【4.26法官讲坛详文】第四节 | 焦和平：网络游戏直播的著作权合理使用问题

西南知识产权

2024-08-26

2020年4月26日，由中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会（秘书处设在重庆市高级人民法院）和西南政法大学共同主办，西南政法大学知识产权学院、重庆市高级人民法院知识产权审判庭和四川省高级人民法院知识产权审判庭承办的中国知识产权法官讲坛暨“网络游戏知识产权司法保护研讨会”，三十余位来自司法审判领域、学术机构、产业的发言嘉宾及百余位参会嘉宾通过腾讯会议在线参与了此次活动。会上观点交流充分、既有观点交锋，也有学术共鸣。与会嘉宾深感用互联网方式讨论互联网问题，便捷、高效。

重庆市高级人民法院副院长孙海龙在主持开幕式时表示，感谢最高人民法院知识产权审判庭以及知识产权法庭，他们对“专委会”一直十分关心，也预祝了会议的成功召开。本次研讨会是云端会议，因处于后疫情时期，不能按照常规举办，那就让我们感受信息技术的魅力吧。参会代表不仅来自国内各地，部分嘉宾还在国外，科技让我们更加便利，希望我们今天的会议取得更好的效果。

在本次“云会议”中，西北政法大学焦和平教授就“网络游戏直播的著作权合理使用问题”问题进行了解读。

以下内容为焦和平教授的演讲实录：

焦和平

西北政法大学教授

谢谢主持人李庭长，感谢邓宏光老师的邀请，给了我这样一个跟大家学习交流的机会。我就直奔主题吧，我们这个环节讨论的主题是“网络游戏直播的著作权合理使用问题”，我想从以下两个方面谈一下看法。

一、网络游戏直播合理使用认定标准的确定

（一）已有标准梳理

首先，我想报告一个问题，就是我们现在谈合理使用的时候，以什么样的标准来认定合理使用。之所以把这个问题作为第一个问题来汇报，是因为我们当前在这个问题上还没有形成一个比较统一的认识。我大概梳理了一下，目前在法院已有的裁判和学者发表的文章中，在评价网络游戏直播是否属于合理使用时至少采用过七种标准。我把这些标准分为两类：第一类是裁判标准，主要包括中国《著作权法》第22条、《美国版权法》第107条、美国判例法中的转换性使用、国际公约中的三步检验法。我把这些标准归类为裁判标准，并不表明我认可它们都可以作为裁判标准，而是因为这四种标准作为裁判依据在判决书中都出现过。第二类是理论标准，具体包括功利主义政策考量、公共利益保护、禁止权利滥用等，称其为理论标准主要是因为目前在法院的判决中还未见到直接以这些标准作为裁判依据的，它们更多出现在学者发表的文章中。由于这些理论标准大多比较抽象，难以直接作为法律适用依据，我今天就不予以讨论，以下主要对前四种标准进行分析。

（二）关于三步检验法

“三步检验法”最早出现在《伯尔尼公约》中，根据公约第9条第2款的规定，“公约成员国的法律应当规定允许在某些特定情形下复制公约保护的作品，只要这种复制不与作品的正常利用相冲突，也不致不合理地损害作者的合法权益”。根据该规定，缔约国在某些不与作品的正常使用相抵触、也非无理损害作者合法利益的特殊情况下，可在其国内立法中规定复制权的限制或者例外。可以看出，在《伯尔尼公约》中，三步检测法仅为判断复制权的限制与例外是否合法的标准，尚未上升为著作权限制与例外的一般原则。真正将三步检测法确立为著作权限制与例外一般原则的是TRIPS协议。根据协议第13条，“各成员国应当将对（著作权）专有权的限制或者例外限定于某些特殊情形，该特殊情形不得与作品的正常利用相冲突，也不得不合理地损害权利持有人的正当利益”。由此，TRIPS协议将《伯尔尼公约》中的限制对象从“复制权”扩展到了所有“专有权”，确立了三步检测法作为著作权限制或者例外一般原则的地位。此后，为应对互联网技术的对著作权保护的挑战，世界知识产权组织（WIPO）于1996在《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第10条第1款和《世界知识产权组织表演与录音制品条音乐》（WPPT）第16条中也规定了三步检测法，完成了三步检测法适用范围从传统传播环境向网络环境的延伸。

