的必要性是毋庸置疑的。一旦发生侵权，侵权人可能捞上一票就走，捞多少赚多少，对于权利人而言，救济需求就显得非常迫切。这个时候该怎么办？直接发起一场诉讼吗？你会发现游戏诉讼中，作品认定难，侵权比对难，即使过了这两关认定了侵权，赔偿数额的计算也很困难，因为很难清楚算出侵权游戏获利多少，这当中又包含多少权利人作品的贡献。三难之下，使得网络游戏案件一般会呈现出审理周期长这一特点。并且即使经过等待，好不容易盼来了一审判决，它也不能马上生效，不能立即执行，不能马上叫停侵权。有人就问，不是可以申请临时禁令吗？但是在游戏案件中，临时禁令其实不好下。这还是由作品认定难和侵权判断难所致。因为临时禁令必须满足相应要件，其中包括权利的稳定性和侵权的可能性，前面的两难会直接导致这两个要件的认定比较困难。法院审查禁令时，由于时间紧迫，很难对两个方面进行全面审查。此时，如果支持临时禁令，最终审判结果如果认定为侵权了倒还好；但如果最终结果认定不侵权，这个禁令就下错了，对被告的影响也是灾难性的。如果不给禁令，万一确实是侵权的，那又会因为没有及时救济而对权利人不利。给与不给，实在两难，这种困境在游戏侵权案件中表现得尤为明显。针对这样的困境，我们提出“先行判决+临时禁令”的救济模式，即先对停止侵权部分进行审理，并作出判决；同时搭配一个诉中禁令，将赔偿数额判定部分留给案件的后续审理。“先行判决”与“临时禁令”是两种不同的措施，那又为何将二者放在一起呢？这是基于他们二者之间具有这样的共性和区别。共性在于：两者均来得快，但都非终极性的裁决，效率很高，但是与最终结果可能不一致。区别在于：“先行判决”是实体处理；而“临时禁令”是程序措施，不需要经过实体程序，它可以经过听证程序，也可以不经过听证程序。“先行判决”是不生效、可上诉的；而“临时禁令”是即时生效、不可上诉的。“先行判决”没有强制执行力，而“临时禁令”有强制执行力，即使申请复议也同样具有强制执行力。“先行判决”针对各种诉讼请求，而“临时禁令”只针对行为，为或者不为。“先行判决”可以针对所有判决，而“临时禁令”只限于紧急情况。“先行判决+临时禁令”这一组合拳的优势主要表现为以下几点：一是救济及时性。只判决一部分，审理起来肯定更快，同时搭配临时禁令，相当于赋予一审裁判以强制执行力，救济的及时性方面非常有保障。二是裁判公平性。这主要是指禁令决策更为科学公平，跟一般诉前或诉中禁令只经过听证甚至都不经过听证不同，在先行判决的同时下诉中禁令，我们已经对案件进行了实体审理，案件事实已经清楚到足够做出关于侵权部分的一审判决。既然一审判决都可以做出，这个时候下禁令应就会使其与案件最终结果相一致的可能性更大，也就意味着这个禁令的裁决更加科学合理。三是尽早定纷止争。一审关于侵权定性的判决提前也意味着二审程序相应的提前，即关于侵权与否的生效判决提前。这首先会产生信息对称，促成和解。以前有很多案件之所以难以调解，原因正在于信息不对称，双方对是否侵权存在根本争议，当然难谈；现在是否侵权已经有了生效判决的话，双方就只需要就赔偿金额进行谈判，谈成可能性自然大很多。其次，生效判决确定了是否侵权，被告也拿到一个准信，能不能继续经营也可以更早做出决策。四是节约审判资源。首先，以前如果要下诉前禁令，一般以听证为原则，不听证为例外。但是听证程序不能替代庭审，即使经过听证，后续审理仍然需要开庭，听证中所涉及的很多内容都还需要再来一遍，这一过程不可避免地浪费了司法资源。而在“先行判决+临时禁令”模式下，可以通过一次庭审同时解决先行判决和临时禁令所需的事实查明问题，节约司法资源。其次，站在一审法院的角度来说，先下一部分判决，也可以减少一审判决被改判的风险。再次，还可以节省当事人的诉讼成本。因为一审当事人如果只对先行判决停止侵权部分进行上诉的话，上诉费是比较少的；而如果一审已经判了赔偿，那么上诉费将按标的收取，费用相对而言是比较高的。以上便是“组合拳”的四点优势。这四点优势决定了，它非常适合用于网络游戏这种既需要及时保护，审理起来又极其耗时的权利客体。“先行判决+临时禁令”这种模式，是有相应法律依据的：《中华人民共和国民事诉讼法》第153条、《中华人民共和国民事诉讼法》第100条，知识产权各部门法及相应司法解释，以及最高人民法院知识产权法庭做出的“二者并不冲突”的表态。有了这些依据，打出这样的组合拳完全是合法的。但是不是所有案件中都适用这样的“组合拳”？不尽然，应当说是要限定在一定条件下，因为“先行判决+临时禁令”显然增加了个案裁判的边际成本，所以一定是有选择地适用。首先需要考虑的是必要性问题。组合拳当中的一拳是先行判决，所以要考虑有没有先行判决的必要；另一拳是行为保全的裁定，所以一定要符合民诉法第100条以及相关部门法关于行为保全的条件，特别是救济紧迫性这一要件。二是可能性问题。既要求先行判决的诉讼请求有一定独立性，又要求部分事实已经查明，这样才有可能采取这样一种组合拳的救济方式。三是这种救济模式的适用是否一定要依当事人的申请，还是说依职权也可以？我认为这样一种组合拳模式也可以依职权作出，不一定非要依申请才能适用。因为作出判决是法院基本的审判职权，所以不需要依申请，同时临时禁令部分也是可以依职权采取的。以上就是就是我今天分享的所有内容，谢谢。（以上内容由西南政法大学知识产权学院李加兰编辑整理）中国知识产权法官讲坛本讲坛由西南政法大学和中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会（秘书处设在重庆市高级人民法院）联合主办，重庆知识产权保护协同创新中心、重庆高院知识产权庭和重庆市知识产权研究会联合承办。讲坛将不定期邀请国内知识产权审判专家，就知识产权司法的理论问题或实践问题作智慧分享，以助推知识产权共同体的建设。编辑｜胡伊晟

2020年4月26日，由中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会（秘书处设在重庆市高级人民法院）和西南政法大学共同主办，西南政法大学知识产权学院、重庆市高级人民法院知识产权审判庭和四川省高级人民法院知识产权审判庭承办的中国知识产权法官讲坛暨“网络游戏知识产权司法保护研讨会”，三十余位来自司法审判领域、学术机构、产业的发言嘉宾及百余位参会嘉宾通过腾讯会议在线参与了此次活动。会上观点交流充分、既有观点交锋，也有学术共鸣。与会嘉宾深感用互联网方式讨论互联网问题，便捷、高效。重庆市高级人民法院副院长孙海龙在主持开幕式时表示，感谢最高人民法院知识产权审判庭以及知识产权法庭，他们对“专委会”一直十分关心，也预祝了会议的成功召开。本次研讨会是云端会议，因处于后疫情时期，不能按照常规举办，那就让我们感受信息技术的魅力吧。参会代表不仅来自国内各地，部分嘉宾还在国外，科技让我们更加便利，希望我们今天的会议取得更好的效果。在本次“云会议”中，重庆两江新区（自贸区）法院副院长曹柯就“行为保全申请的裁决：效率、公正及救济——以网络游戏画面直播中的著作权保护为例”问题进行了解读以下内容为曹柯副院长的演讲实录：曹柯重庆两江新区（自贸区）法院副院长