我的看法是：三步检测法不宜直接作为认定网络游戏直播是否属于合理使用的司法裁判标准，原因是它在公约中是作为约束成员国的立法标准出现的。理由有以下四点：（1）上述四个国际条约在规定三步检验法时都使用了“各成员国在制定其国内法时……”的表述，可见，该规则约束的对象是“成员国制定其国内法”的行为，而不是“成员国法院审理其国内案件”的行为。（2）在1999年著名的欧共体诉美国一案中，针对《美国版权法》第110条第5款所规定的两种合理使用是否符合TRIPS协议这一问题，WTO专家组再次确认：三步检测法是检验所有关于版权的权利限制和例外“制度”是否合法正当的唯一依据。（3）该规则并非专为合理使用而设定，而是适用于所有限制与例外的立法，因此也适用于法定许可条款。（4）正是基于三步检测法在性质上属于立法标准，其“未影响该作品的正常使用，也未不合理损害著作权人合法权益”的表述不可避免地比一般裁判规则更为抽象，难以为法院裁量案件提供具体可操作的指引。综上，三步检验法在性质上属于国内立法在规定著作权限制与例外时应遵循的原则，其不仅是合理使用规定是否“合法”的衡量标准，也是其他著作权限制与例外（如法定许可和强制许可）规定是否妥当的衡量标准。也就是说，三步检测法是立法规范而不是裁判规范，不宜直接作为法院审理具体案件的裁判依据。

但是实践中有的法院直接将三步检验法作为裁判规则在判决书中表述，学界也有观点提出，《著作权法实施条例》第21条“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”的规定，就是国际条约中的三步检测法；从而认为该规定系对整个《著作权法》第22条的补充，也就是法院可以在第22条封闭式规定之外，依据《著作权法实施条例》第21条将不属于《著作权法》第22条列举的情形直接认定为合理使用。

我认为这种认识值得商榷。有必要首先就《著作权法》第22条与《著作权法实施条例》第21条的关系作简要分析：作为行政法规，《著作法实施条例》是对《著作权法》相关条款的进一步细化，只能在《著作权法》条文的文义范围内进行具体解释，而不能超出《著作权法》的规定。《著作权法实施条例》第21条“依照著作权法有关规定……”即指《著作权法》第22条的规定。因此在具体司法适用上，认定某一使用行为是否构成合理使用，首先应看其是否属于《著作权法》第22条具体列举的12种情形之一，其次还要看其是否“影响版权作品的正常使用”以及是否“不合理地损害了著作权人的合法利益”。如果绕开《著作权法》第22条单独将《著作权法实施条例》第21条作为合理使用的独立认定标准则不符合条例的规定。因此，《著作法实施条例》第21条与国际条约中的三步检测法内容虽然大体相同，但性质截然不同。但在我国司法实践中，绝大多数案件都是仅依照《著作权法》第22条进行合理使用认定的，鲜有在符合第22条列举情形下还依照《著作权法实施条例》第21条做进一步认定的，原因可能是：《著作权法》第22条的规定已经比较明确了，符合该条规定一般足以认定合理使用，加之《著作权法实施条例》第21规定的“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”过于抽象，难以被法官具体操作。