2020年4月26日，由中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会（秘书处设在重庆市高级人民法院）和西南政法大学共同主办，西南政法大学知识产权学院、重庆市高级人民法院知识产权审判庭和四川省高级人民法院知识产权审判庭承办的中国知识产权法官讲坛暨“网络游戏知识产权司法保护研讨会”，三十余位来自司法审判领域、学术机构、产业的发言嘉宾及百余位参会嘉宾通过腾讯会议在线参与了此次活动。会上观点交流充分、既有观点交锋，也有学术共鸣。与会嘉宾深感用互联网方式讨论互联网问题，便捷、高效。重庆市高级人民法院副院长孙海龙在主持开幕式时表示，感谢最高人民法院知识产权审判庭以及知识产权法庭，他们对“专委会”一直十分关心，也预祝了会议的成功召开。本次研讨会是云端会议，因处于后疫情时期，不能按照常规举办，那就让我们感受信息技术的魅力吧。参会代表不仅来自国内各地，部分嘉宾还在国外，科技让我们更加便利，希望我们今天的会议取得更好的效果。在本次“云会议”中，中国政法大学教授韦之就“法官释法自由的限度——以网络游戏直播中合理使用条款为例”问题进行了解读。以下内容为韦之教授的演讲实录：韦之中国政法大学教授大家好，非常感谢孙海龙院长的邀请。我对于网络游戏了解得不多，如果下面的发言有不妥之处请大家批评。我注意到孙院长的背景是桂林山水，我想我可能是今天唯一一个身处桂林的与会者。请让我用一句我记得不太准确的名言开始吧：我们在桥上看风景，我们也是人家眼里面的风景。为什么呢？我们的法官断案的时候，尤其是碰到疑难案件进行自由裁量的时候，常常都会考虑公共利益的问题，会把自己放在一个维护公共利益的位置上。我想说的是，法官女士、法官先生在解释法律，定义公共利益的时候，也不能豁免自己对公共利益的义务。这个义务是什么？这个义务就是服从法律，或者说服从立法者。是的，法官遵从法律就是公共利益的核心含义，或者核心含义之一。我非常高兴也非常感动，今天早上会议一开始就听到了秦元明审判长的主旨发言。我注意到他至少两次提到了宪法，他明确地说法官办案的依据只能是法律。下面我说三点：第一，法官服从法律的含义。当我们说法官服从法律的时候，我们在说什么呢？我们实际上是说如果立法者已经明确无误地表达了意思，那么就不应该被视而不见。换句话说，当立法者把话说得非常清楚了，没有歧义的时候，法官还在顾盼左右而言他，自己给自己找一个自由裁量的机会，这是不可取的。“开放的态度”在这次会上已经被多次提到了，与时俱进本身似乎就具有无可辩驳的正当性。但是，如果这扇门分明就是铁将军紧紧地锁住了，除非找到钥匙，否则你的“开放”就只有破坏。这时候一定要挤出一条门缝其实是没有机会的。正因此，我要说，游戏玩家固然是背负着沉重的装备走向战场的；而我们的法官不也是套着思想的枷锁思考问题的吗？当我们说法官服从法律的时候，我们在说什么呢？我们在说理论不能取代立法。理论再漂亮，它不是法律，没有法律效力。法官如果陶醉于理论而没有看清楚法律的字句，就很容易对公共利益造成伤害。况且，如果你找得到100种理由突破法律，我就准备好了101种理由捍卫法律。当我们说法官服从法律的时候，我们在说什么呢？我们在说外国的判例不能当然地在中国移植。中国有自己的国情，是一个司法独立的国家，外国判决对我们而言只是参考资料，对于它们的借鉴要以是否符合中国法律的内在逻辑为先决条件。当我们说法官服从法律的时候，我们在说什么呢？我们是在说，即便立法、立法者滞后了，即便修改法律的过程遥遥无期等等，这些理由也没有给司法者加上立法者的黄袍或者袈裟。立法与司法之间的必要界限应该被尊重。法官在案件中面对的产业发展的需要通常只是特定产业局部的需要，而立法者负担着是保证宏观经济平衡、健康发展的任务。更不用说像著作权法这样的法律涉及到整个社会的文化、科技、教育、娱乐几乎所有领域的和谐发展。在这种视野下我们为什么要迫不及待地给玩家们创造更慷慨的“著作权福利”呢。如果考虑到游戏泛滥给下一代成长造成的负面影响，我们思维的方向或许还需要再调整调整。如果考虑到游戏直播产业如此蓬勃发展的势头，那么使它支付一些著作权法上的必要成本，对它来讲难道不只是一个小小的技术问题和根本算不上太沉重的经济负担吗？它本身不也是著作权制度的受益者吗？为什么不应该为维护著作权而做一点贡献呢？再说，如果我们真要严肃地考虑扩张合理使用的清单，那么网络游戏直播的合理使用问题理应排在候选清单的最后几项中，前面有很多比它迫切得多的问题。其中最紧迫的任务恐怕就是，如何适当限制著作权，以应对新冠肺炎所造成的公共健康危机。第二，立法者说了什么？首先看看《著作权法》第22条，我发现它是一个封闭的表达方式。它说：“在下列情况下”，这就已经说清楚了，合理使用仅限于所列举到的事项，并没有“其他”情形。可见，立法者在这里并不含糊，他制订的规则是清楚无误的。其次，再看看《著作权法实施条例》第21条，其实这一条不完全针对合理使用，也包括了法定许可。仔细看一下条文就好了，它只说到“可以不经著作权人许可的”作品使用，而没有提到不付报酬的问题。但是更重要的是，它一点都没有提供扩张合理使用的机会，因为它是下位法，它不可能反作用于第22条的清单，超越上位法来解释法律。再次，让我们看看国际公约。虽然《伯尔尼公约》也涉及合理使用，但还是让我们把注意力放到世贸组织的《TRIPS协定》上面。它的第13条明文规定：“成员们应将专有权的限制或例外局限于一定特例中，该特例应不与作品的正常利用冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益。”显然，它非常明确地说了，限制或者例外局应该限于一定的特例，言下之意是不可以做泛泛而论的笼统规定。在这个意义上，中国《著作权法》第22条的封闭式规定是符合公约精神的。至于所谓“三步检验法”主要是供成员国在彼此质疑国内法是否符合公约规定时采用的标准。我们的法官，在处理关于合理使用的国内纠纷时，原则上不需要做这样的分析，因为，第22条说得很清楚了，那些情形就是合理使用。个案中需要讨论的是，争议的行为是否符合该条各项规定的具体构成要件。判案法官没有机会推翻《著作权法》第22条——扩张也罢，限缩也罢。第三，对广东高院“指引”的一点看法。说实话，我还没有来得及仔细学习这个新文件，只是关注了一下其中的个别条文。今天早上有广东的法官朋友说，文件在合理使用方面开了一个小口，我理解就是在某种情况下允许扩大解释。“指引”第25条第2款说：“对于不属于著作权法明文规定的行为是否属于合理使用的问题，应……进行个案判断。”我想这里所谓的“问题”可能不是一个真实的问题（而是伪命题）。因为在符合逻辑的推理下，答案只有一个，“不属于著作权法明文规定的行为”——也就是第22条之外的行为——当然全部都不是合理使用。这一款里面继续说“应在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下”综合若干因素确定是不是合理使用。我的困惑是，“指引”执笔者应该是在思考公共利益的问题吧，但问题又在于，您为什么只在乎公共利益中这么一丁点问题呢？其他更重要的公共利益被放在哪里了？？这就是我的疑惑。事实上第25条第2款，如果允许我直言的话，我不觉得法条被解释了，我倒觉得它好像是出自“自由撰稿人”之手。当然，我绝不是说，即便面对合理使用这样封闭的条款，法官就完全不能解释法律了。因为，著作权法不过是法律长城上的一块青砖而已，它远远不能穷尽规范所有的著作权问题，或者哪怕是其中的合理使用问题。所以，著作权法绝不能封锁我们的思考。在它的旁边还有平行的法律，在它的上方还有上位法律。即然，在著作权法那里找不到出路了，那么我们应该去搜索同位阶的法律——当然，机会可能也非常渺茫。那么，这个时候应该目光向上——出路只能在著作权法的上位法中。如果你能够从《民法通则》《民法总则》甚至《宪法》找有用的条款，解决问题的机会之门可能就打开了。但是，前提条件之一是，对上位法的解释也不能违背我们对国际公约负担的义务。我的想法就是这些，谢谢大家！中国知识产权法官讲坛本讲坛由西南政法大学和中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会（秘书处设在重庆市高级人民法院）联合主办，重庆知识产权保护协同创新中心、重庆高院知识产权庭和重庆市知识产权研究会联合承办。讲坛将不定期邀请国内知识产权审判专家，就知识产权司法的理论问题或实践问题作智慧分享，以助推知识产权共同体的建设。编辑｜胡伊晟

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