（三）关于《美国版权法》第107条规定的四要素标准

根据《美国版权法》第107条，判断对作品的使用是否属于合理使用时，应考虑的因素包括：（1）使用的目的与性质，包括该使用是否具有商业性质，或者是为了非营利的教学目的；（2）该版权作品的性质；（3）所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；（4）该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。此即“四要素标准”。我认为：四要素标准不宜直接作为我国认定网络游戏直播是否构成合理使用的法律依据。首先，在《美国版权法》第107条中，四要素并非合理使用的“构成要件”，而是判断是否构成合理使用的“考量因素”，由此意味着该四项要素不必同时具备或者满足；即使某些因素被法院判定为不利于合理使用的认定，但在对四项因素进行综合考量后，该使用行为仍然有可能构成合理使用，相反亦然。由此导致以该四要素作为认定标准得出的结论具有较大的不确定性。美国学者Nimmer在对60个涉及合理使用的典型判例进行比较研究后得出：美国法院就合理使用的认定从来没有形成可以固定下来的标准，这四项因素最大的问题就在于它们适合于支持任何一种观点。其次，该四个要素中何者具有更重要的地位在美国司法实践中也存在巨大争议：审理google数字图书计划案件的Leval法官认为第一个因素最重要，而联邦最高法院则在Harper案中强调第四个因素是唯一重要的因素，兰德斯和波斯纳则提出：“第一个因素与第二个因素在很大程度上是空洞的……，只有第三个因素是符合经济学方向的，但正如我们将会看到的那样，它在某种程度上是误导性的”。

（四）关于转换性使用规则

转换性使用作为美国判例法上的一项规则，最早由美国学者Leval于1990年提出，首次在司法判例中被运用的是美国联邦最高法院于1994年审理的Campbell v. Acuff- Rose Music, Inc.案。在该案中法院指出，如果二次使用行为基于或利用原作品增加了新表达、新意义或新功能，那么应视为通过转换原作品使用目或方式的合理使用。通过与四要素比较可以看出，“转换性使用”本系四要素标准的第一个要素“使用的目的与性质”的应有之意，但正如袁博法官所言，“近年来这一舶来的词汇被高频使用，在各种文章和评论的出现率甚至有超出‘合理使用’的趋势，不少业内人士甚至言必称‘转换性使用’”，使得转换性使用逐渐发展成为四要素中的决定性因素，甚至有与四要素并列而独立成为合理使用认定标准之趋势。

关于转换性使用能否单独作为合理使用认定标准的问题，在当前仍有不小的争议，主要集中在两个方面：

第一个方面是是如何认识转换性使用与四要素的关系。当前存在三种认识：有人将转换性使用视为四要素中第一个要素（即使用的目的与性质）的内容，认为符合转换性使用，有利于最终认定符合四要素；有人将四要素作为判断转换性使用的标准，认为在判定是否构成转换性使用时，可以从四要素分别进行分析，符合了四要素标准，有利于最终认定构成转换性使用；还有人认为转换性使用已经逐渐从四要素中脱离，成为与四要素并列的独立判断标准。

第二个方面是转换性使用是否为合理使用认定的唯一标准，也就是说，是否只要符合了转换性使用就可以直接认定构成合理使用，还是说符合转换性使用还不够，还要结合其他因素综合判断。对此也有两种观点：一种观点认为只要构成转换性使用即可认定合理使用，无须再考虑其因素，例如有些法院在判决中认为只要构成使用就不会损害权利人的利益，而不就为何不侵害权利人的利益作进一步分析；另一种观点认为，即使构成转换性使用也不能直接认定合理使用，还应进一步考察是否“不合理地损害著作权人的合法利益”。实际上，在当前学界中，对于转换性使用本身作为认定合理使用标准的价值和作用也有不同看法，例如有学者的最新研究认为“转换性使用在使用动机和表现形式方面千差万别，其在美国的版权司法实践中，呈现出强烈的标签化趋势，逐渐失去可预见性”，还有学者认为“实际上，美国近年来对转换性使用的争议越来越大，某些学者甚至认为，转换性概念已不能实现其鼓励创新的目的，反而开始威胁创新”。