2020年4月26日，由中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会（秘书处设在重庆市高级人民法院）和西南政法大学共同主办，西南政法大学知识产权学院、重庆市高级人民法院知识产权审判庭和四川省高级人民法院知识产权审判庭承办的中国知识产权法官讲坛暨“网络游戏知识产权司法保护研讨会”，三十余位来自司法审判领域、学术机构、产业的发言嘉宾及百余位参会嘉宾通过腾讯会议在线参与了此次活动。会上观点交流充分、既有观点交锋，也有学术共鸣。与会嘉宾深感用互联网方式讨论互联网问题，便捷、高效。重庆市高级人民法院副院长孙海龙在主持开幕式时表示，感谢最高人民法院知识产权审判庭以及知识产权法庭，他们对“专委会”一直十分关心，也预祝了会议的成功召开。本次研讨会是云端会议，因处于后疫情时期，不能按照常规举办，那就让我们感受信息技术的魅力吧。参会代表不仅来自国内各地，部分嘉宾还在国外，科技让我们更加便利，希望我们今天的会议取得更好的效果。在本次“云会议”中，西北政法大学焦和平教授就“网络游戏直播的著作权合理使用问题”问题进行了解读。以下内容为焦和平教授的演讲实录：焦和平西北政法大学教授谢谢主持人李庭长，感谢邓宏光老师的邀请，给了我这样一个跟大家学习交流的机会。我就直奔主题吧，我们这个环节讨论的主题是“网络游戏直播的著作权合理使用问题”，我想从以下两个方面谈一下看法。一、网络游戏直播合理使用认定标准的确定（一）已有标准梳理首先，我想报告一个问题，就是我们现在谈合理使用的时候，以什么样的标准来认定合理使用。之所以把这个问题作为第一个问题来汇报，是因为我们当前在这个问题上还没有形成一个比较统一的认识。我大概梳理了一下，目前在法院已有的裁判和学者发表的文章中，在评价网络游戏直播是否属于合理使用时至少采用过七种标准。我把这些标准分为两类：第一类是裁判标准，主要包括中国《著作权法》第22条、《美国版权法》第107条、美国判例法中的转换性使用、国际公约中的三步检验法。我把这些标准归类为裁判标准，并不表明我认可它们都可以作为裁判标准，而是因为这四种标准作为裁判依据在判决书中都出现过。第二类是理论标准，具体包括功利主义政策考量、公共利益保护、禁止权利滥用等，称其为理论标准主要是因为目前在法院的判决中还未见到直接以这些标准作为裁判依据的，它们更多出现在学者发表的文章中。由于这些理论标准大多比较抽象，难以直接作为法律适用依据，我今天就不予以讨论，以下主要对前四种标准进行分析。（二）关于三步检验法“三步检验法”最早出现在《伯尔尼公约》中，根据公约第9条第2款的规定，“公约成员国的法律应当规定允许在某些特定情形下复制公约保护的作品，只要这种复制不与作品的正常利用相冲突，也不致不合理地损害作者的合法权益”。根据该规定，缔约国在某些不与作品的正常使用相抵触、也非无理损害作者合法利益的特殊情况下，可在其国内立法中规定复制权的限制或者例外。可以看出，在《伯尔尼公约》中，三步检测法仅为判断复制权的限制与例外是否合法的标准，尚未上升为著作权限制与例外的一般原则。真正将三步检测法确立为著作权限制与例外一般原则的是TRIPS协议。根据协议第13条，“各成员国应当将对（著作权）专有权的限制或者例外限定于某些特殊情形，该特殊情形不得与作品的正常利用相冲突，也不得不合理地损害权利持有人的正当利益”。由此，TRIPS协议将《伯尔尼公约》中的限制对象从“复制权”扩展到了所有“专有权”，确立了三步检测法作为著作权限制或者例外一般原则的地位。此后，为应对互联网技术的对著作权保护的挑战，世界知识产权组织（WIPO）于1996在《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第10条第1款和《世界知识产权组织表演与录音制品条音乐》（WPPT）第16条中也规定了三步检测法，完成了三步检测法适用范围从传统传播环境向网络环境的延伸。我的看法是：三步检测法不宜直接作为认定网络游戏直播是否属于合理使用的司法裁判标准，原因是它在公约中是作为约束成员国的立法标准出现的。理由有以下四点：（1）上述四个国际条约在规定三步检验法时都使用了“各成员国在制定其国内法时……”的表述，可见，该规则约束的对象是“成员国制定其国内法”的行为，而不是“成员国法院审理其国内案件”的行为。（2）在1999年著名的欧共体诉美国一案中，针对《美国版权法》第110条第5款所规定的两种合理使用是否符合TRIPS协议这一问题，WTO专家组再次确认：三步检测法是检验所有关于版权的权利限制和例外“制度”是否合法正当的唯一依据。（3）该规则并非专为合理使用而设定，而是适用于所有限制与例外的立法，因此也适用于法定许可条款。（4）正是基于三步检测法在性质上属于立法标准，其“未影响该作品的正常使用，也未不合理损害著作权人合法权益”的表述不可避免地比一般裁判规则更为抽象，难以为法院裁量案件提供具体可操作的指引。综上，三步检验法在性质上属于国内立法在规定著作权限制与例外时应遵循的原则，其不仅是合理使用规定是否“合法”的衡量标准，也是其他著作权限制与例外（如法定许可和强制许可）规定是否妥当的衡量标准。也就是说，三步检测法是立法规范而不是裁判规范，不宜直接作为法院审理具体案件的裁判依据。但是实践中有的法院直接将三步检验法作为裁判规则在判决书中表述，学界也有观点提出，《著作权法实施条例》第21条“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”的规定，就是国际条约中的三步检测法；从而认为该规定系对整个《著作权法》第22条的补充，也就是法院可以在第22条封闭式规定之外，依据《著作权法实施条例》第21条将不属于《著作权法》第22条列举的情形直接认定为合理使用。我认为这种认识值得商榷。有必要首先就《著作权法》第22条与《著作权法实施条例》第21条的关系作简要分析：作为行政法规，《著作法实施条例》是对《著作权法》相关条款的进一步细化，只能在《著作权法》条文的文义范围内进行具体解释，而不能超出《著作权法》的规定。《著作权法实施条例》第21条“依照著作权法有关规定……”即指《著作权法》第22条的规定。因此在具体司法适用上，认定某一使用行为是否构成合理使用，首先应看其是否属于《著作权法》第22条具体列举的12种情形之一，其次还要看其是否“影响版权作品的正常使用”以及是否“不合理地损害了著作权人的合法利益”。如果绕开《著作权法》第22条单独将《著作权法实施条例》第21条作为合理使用的独立认定标准则不符合条例的规定。因此，《著作法实施条例》第21条与国际条约中的三步检测法内容虽然大体相同，但性质截然不同。但在我国司法实践中，绝大多数案件都是仅依照《著作权法》第22条进行合理使用认定的，鲜有在符合第22条列举情形下还依照《著作权法实施条例》第21条做进一步认定的，原因可能是：《著作权法》第22条的规定已经比较明确了，符合该条规定一般足以认定合理使用，加之《著作权法实施条例》第21规定的“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”过于抽象，难以被法官具体操作。（三）关于《美国版权法》第107条规定的四要素标准根据《美国版权法》第107条，判断对作品的使用是否属于合理使用时，应考虑的因素包括：（1）使用的目的与性质，包括该使用是否具有商业性质，或者是为了非营利的教学目的；（2）该版权作品的性质；（3）所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；（4）该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。此即“四要素标准”。我认为：四要素标准不宜直接作为我国认定网络游戏直播是否构成合理使用的法律依据。首先，在《美国版权法》第107条中，四要素并非合理使用的“构成要件”，而是判断是否构成合理使用的“考量因素”，由此意味着该四项要素不必同时具备或者满足；即使某些因素被法院判定为不利于合理使用的认定，但在对四项因素进行综合考量后，该使用行为仍然有可能构成合理使用，相反亦然。由此导致以该四要素作为认定标准得出的结论具有较大的不确定性。美国学者Nimmer在对60个涉及合理使用的典型判例进行比较研究后得出：美国法院就合理使用的认定从来没有形成可以固定下来的标准，这四项因素最大的问题就在于它们适合于支持任何一种观点。其次，该四个要素中何者具有更重要的地位在美国司法实践中也存在巨大争议：审理google数字图书计划案件的Leval法官认为第一个因素最重要，而联邦最高法院则在Harper案中强调第四个因素是唯一重要的因素，兰德斯和波斯纳则提出：“第一个因素与第二个因素在很大程度上是空洞的……，只有第三个因素是符合经济学方向的，但正如我们将会看到的那样，它在某种程度上是误导性的”。（四）关于转换性使用规则转换性使用作为美国判例法上的一项规则，最早由美国学者Leval于1990年提出，首次在司法判例中被运用的是美国联邦最高法院于1994年审理的Campbell

2020年4月26日，由中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会（秘书处设在重庆市高级人民法院）和西南政法大学共同主办，西南政法大学知识产权学院、重庆市高级人民法院知识产权审判庭和四川省高级人民法院知识产权审判庭承办的中国知识产权法官讲坛暨“网络游戏知识产权司法保护研讨会”，三十余位来自司法审判领域、学术机构、产业的发言嘉宾及百余位参会嘉宾通过腾讯会议在线参与了此次活动。会上观点交流充分、既有观点交锋，也有学术共鸣。与会嘉宾深感用互联网方式讨论互联网问题，便捷、高效。重庆市高级人民法院副院长孙海龙在主持开幕式时表示，感谢最高人民法院知识产权审判庭以及知识产权法庭，他们对“专委会”一直十分关心，也预祝了会议的成功召开。本次研讨会是云端会议，因处于后疫情时期，不能按照常规举办，那就让我们感受信息技术的魅力吧。参会代表不仅来自国内各地，部分嘉宾还在国外，科技让我们更加便利，希望我们今天的会议取得更好的效果。在本次“云会议”中，广东省高级人民法院知识产权庭庭长助理陈中山就“玩家在游戏画面形成中的地位和作用”问题进行了解读。以下内容为陈中山法官的演讲实录：谢谢主持人。大家好，很荣幸参加本次研讨会，让我有机会聆听各位老师、前辈对网络游戏相关问题的真知灼见，也顺便分享一下我在广东高院游戏调研中对于一些问题的看法和体会。我从红白机时代开始，不间断玩游戏已经超过25个年头。从单机游戏到网络游戏，无论是端游、页游还是手游，曾经出现以及如今市面上常见的主流游戏，我都玩过，我喜欢画面精美、叙事宏大的3A级游戏，也常常惊叹设计精巧的小游戏。而且我玩游戏有个特点，喜欢钻研，在探索完游戏主要内容后，甚至主动修改、替换、添加游戏一些场景地图、人物建模、设计机制等等，希望获得不一样的游戏体验。但是，显然不是所有玩家都喜欢这种“硬核”玩法，更多的是休闲娱乐式玩家。接下来，我想以一个游戏玩家的身份对这一问题进行探讨，希望给大家带来不一样的视角。我的发言主要围绕以下问题展开：一、

2020年4月26日，由中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会（秘书处设在重庆市高级人民法院）和西南政法大学共同主办，西南政法大学知识产权学院、重庆市高级人民法院知识产权审判庭和四川省高级人民法院知识产权审判庭承办的中国知识产权法官讲坛暨“网络游戏知识产权司法保护研讨会”，三十余位来自司法审判领域、学术机构、产业的发言嘉宾及百余位参会嘉宾通过腾讯会议在线参与了此次活动。会上观点交流充分、既有观点交锋，也有学术共鸣。与会嘉宾深感用互联网方式讨论互联网问题，便捷、高效。重庆市高级人民法院副院长孙海龙在主持开幕式时表示，感谢最高人民法院知识产权审判庭以及知识产权法庭，他们对“专委会”一直十分关心，也预祝了会议的成功召开。本次研讨会是云端会议，因处于后疫情时期，不能按照常规举办，那就让我们感受信息技术的魅力吧。参会代表不仅来自国内各地，部分嘉宾还在国外，科技让我们更加便利，希望我们今天的会议取得更好的效果。在本次“云会议”中，浦东新区法院知产庭庭长徐俊就“换皮游戏中实质性相似的认定”问题进行了解读。以下内容为徐俊庭长的演讲实录：徐俊浦东新区人民法院知识产权审判庭庭长大家好，谢谢主持人，谢谢主办方的邀请，特别是在这样一个特殊的时期以特殊的方式和各位新老朋友相聚，非常荣幸。刚才听了大家的精彩发言，收获很大，这一次主办方对议题的策划非常精彩，下了非常深的功夫。针对喻志强庭长给我布置的任务，我感觉体会非常多。从换皮游戏这样一个微观话题切入主题，核心是涉及著作权侵权判定的基本规律。大家都知道，总体而言我们在著作权侵权判定中都通过接触实质性相似的原则，但是实际上差异非常大。不同类型的作品独创性表现方式不一样，不同作品之间存在不同的创作规律和表现形式，比如文学作品是以人物、情节、场景为基本元素呈现出来的，在美术作品中就是线条、形状等，音乐作品是节奏、旋律、和声等。在网络游戏范畴中，我们碰到换皮游戏，在进行利益衡量的时候，首先的出发点就是要了解网络游戏产业的研发规律，只有在深刻解读游戏产业研发规律的基础上，才有可能对独创性表达的呈现有深刻的理解，才有可能对思想和表达做出合理的划分。基于这样一种思考，我们在今天的交流过程中，我想首先切入一个这样非常微观的领域，让我们了解网络游戏研发流程，通过对研发流程的了解，我们在确定表达范畴、利益衡量的时候可以有更多依靠。以射击类网络游戏为例，我们了解一下网络游戏研发流程。一款大型射击类网络游戏的研发有五个阶段：立项、DEMO研发、ALPHA阶段、BETA阶段，商业化量产及测试阶段。立项阶段，主要解决游戏类型和定位问题，根据不同需求确立游戏服务的目标用户和内容的制作方向。DEMO研发阶段，根据立项的需求，达成团队认可的最小运行的版本，主要承载验证技术和实现核心玩法的使命。枪战的游戏在DEMO中就要实现游戏基本玩法，如移动和射击这是一个最小的基础单元。ALPHA阶段，是在DEMO确定之后一系列的功能性开发工作，对应的用户界面、平面美术、3D美术、动作动画制作、技术美术、CS端逻辑功能实现和架构、通讯实现等都需要在这个阶段完成核心部分。这个核心部分具体又包括两个层面的内容，主要是指游戏资源制作和游戏功能的调试。游戏资源制作分三块：游戏场景、游戏角色、用户界面。游戏的场景，如果以枪战类游戏而言，主要指对战地图，进行路线设计，保证地图可玩性，美术介入丰富实景。游戏角色，策划人员会先赋予游戏角色背景资料，设计各具特色的英雄，添加相应的技能，然后美术、音频介入细化。用户界面，帮助玩家有效触达游戏内容，帮助玩家上手。关于游戏功能的调试，通过功能调试串联游戏资源，要实现各要素的优化和匹配，通过对游戏内容不断迭代和开发，对于核心战斗的打磨和游戏的反复测试，确保游戏的逻辑自恰。BETA阶段，内容拓铺和体验打磨阶段，声音、关卡设计都是在这一阶段进行调整完善，同时还要开展大量测试，保证稳定性和运行效率。商业化量产及测试阶段，以上就是在游戏研发过程中整个流程进行中的五个阶段。通过研发流程的介绍，我们的目的是希望搭建一个抽象的思想和表达二分法的金字塔，这才是真正为审判所用的。我们具体看金字塔的设计，金字塔顶端是游戏立项阶段，解决的是游戏的类型定位，比如之前提及的射击类枪战游戏。第二层是围绕顶端定位具体化的基本规则，比如说射击类游戏基本玩法，移动包括射击等功能。另外是不同玩法的选定，这里的玩法和规则并不能直接从研发流程中找出蛛丝马迹，所有射击游戏中都有一些通用玩法，游戏规则的选定在研发过程中是属于基础环节。第三层是游戏资源核心部分制作，涉及到场景、角色、界面等，比如与战斗目标匹配的地图进行路线设计，进行整体布局，游戏人物初始人设的策划，赋予他们不同的人物技能和武器技能参数，还有界面的布局。第四层是功能的调试，串联游戏资源，不断验证和纠错，完善逻辑自恰，最终形成连贯流畅的整体画面。