（五）认定标准的确定：基于解释论的立场

1.认定标准的确定

首先我们要确定我们今天谈问题的立场和方法，我注意到今天这个会议的名称叫做“网络游戏知识产权司法保护研讨会”，提醒我们应当站在解释论的立场上来讨论法官如何裁判案件，而不是站在立法论的立场上讨论法律条文如何修改。也即是，我们今天是给法官参谋如何更好地审理案件，而不是给立法机构提供更好的修法建议。所以，我非常认同今天上午最高法院秦元明审判长提出的一个看法，就是法院要“依法裁判”。这个“法”首先应当是中国的法，而不是国外的法或者未转化为国内法的国际条约；其次，这个“法”应当是现行可以作为裁判依据的立法。在这一立场下，我认为，认定网络游戏直播是否属于合理使用应当以中国的现行立法作为依据，不宜把国际条约、国外立法或者判例规则直接作为裁判依据。

这样的话，认定网络游戏直播合理使用的标准可以分为两个层次：第一个层次是司法认定标准，即现行《著作权法》第22条与《著作权法实施条例》第21条；第二个层次是学理检验标准，即四要素可以作为判决书的说理部分用来补充、检验和论证司法认定的结果。四要素不宜直接作为司法认定标准，是因为在当前现行立法的规定中并没有四要素的内容。可以将其作为说理检验标准是因为，当前的技术发展、商业模式的兴起以及新业态的出现确实对相对封闭的合理使用模式带来一定的挑战，司法也不能无视社会的发展，在解释和适用法律时应该具有一定的能动性和灵活性。已有的司法政策也为此种尝试提供了一定的支撑，就是2011年《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》。这个意见第八条提到了四要素，即“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素（四要素），如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益（三步检验法），可以认定为合理使用。”

这里想强调的是，很多人将这个作为四要素引入我国司法领域的“法律依据”。但是该条并非纯粹是对于四要素的引入，是一种“确有必要+特殊情形+四要素+三步检验法（后两步）”结构。也就是说，法院在适用四要素标准时，要首先衡量是否“确有必要”，其次要在“特殊情况”下适用，再次是即使符合四要素标准，也并非当然构成合理使用，还要进一步看该使用行为是否“既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益”。可见，该司法政策第八条对四要素的适用附加了很多限制条件，所以不宜简单认为司法政策引入了四要素，从而直接将四要素作为审理具体案件的裁判依据。

2.转换性使用规则适用的中国路径

首先，转换性使用不宜作为独立的裁判依据或者说理依据。理由有四个方面：（1）转换性使用系四要素中第一个要素（使用的目的和性质）的应有内容，即使符合转换性使用，还要权衡其他三个要素，特别是第四个要素“使用对版权作品的市场或价值的影响”，而不宜将转换性使用等同于“不损害作品的利益”，从而认为只要构成转换性使用即可认定合理使用。（2）之所以将四要素作为说理依据，是因为至少司法政策中提到了四要素，但是现行的法律、行政法规、司法解释、司法政策等均未有“转换性使用”的任何表述。（3）对于四要素，司法政策的指引也并非可以直接适用，而是要严格遵循“确有必要+特殊情形+四要素+三步检验法（后两步）”的步骤，作为没有任何实在法支撑的转换性使用，反而不受任何限制可以直接适用，此种解释难谓合理。

其次，即使要适用转换性使用规则，也应通过中国立法的解释来进行，而不宜直接在判决中以转换性使用作为裁判依据。有学者提出了转换性使用的中国化路径，即通过扩大解释《著作权法》第22条第2项的“适当引用”来引入转换性使用。我觉得，“适当引用”与转换性使用还是有差别的，这里的扩大解释确实是有些“扩大”，但是在当前立法封闭式规定的限制下，通过此种“扩大”解释引入转换性使用至少比将转换性使用未经任何转化直接作为裁判依据的做法更能体现出“依法裁判”的要求，是一种“两害相权取其轻”的选择。特别要说明的是，前面的报告已经提过，在我国完整的合理使用适用步骤应当是：先依照《著作权法》第22条衡量某一使用行为是否属于该条列举的法定类型；其次要根据《著作权法实施条例》第21条，进一步衡量该使用行为是否“不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益”。因此，即使借由“适当引用”将转换性使用引入司法领域，也应受到《著作权法实施条例》第21条“不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益”的限制，这样一来，即使解释有些“扩大”，也可以通过条例第21条的限制得以较为妥当的适用。

二、网络游戏直播合理使用的认定标准

下来就根据上述确立的司法认定标准和理论检验标准看网络游戏直播是否属于合理使用。

（一）游戏直播与“个人使用”分析

有观点认为，网络游戏玩家在直播间向观众炫耀技巧，纯粹是出于个人的兴趣爱好和娱乐用意而非商业目的，故构成“个人使用”的合理使用类型。在“斗鱼案”中被告也提出，斗鱼直播平台未直接使用涉案 DOTA2 亚洲邀请赛中的游戏竞技画面，而是使用了DOTA2游戏客户端内置的“观战模式”（另外聘请主播配以解说），此种通过“观战模式”直播游戏的行为应当属于为个人欣赏使用游戏画面的合理使用类型。我认为，根据《著作权法》第22条第1款第（1）项关于“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”的规定，此种认识值得商榷。理由是：从行为目的上，“个人使用”强调为“个人”目的使用作品，在网络游戏直播中，无论是由游戏玩家或者游戏主播实施的直播，还是由专业平台实施的直播都不是为了直播者自己学习、研究或者欣赏，而是为了向不特定的社会公众传播以获取用户资源，显然并非为个人目的的“使用”；从行为性质上，个人使用一般不具有营利性，也不会对著作权人已有或者潜在利益造成损失，而现实中游戏直播多以插播广告、获取打赏、推销虚拟商品等赚取高额利润为目的，在结果上分流了游戏作品权利人的用户和流量，造成了权利人的损失，因此难以构成“个人使用”。

（二）游戏直播与“新闻报道”分析

有观点认为，由于游戏开发者也鼓励直播平台播报游戏比赛战况，因此任何一个游戏客户端的参与者或旁观者都可以对游戏比赛情况进行评论报道，由此所进行的网络游戏直播属于为新闻报道的合理使用，应当受到侵权豁免。此种观点值得商榷的理由在于，根据《著作权法》第22条第1款第（3）项“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品”之规定：其一，游戏玩家、主播以及专业平台并非该款文义上明文列举的四大媒体（报纸、期刊、广播电台、电视台），虽然有“等”字的表述，近年来提出将网络媒体纳入著作权法意义上“广播组织”的意见也越来越多，但当前的立法和司法实践均未接受此意见，从解释论上难以将个人或者网络平台纳入“等”的文义涵摄范围之中。其二，此种合理使用的目的是为了“报道时事新闻”，即为报道单纯事实消息而利用版权作品。在网络游戏直播中，如果仅简要介绍游戏的规则、参加者、比赛时间、比赛结果等主要信息，则符合报道时事新闻的要求，但实际情况是游戏画面的整个运行过程被完整地全程直播，直播的目的亦并非为了单纯报道游戏比赛的事实消息，而是为了吸引用户流量获得更大的经济利益。其三，此种合理使用要求使用系“不可避免地再现或者引用”，而全程直播网络游戏的行为亦难谓“不可避免地再现或者引用”，因此网络游戏直播不符合“新闻报道”合理使用要求。

（三）游戏直播与“转换性使用”分析

前面报告过，通过对“适当引用”条款的扩大解释，可以将转换性引入司法领域，所以下来想重点分析一下游戏直播是否构成转换性使用的问题，这个也是目前学界争议较大，司法界颇为关注的问题。所谓的“转换性使用”，是指对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的，据此可将转换性使用分为内容上的转换与目的或功能上的转换两种类型。