第五层是游戏资源的进一步细化制作，美术、音频部分会持续介入，场景地图的进一步布置，各种外观界面的细化，用户界面的丰富和完整，期望实现最终形成版本。刚才我们搭建了金字塔的五个层次，位于金字塔顶端的核心玩法，包括围绕核心玩法的战斗目标是思想范畴，无法通过著作权法进行保护。位于金字塔底层的，比如场景外观造型、人物形象、美术形象、背景音乐等都属于具体直观表达范畴，是可以通过著作权法保护的，包括通过著作权法对各个要素进行具体类型作品的保护。我们疑难问题在于第三、四层究竟属于思想还是属于表达。所谓的换皮游戏，本质就是在全面改变金字塔第五层游戏全部外观美术造型的基础上，保留了对于原有游戏玩法的抄袭，从而最大限度的简化最耗费经济成本和时间成本的打磨试错和调试阶段，直接实现游戏的逻辑自恰，这部分也是游戏研发投入最大的部分。金字塔的第三、四层的设计架构是否属于著作权法保护的表达？要根据不同游戏的特点，包括实质性相似比对中还要充分关注游戏玩家的体验，在综合考量的基础上进行判断。在第一人称视角的游戏中，玩家一旦进入游戏，追求的是配合，在这一类游戏中，相比游戏画面的精细度等外观设计，玩家最看重的因素是团队成员技能配比、行径路线的选择和运用、取胜条件的权衡等。所以当玩家进入枪战类游戏的时候，英雄人物造型、建筑物造型设计、色彩应用这些有美学效果的外部呈现在玩家眼里都被淡化了，这时候凸显出来的是地图行径路线，射击点和隐藏点的位置选择，人物技能的优势缺陷、双方人物选择搭配、血包的摆放等。这些要素大部分呈现在金字塔第三层，并且在第四层功能调试中和游戏玩法、规则相融合。这恰恰形成了对金字塔顶端游戏基本规则的表达，在这样一种思想与表达的融合过程中，游戏资源、玩法契合度越高，对游戏顶端规则的还原度也越高。这里对于成员技能配比、行径路线的选择和运用以及相关要素就构成了射击类游戏的指定表达，需要特别指出的是，抛开游戏设计仅仅谈游戏资源的核心制作，或者抛开游戏资源的核心制作仅仅谈游戏具体规则，都不应当纳入我们讨论的客体范围进行保护，只有将游戏设计和核心资源的制作通过功能调试和融合实现逻辑自洽后，才能被纳入保护范畴。在这个层面进行原被告的比对，如果相似，就构成侵权。以上我从非常微观的角度进行了探讨，以枪战类游戏为切入进行探索，我们感觉到产业的研发过程非常值得关注，从我们浦东法院一系列的判决，对类电作品的认定到最近的守望先锋的判断，这个过程通过向产业学习让我们收获非常多，请大家批评指正，谢谢大家。（以上内容由西南政法大学知识产权学院丁文编辑整理）中国知识产权法官讲坛本讲坛由西南政法大学和中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会（秘书处设在重庆市高级人民法院）联合主办，重庆知识产权保护协同创新中心、重庆高院知识产权庭和重庆市知识产权研究会联合承办。讲坛将不定期邀请国内知识产权审判专家，就知识产权司法的理论问题或实践问题作智慧分享，以助推知识产权共同体的建设。编辑｜

⊙本文长约10000字，阅读需时22分钟2020年4月26日，由中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会（秘书处设在重庆市高级人民法院）和西南政法大学共同主办，西南政法大学知识产权学院、重庆市高级人民法院知识产权审判庭和四川省高级人民法院知识产权审判庭承办的中国知识产权法官讲坛暨“网络游戏知识产权司法保护研讨会”，三十余位来自司法审判领域、学术机构、产业的发言嘉宾及百余位参会嘉宾通过腾讯会议在线参与了此次活动。会上观点交流充分、既有观点交锋，也有学术共鸣。与会嘉宾深感用互联网方式讨论互联网问题，便捷、高效。重庆市高级人民法院副院长孙海龙在主持开幕式时表示，感谢最高人民法院知识产权审判庭以及知识产权法庭，他们对“专委会”一直十分关心，也预祝了会议的成功召开。本次研讨会是云端会议，因处于后疫情时期，不能按照常规举办，那就让我们感受信息技术的魅力吧。参会代表不仅来自国内各地，部分嘉宾还在国外，科技让我们更加便利，希望我们今天的会议取得更好的效果。在本次“云会议”中，易观互娱高级分析师董振先生以“网络游戏市场的前世、今生与未来网络游戏市场的生态解读”为主题，围绕网络游戏市场的形成与发展作了发言。发言人：董振（易观互娱高级分析师）一、中国网络游戏产业发展背景（一）中国网络游戏产业政策背景1.游戏监管进入调整升级阶段中共中央和全国人民代表大会分别印发了《深化党和国家机构改革方案》和《国务院机构改革方案》。根据该等方案，原属于国家新闻出版广电总局的出版管理职责划入中共中央宣传部。在机构改革进行的过程中，在出版管理职责范畴内的网络游戏出版运营的审批工作（即版号审批）于2018年4月至11月间被暂停。根据《出版管理条例》、《网络出版服务管理规定》、《关于移动游戏出版服务管理的通知》等规定，版号审批是网络游戏上线运营及商业化的必经流程。而此次的版号审批暂停，虽然在一定程度上影响了网络游戏市场的产品供应，但以中共中央宣传部为主的监管部门亦在此期间进行了深入的改革，优化了审批流程，强调了精品扶持，加强了发展引导。随着以版号审批为主的游戏监管机制的调整和升级，国家将会不断加强对网络游戏产业的支持和引导，促进产业转型升级，以实现更加高质量的可持续发展。2.未成年人保护机制建设持续推进由八部门联合印发的《综合防控儿童青少年近视实施方案》中，国家新闻出版署提出将“实施网络游戏总量调控，控制新增网络游戏上网运营数量，探索符合国情的适龄提示制度，采取措施限制未成年人使用时间”，这是未成年人网络游戏沉迷问题引起社会广泛关注之后，由监管部门正式提出的相关政策指引。在此背景下，以腾讯游戏为代表网络游戏企业开始积极参与到未成年人保护机制的探索和试验过程中来，并联合相关协会及机构共同研究相关的适龄提示和行为保护机制，并向监管部门积极表达意见，为尽快出台专门针对未成年人沉迷网络游戏的规范性文件提供充分的支持。未成年人行为保护机制的建设正在持续推进。虽然，相关的使用时间、消费金额等限制会在短期内对个别网络游戏企业的营业收入造成一定程度的影响，但是，未成年人行为保护是网络游戏产业实现社会价值和产业价值的全面统一的重要组成部分之一，将会成为网络游戏健康发展的重要基础。（二）中国网络游戏经济环境背景1.互联网投融资趋于理性，倒逼互联网精细化运营信通院数据显示，2019年，中国互联网投融资披露总金额为326.8亿美元，相较于2018年的690亿美元，下降52.64%。其中，各季度的同比增长率情况如下表所示：数据表示，2019年全年的整体互联网投融资呈下降趋势，这主要表明了，资本市场对于互联网的投资开始日趋理性，并且伴随着整体世界资本的持续低迷，资本市场对于行业中的企业运营的话语权相对减少，倒逼整体互联网行业开始注重用户以及自身的平台运营。2.居民文化娱乐消费支出结构持续稳定国家统计局数据显示，2019年我国居民人均消费支出21559元人民币，相比于2018年增长8.6%。扣除价格因素，实际增长5.5%。伴随着人均可支配收入的逐步增长，居民消费结构呈现相对较为稳定，这表明我国居民在消费支出相对来说影响因素较小，为网络游戏产业的发展提供了重要的消费环境基础。（三）中国网络游戏产业社会环境背景1.公众对网络游戏产业的认知和理解不断加深版号审批的暂停影响了网络游戏企业的产品上线计划，直接引起了游戏玩家和普通公众的广泛关注。在此契机下，更多的普通玩家和公众开始去了解网络游戏企业和产品的发行、运营等流程，并关心游戏产品的研发及商业化状况，这不仅体现在各大社交网络平台上的广泛讨论之中，也体现在持续增多的媒体报道之中。例如，在社交和视频媒体平台也涌现了一大批以“游戏行业人士”身份向普通公众普及相关产业知识的自媒体。这是在网络游戏被熟知的范围不断扩大的基础上，公众自发的大型产业科普活动。在此过程中，普通玩家不仅开始认识到网络游戏企业的发展情况，也对与版号审批息息相关的网络游戏商业化的相关问题有了更多的理解。而人民日报等主流媒体亦发表《疏堵结合，让孩子远离游戏瘾》等相关评论，引导公众正确和辩证地认识网络游戏的价值。这体现了社会舆论环境对网络游戏产业的理性探讨和认知，为日后网络游戏产品的发行和运营提供了更加良好的舆论基础和更加理性的消费认知。2.媒体正在积极履行监督职能虽然网络游戏产业取得了重大的产业成功，但过于粗放化的发展过程也给网络游戏产业带来了诸多问题，如粗制滥造、诱导消费、误导价值观等。社会媒体环境开始对网络游戏产业的发展问题进行全面深入的关注和监督，使得众多发展问题持续见诸报端，引起广泛关注的同时也促进了产业自律和监管的升级。同时，主流媒体亦对网络游戏市场净化、产业转型升级、青少年保护等议题提出了诸多积极的探讨。主流媒体积极履行监督职能，在指出相关网络游戏产业发展问题的同时，也为其可持续发展提出了众多具有建设性的建议和思考，是促进网络游戏产业发展的重要社会力量。3.伴随互联网成长的80后、90后成长为社会的中坚力量伴随着我国互联网时代发展的80后、90后目前已经成长为我国社会阶层的中坚力量，他们对整体网络游戏的认知并不排斥，并且对于网络游戏产业所衍生的新兴行业也提供了基础的土壤，并且对整体互联网或是网络游戏行业提供输送了大量的人才。4.用户对美好生活的向往我国网民在快速的现实生活中进行生活更迭的同时，在心里寄托的压力、想法、失望等情绪化内容在游戏世界中得到释放，从而解放了网民生理上的文娱需求以及完美世界观的向往。并且借助网络游戏重塑或修复价值观、人生观等。（四）中国网络游戏产业技术环境背景1.网络传输技术水平不断优化据中国通信标准化协会旗下宽带发展联盟数据显示，2018年第四季度，全国平均可用宽带下载速率已经达到了28.06Mbit/s，同比提升幅度高达47.61%，其中，4G网络平均下载速率为22.05Mbit/s，同比提升幅度21.29%。此外，中国网民普及率亦达到了59.6%。同时，在国务院“提速降费”政策的领导下，三大运营商的移动互联网流量价格均下降超过50%。固定宽带和移动网络的传输技术水平的不断提升，不仅能够为网络游戏产业提供更加庞大的网民用户基础，也可以不断促进网络游戏用户体验的升级。尤其在移动游戏逐渐成长为网络游戏产业主要细分市场的基础上，游戏产品对网络传输水平和成本的要求正在不断提高，而不断优化的速率和费率的支撑，也减少了网络游戏企业在产品研发过程中的忧虑，能够更加专注地为用户打造更优质的游戏产品，吸引更多的用户。2.云计算及5G等技术将带来新的产业升级在众多领先公司的共同努力下，云计算的技术和产品继续升级，不仅分发网络的建设更加成熟，应用于网络游戏研发、测试、运营等场景的解决方案也在持续专业化。对于长期存在网络服务困扰的中国网络游戏产业来说，云计算的不断成熟能够有效降低网络运营事故的风险，也可以通过分发优化等方式提升用户体验，从而减少运营方面的收益损失，获得更多用户的认可和支持。5G网络的商用化建设得到了全面的积极推进，5G给网络游戏产业带来的不仅是传输效率的革命性变化，也提供了进行全新产业升级的网络基础。在5G的网络能力的基础上，网络游戏企业拥有更多的产品创新空间，而不需要再受到网络条件的限制，可以为用户研发更多的创新和技术突破型产品。同时，在云计算、5G等技术的保障下，以实时响应、无需客户端计算的云游戏将有望获得更大的发展机会，从而在游戏研发、发行、商业模式等方面给网络游戏产业带来全新的产业升级。二、中国网络游戏产业发展现状（一）2019年中国网络游戏市场规模数据说明：网络游戏市场规模：网络游戏（PC互联网游戏和移动互联网游戏，不包括主机游戏）在中国大陆境内所产生的全部收益规模，包括版权分成、自主研发及代理产品运营所产生的充值卡、虚拟道具付费、游戏内广告收入等线上收入在内的全部收益规模。从我国网络游戏市场来看，2019年全国网络游戏市场规模达到了2672.9亿人民币，增长率为10.93%。预计在2020年整体的网络游戏市场将突破3000亿人民币大关，达到3021.8亿人民币。受版号审批的持续短期暂停影响了大部分网络游戏企业的新产品上线，从而将网络游戏用户增速下滑、产品能力不足、同质化问题严重等深层次因素的影响进一步催化，更多的网络游戏企业选择将产品发行至海外地区。2019年的网络游戏市场主要体现出两大特征：领先型产品对市场的影响力不断加大，主要是指由知名版权所改编而来的IP游戏和成本投入较大的精品游戏吸引了更多的用户的支持；长线产品运营投入增长，主要是指游戏企业不断在已发行较长时间的游戏中投入大量的内容更新和活动运营成本。这都是在产业升级调整的过程中，网络游戏企业为了降低业务运营风险和保持业绩成长所做的主动选择。2019年中国网络游戏整体用户规模为6.35亿人，增速放缓。由于主要游戏商业化计划推迟和整体游戏质量水平不足等原因，用户的需求并没有得到充分的满足和挖掘，所以未能对市场规模产生有效的推动作用。随着整体渗透率趋于饱和，用户规模从增量时代进入存量时代已成定局，预计将继续保持较低的增长率。而较大的用户规模存量将为中国网络游戏产业提供充分的发展基础，在用户需求的持续升级和挖掘过程中进一步促进中国网络游戏产业的可持续发展。（二）2017年中国网络游戏细分市场结构目前我国网络游戏市场主要存在三类游戏产品：通过客户端形式在个人电脑中下载、安装和运行的客户端游戏；通过网页形式在个人电脑中通过浏览器等工具直接打开和运行的网页游戏；在以手机为主、平板电脑为辅的移动个人设备中运行的移动游戏。从市场规模占比来看，移动游戏已经成为目前的核心市场，2019年，移动游戏在整体网络游戏市场中的占比为66.8%。客户端游戏市场在2019年持续的低迷，主要原因是持续的用户流失和产品供应的严重不足。2019年中国客户端游戏市场仍以拥有一定发展历史的产品为主，这主要是因为客户端游戏是研发成本更高、内容丰富程度更大、用户忠诚度更高的游戏，游戏企业更加注重已有产品的维护，并注重长远价值的实现，致力于将客户端游戏打造成具备市场影响力的知识产权，并通过改编成移动游戏、影视等娱乐产品扩大收益。作为中国网络游戏发展历史最长的市场之一，客户端游戏市场的发展为中国网络游戏市场培养了大量的团队和核心用户，其历史作用不可忽视。但是目前国内端游市场面临着难以解决的供应与需求矛盾。供应方面，虽然中国企业将会制作出更多影响小众乃至境外市场的端游产品，但在出版、成本和市场等多重因素的影响下，大部分游戏企业不断减少客户端游戏的研发投入，导致产品供应不足。但是，在需求方面，游戏经验日益丰富的用户必然将追求更加高质量和高可玩性的客户端游戏，客户端游戏市场的需求的发展将会与供应相反，整体上呈现增长趋势。这就要求政府和企业需要重新重视客户端游戏市场，将研发新的客户端游戏作为产业建设和发展的重要部分，并借此培育更多拥有庞大的受众基础和丰富的内容故事的国产知识产权，从而促进文化娱乐产业的发展繁荣。网页游戏市场的规模占比将持续下降，成为整体规模相对有限的细分市场。这主要是由于网页游戏的产品质量和运营模式已经落后于时代的发展。产品质量方面，网页游戏由于只能由网页浏览器运行，产品质量受到了严重的限制，整体的内容丰富程度、产品设计水平等都比较低，市场呈现粗制滥造、同质化等特征，这与游戏用户持续追求更高质量游戏体验的发展趋势相悖；运营模式方面，网页游戏严重依赖广告投放这一用户获取方式，缺乏对游戏用户的吸引能力，同时研发商所能获得的收入分成比例也相对较小，运营模式亦在广告费用持续上升的宏观经济环境中受到了持续的挑战。在此基础上，网页游戏不仅市场规模逐渐进入成熟期，市场竞争格局亦将更加固化，大部分的市场收入将由有较为成熟的产品运营经验和稳定的自有渠道的主流企业掌控。而更多的网页游戏企业将继续推动其多元化布局，将更多的资金和人力等资源投入到移动游戏市场中，从而实现转型。移动游戏是目前中国网络游戏市场规模占比最大的市场，亦是市场增长的主要动力。与客户端游戏和网页游戏不同，在移动互联网不断发展的过程中，移动游戏积累了大规模的用户，而用户规模的增长和需求的升级则不断驱动着移动游戏的发展。在占据66.8%市场规模的基础上，移动游戏在2019年已经成为大部分网络游戏企业布局的重点，不仅表现为研发和发行的新产品均以移动游戏为主，还表现为主流公司的战略主张均在移动游戏市场发展趋势的基础上进行制定和表达。2019年移动游戏的市场增速相较此前有所下滑，虽然客观上是受到了版号审批暂停所带来产品供应不足的影响，但更深层次的原因仍来自于产业自身，如产品质量水平不足、运营模式粗放、社会价值重视不足等被高速增长的用户规模所掩盖的问题开始凸显。在政府部门的积极引导和主流企业的持续努力下，移动游戏的产业升级已开始加速，具体表现为：粗劣产品受到严格控制，精品产品成为研发和发行的重点；粗放化运营逐渐式微，渠道市场逐渐规范化，企业更加注重通过产品质量的提升来吸引用户；主流企业开始注重游戏产品的社会文化价值，并积极履行社会责任。（三）2019中国网络游戏产品结构目前按照中国网络游戏市场的产品类型可主要分为两大品类：主流游戏产品以及小众游戏产品，其中主流类型的表现是用户下达指令后，传输到游戏运营商的服务器中，通过特定算法，形成指令，指令通过数据传回用户电脑，电脑中呈现相关的结果，称之为主流类型，其中包含射击类、即时对战、角色扮演、休闲类、竞速类等。而小众类型则是取决于玩家本身主观体验。其主要特征是非线性：不用按照原始剧情任务就能体会到游戏乐趣。可探索性强：玩家在内容体验中事件探索是未知的。无束缚：目的产出结果取决于玩家自身指令。玩法多样：玩家指令探索结果不固定。也就是说玩家在游戏中持有相对的自由度。但是不可否认的玩家对游戏内行为的产出结果仍旧是基于厂商对游戏内的基础模块的构建。主流游戏：多人在线战术竞技游戏（MOBA）：在战斗中一般需要购买装备，玩家通常被分为两队，两队在分散的游戏地图中互相竞争，每个玩家都通过控制自己所选的角色进行对抗竞技。卡牌游戏（CCG）：此类游戏是以收集卡牌为基础的，在游戏时遵循自己的规则，依靠玩家的策略与智慧来赢得胜利。动作角色扮演类游戏（ARPG）：玩家扮演一位角色在一个写实或虚构的世界中活动。玩家负责扮演这个角色在一个结构化规则下通过攻击等动作行动令所扮演角色发展。射击类游戏（STG）：玩家操控物体或人物发射子弹射击目标。通常分为第一人称射击类（FPS）：以玩家的主观视角来进行射击游戏。第三人称射击（TPS）：只显示主角视野射击类游戏。休闲类游戏（LTG）：此游戏类型较为轻度，一般表现为游戏时长较短，进行放松娱乐体验，画面较为可爱青春，玩法简单，通俗易懂。模拟类游戏（SLG）：模拟游戏试图去复制各种“现实”生活的各种形式，达到“训练”玩家的目的：如提高熟练度、分析情况或预测。仿真程度不同的模拟游戏有不同的功能，较高的仿真度可以用于专业知识的训练；较低的可以作为娱乐手段。小众游戏：沙盒类：是由沙盘游戏演变而来，自成一种游戏类型，由一个或多个地图区域构成，往往包含多种游戏要素，包括角色扮演，动作、射击、驾驶等等。能够改变或影响甚至创造世界是沙盒游戏的特点。创造是该类型游戏的核心玩法，利用游戏中提供的物件制造出玩家自己独创的东西。工具类：与沙盒类类似，玩家通过使用工具或模块进行游戏内无设定目的的体验，一切最终结果没有设定具体化目标，以玩家主观意识形态为主。（四）中国网络游戏用户省份分布2019年的中国网络游戏用户省份分布中，广东省占据11.73%，这主要是广东不仅拥有更多的人口和互联网渗透率，还拥有以腾讯游戏、网易游戏为代表的网络游戏企业。从整体上看，中国网络游戏市场的分布正在逐渐多元化，虽然从企业产值分布的角度看仍以广东为主，广东省的网络游戏企业营收在2019年占全国78%，但用户市场已经不再集中于一线城市，更多地向二、三线乃至更低线级的地域渗透。这既受宏观经济的影响，也受移动互联网发展的影响，还受网络游戏市场的影响。宏观经济方面，我们的城乡发展差距正在逐渐缩小，非一线城市的人民的收入水平不断提高，从而拥有了更好的文化消费能力和需求；移动互联网方面，通信基础设施的覆盖率不断提高，非一线城市的用户也拥有了充分的网络消费经验和基础；网络游戏市场方面，随着社交媒体和资讯平台的发展，网络游戏产品获得了更好的推广渠道和方式，从而能够为非一线城市用户提供更多的网络游戏产品资讯和触达机会。同时，市场渗透的多元化，也为网络游戏产业的发展提供了基础，能够为更多网络游戏经验相对有限的新进用户提供丰富的高质量产品，并实现市场规模的增长和产品结构的升级。（五）中国网络游戏产业境外收入数据说明：中国网络游戏境外收入是指由总部在中国大陆境内的网络游戏企业所研发或发行的网络游戏产品的在境外（包括港澳台）地区所创造的充值和广告收入的总和，不包括中国网络游戏企业所收购或投资的总部在境外地区的网络游戏公司的收入。2019年，中国网络游戏境外收入达到了142.5亿美元，增长率为20.05%，较2017年有较大幅度的提升，这说明中国的网络游戏出口在2018年取得了优异的成绩。这不仅是因为境内市场的增速下滑驱动了更多的网络游戏企业向境外市场寻找新的增长空间，更是因为中国网络游戏公司已经具备参与国际竞争的实力。尤其在于移动游戏的研发、发行和运营等方面，拥有领先于境外公司的发展经验和规模的中国网络游戏企业，能够在移动游戏方面制作出更加符合移动用户的游戏产品，亦能够有效地将游戏通过广告、营销等方式扩大用户规模。腾讯游戏、网易游戏等领先企业已经成为了全球游戏企业进行移动游戏研发和发行的首选合作伙伴之一，开始从产品出口向能力出口升级。除收入规模增长率提升外，2019年的中国网络游戏出口主要体现出三大特点：市场持续扩张，开始全面走出港澳台与东南亚为代表的传统市场，向更具挑战性的日韩、欧美以及中东等市场大举推进，并以多产品、多企业、高收入的姿态不断提升在各个区域市场所占据的市场份额；产品多维突破，产品数量持续突破，新进企业的增多给各个市场都带去了大量的优秀产品，同时产品品类也突破了固有僵局，将更多具备中华文化特色的网络游戏带到了各个境外市场；产业链成熟，在市场收入不断提升的过程中，提供推广、运营、云计算、支付等服务的企业也获得了持续成长，网络游戏出口产业链逐渐成熟。作为内容丰富并且持续消费的文化产品，网络游戏将成为中华文化传播的重要载体，向海外用户传播中国传统文化、弘扬中国价值、提升中国文化的国际影响力。（六）技术更迭与涌现推动网络游戏市场新机遇的到来1.新技术的涌现目前我国主要发力的专项技术，5G、人工智能、云计算、边缘计算等等的研究，不仅仅是对游戏市场，可以说是对整个我国无论传统企业还是线上数字化企业都有着基础的奠定作用，而线上数字化产业将会是直接的受益者。5G通信技术：是最新一代蜂窝移动通信技术，也是继4G（LTE-A、WiMax）、3G（UMTS、LTE）和2G（GSM）系统之后的延伸。5G的性能目标是高数据速率、减少延迟、节省能源、降低成本、提高系统容量和大规模设备连接。边缘计算技术：是指在靠近物或数据源头的一侧，采用网络、计算、存储、应用核心能力为一体的开放平台，就近提供最近端服务。其应用程序在边缘侧发起，产生更快的网络服务响应，满足行业在实时业务、应用智能、安全与隐私保护等方面的基本需求。边缘计算处于物理实体和工业连接之间，或处于物理实体的顶端。而云端计算，仍然可以访问边缘计算的历史数据。显示技术：通过各种形式的提升硬件或是软件设备，使用户或体验者在通过智能设备或者其它设备上的体验中提高沉浸度。智能设备的更迭：任何一种具有计算处理能力的设备、器械或者机器，经过不断的提高算力或是提升算法的交替，更好的服务用户或是社会。人工智能技术：它是研究、开发用于模拟、延伸和扩展人的智能的理论、方法、技术及应用系统的一门新的技术科学。云计算技术：分布式计算的一种，指的是通过网络“云”将巨大的数据计算处理程序分解成无数个小程序，然后，通过多部服务器组成的系统进行处理和分析这些小程序得到结果并返回给用户。云计算早期，简单地说，就是简单的分布式计算，解决任务分发，并进行计算结果的合并。因而，云计算又称为网格计算。通过这项技术，可以在很短的时间内（几秒种）完成对数以万计的数据的处理，从而达到强大的网络服务。大数据计算技术：指无法在一定时间范围内用常规软件工具进行捕捉、管理和处理的数据集合，是需要新处理模式才能具有更强的决策力、洞察发现力和流程优化能力的海量、高增长率和多样化的信息资产。2.新兴领域的出现伴随着网络游戏以及横向交互的影音文漫游等领域业态更加明显，以网络游戏而衍生的诸多新兴领域也涌现而出。新型泛娱乐视频平台：泛指近几年依托于移动互联网媒介以“内容+社交”为主，融合直播和短视频等多种内容展现形式的新型娱乐视频行业，不包含传统的门户视频以及录制放送视频、长视频等。游戏直播：以游戏内容为中心的内容放送，一般是以主播内容放送的形式，或是购买游戏版权的比赛放送。电子竞技：是电子游戏比赛达到“竞技”层面的体育项目。电子竞技运动就是利用电子设备作为运动器械进行的、人与人之间的智力对抗运动。通过运动，可以锻炼和提高参与者的思维能力、反应能力、四肢协调能力和意志力，培养团队精神。三、中国网络游戏产业发展趋势（一）网络游戏市场细分市场将继续洗牌虽然，中国网络游戏市场已经在2017年开始全面进入存量时代，并在2018年对主流市场开启了全面的企业洗牌，产品能力不足的企业正在持续退出市场。但是，在2019年的内外因素影响下，海外市场、小游戏等市场快速崛起，仍为大量的游戏企业提供了可观的生存空间。进入2020年后，海外市场的竞争压力将急速增加，而细分市场又将在大厂的投入加码的推动下日益集中，只有以微信、手机QQ、抖音等各大媒体平台仍处于推广期和竞争期的小游戏是目前唯一存在增量红利的市场。可以预见的是，随着媒体平台对用户和产品争夺的结束，小游戏市场的增量红利将全面消亡，网络游戏市场将迎来进一步的大洗牌，不注重网络游戏产品内容质量和价值的粗放型流量思维彻底走向末路，最终市场将仅存三类企业：头部企业掌控市场、中等实力企业补全市场、长尾创新企业灵活生存。其中，头部企业具备通过产品升级和深度运营提升收益，并依靠资源优化成本的能力，最终20家头部企业就可掌控90%的市场；而拥有各自核心优势的中等实力企业，将以专业和专注的姿态在创新游戏、小游戏、下沉市场、棋牌出海、女性向互动等细分市场中找到生存空间，补全头部企业难以顾及的细分市场；最后，当产品品质无法升级以提升收益，而流量价格又持续走高时，大部分以流量为生的企业将走向末路。最终只会留下两类长尾企业：能够灵活运营的渠道创新团队与能够灵活试错的产品创新团队。（二）领域之间业态交互增强，行业大融合趋势明显影视剧、文学作品、动漫、游戏为外延的“泛娱乐”文化概念日渐形成，并逐渐成为行业热点，

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

2020年6月10日晚，中国知识产权法官讲坛联合知产财经全媒体，特邀杭州市余杭区人民法院知识产权庭成文娟庭长，对《涉电商平台知识产权案件审查指南》的错误通知、恶意通知以及条款的部分问题进行了详细解读，我们对其解读内容进行了整理，以飨读者。以下是成文娟庭长的演讲实录。恶意通知的认定《电子商务法》第42条明确规定，因通知错误造成平台经营者损害的，要依法承担民事责任，恶意发出错误通知造成平台经营者损失的要加倍承担责任。这是立法首次明确对恶意通知、错误通知行为进行规制的规定，也对侵权者敲响了警钟。《涉电商平台知识产权案件审理指南》围绕电商法规定的错误通知和恶意通知具体的构成要件、相应的法律定性及责任的承担进行了思考和分析。

2020年6月10日晚，中国知识产权法官讲坛联合知产财经全媒体，诚邀浙江高院《涉电商平台知识产权案件审理指南》的执笔人何琼副庭长，对《指南》的基本原则、“合格”通知与反通知、如何采取“必要措施”及如何认定平台过错等问题进行详细解读，我们对其解读内容进行了整理，以飨读者。以下是何琼副庭长的演讲实录。

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平▪

2020年4月26日，由中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会（秘书处设在重庆市高级人民法院）和西南政法大学共同主办，西南政法大学知识产权学院、重庆市高级人民法院知识产权审判庭和四川省高级人民法院知识产权审判庭承办的中国知识产权法官讲坛暨“网络游戏知识产权司法保护研讨会”，三十余位来自司法审判领域、学术机构、产业的发言嘉宾及百余位参会嘉宾通过腾讯会议在线参与了此次活动。会上观点交流充分、既有观点交锋，也有学术共鸣。与会嘉宾深感用互联网方式讨论互联网问题，便捷、高效。重庆市高级人民法院副院长孙海龙在主持开幕式时表示，感谢最高人民法院知识产权审判庭以及知识产权法庭，他们对“专委会”一直十分关心，也预祝了会议的成功召开。本次研讨会是云端会议，因处于后疫情时期，不能按照常规举办，那就让我们感受信息技术的魅力吧。参会代表不仅来自国内各地，部分嘉宾还在国外，科技让我们更加便利，希望我们今天的会议取得更好的效果。在本次“云会议”中，最高人民法院知识产权审判庭秦元明审判长、中国知识产权法学研究会会长、中国人民大学刘春田教授分别做了主旨演讲。中国知识产权法学研究会会长、中国人民大学教授

2020年4月26日，由中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会（秘书处设在重庆市高级人民法院）和西南政法大学共同主办，西南政法大学知识产权学院、重庆市高级人民法院知识产权审判庭和四川省高级人民法院知识产权审判庭承办的中国知识产权法官讲坛暨“网络游戏知识产权司法保护研讨会”，三十余位来自司法审判领域、学术机构、产业的发言嘉宾及百余位参会嘉宾通过腾讯会议在线参与了此次活动。会上观点交流充分、既有观点交锋，也有学术共鸣。与会嘉宾深感用互联网方式讨论互联网问题，便捷、高效。重庆市高级人民法院副院长孙海龙在主持开幕式时表示，感谢最高人民法院知识产权审判庭以及知识产权法庭，他们对“专委会”一直十分关心，也预祝了会议的成功召开。本次研讨会是云端会议，因处于后疫情时期，不能按照常规举办，那就让我们感受信息技术的魅力吧。参会代表不仅来自国内各地，部分嘉宾还在国外，科技让我们更加便利，希望我们今天的会议取得更好的效果。在本次“云会议”中，最高人民法院知识产权审判庭秦元明审判长、中国知识产权法学研究会会长、中国人民大学刘春田教授分别做了主旨演讲。最高人民法院知识产权审判庭审判长

中国知识产权实务讲坛第八讲讲座介绍近年来，由于互联网技术的飞速发展，网络传播创造的经济利益不断提高，互联网行业的竞争日趋激烈，网络环境中出现的知识产权侵权行为与犯罪行为亦随之大幅增加，版权领域尤甚。在证据电子化的大趋势下，以计算机及网络为依托的电子数据在证明案件事实的过程中扮演着越来越重要的角色。电子证据应如何获取？质证过程需要注意哪些要点？知识产权犯罪中电子证据的特点有何体现？中国知识产权实务讲坛第7讲特邀正高级工程师、重庆市公安局电子物证鉴定中心主任、公安部网络安全专家组成员田庆宜博士分享目前司法实践中电子证据的应用问题，期待您的关注！主讲人田庆宜，博士、正高级工程师，重庆市公安局电子物证鉴定中心主任，公安部网络安全专家组成员，公安部刑事技术标准委员会电子物证分委会成员，中国合格评定国家认可委员会专门委员会法庭科学专业委员会成员、科技部全国专家库专家，参加国家网络犯罪、电子数据取证等领域相关法律法规、部门规章的制定工作以及电子证据相关技术标准的审查工作。多次应邀在最高人民检察院电子证据审查培训班、公安部及各省公安机关电子证据培训班进行授课，获得广泛好评。荣获各级立功授奖19余次，获得“破案能手”等荣誉称号。主持承担各类课题15项，其中省部级课题和公安部重点课题7项，已主持承担取证技术标准撰写7项，曾参加西藏314、新疆反恐以及系列央批大要案件侦查取证工作，具有丰富的电子证据取证和审查经验。主持人马海生