1.游戏直播与内容上的转换

有观点认为，游戏直播具有内容上的转换性，即用户在游戏过程中还添加了大量的表达性内容，比如个人图像画面、个人言语、粉丝点评等，这使得游戏画面以全新的组合方式实现了新的目的，而不是以某种方式替代原作，因而具有转换性质。我觉得：第一，“用户个人图像画面、个人言语、粉丝点评等”过于简单，尚未达到“增加新的美学内容”，并未使原游戏画面在被使用过程中具有了新的价值。第二，即使在游戏画面基础上通过主播解说、音乐背景等“增加了新的美学内容”而使直播画面“新的价值”，也不能当然地认为具有内容上的转换性从而构成合理使用。因为即使是创造性使用，如果利用了原作品的表达，仍然有可能构成演绎作品，而创作演绎作品的行为须经原作者或许可，否则就是一种侵权行为，因此并非所有的“创造性使用”都是合理使用。

2.游戏直播与功能或者目的上的转换

还有观点认为游戏性直播具有功能或者目的上的转换性，即游戏直播“不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果……，其他用户愿意观看游戏直播，主要是为了学习该名玩家的经验或对其技巧与业绩进行评价，并不是为了单纯欣赏游戏中的固有画面”。

这种观点可能也值得商榷：

第一，并非所有的观众在看游戏直播时都是为了学习操作技巧。例如2018年“英雄联盟”全球总决赛直播观众有2亿多人观看，这2亿多观众全部都是为了学习操作技巧而观看直播？恐怕未必。如果要确定地得出这一结论，恐怕需要实证调研数据作为支撑。

第二，如果不能得出所有看直播的观众都是为了学习操作技巧而观看直播，那么就难以确定地得出直播是为了“展示特定用户的游戏技巧和战果”目的这一结论。实际上，很多观众并不一定是为了学习操作技巧而观看直播，相当一部分人就是觉得“好看”。这个“好看”就包括了精彩的游戏画面，正如有游戏技术专家所言，如果“如果游戏画面粗制滥造，人物比例失调，树不像树，房不像房，审美体验会直接影响游戏玩家的体验，因此‘美感’是蕴含在‘好玩’里面的，想要达到好玩的目的离不开游戏画面‘美感’这一要素”。其次，即使观看游戏直播的观众的确有一部分是为了欣赏高级游戏玩家的操作技巧，但操作游戏的过程与游戏画面的呈现是融为一体同步进行的，因而“展示用户的游戏技巧和战果”与“再现画面本身的美感”在直播画面中难以截然分开，很难说游戏画面在展示操作技巧的过程中毫无价值。正如“梦幻西游2案”的一审法院广州知识产权法院在判决中所认为的，“即使游戏运行画面作为游戏直播的工具进行使用，并不因此导致游戏运行画面价值的丧失”。

第三，前面已经报告过，转换性使用不能作为单独唯一的认定标准，即使构成转换性使用，还要考虑其他因素，特别是直播是否与作品的“正常使用”相冲突，是否“不合理地损害作者的正当利益”。就“正常使用”而言，对游戏画面以直播方式予以利用应属于游戏画面权利人的控制范围，实践中直播须经许可已成为网络游戏行业的商业惯例。这一商业惯例不但在各种游戏的用户手册中被明确载入，在行业实践中也得到实施。在“斗鱼案”，原告就是以11,700,704元的对价取得了涉案游戏画面的“独家视频转播权”，而被告在分文未付的情况下截取画面在自己平台上直播，属于以与原告具有竞争性的方式使用游戏画面，显然与作品的“正常使用”相冲突。就是否“不合理地损害作者的正当利益”而言，游戏直播的目的就是吸引粉丝，获取流量，未经许可直播他人享有权利的游戏画面面会分流权利人的观众，最终攫取流量，会损害权利人的正当利益。仍然以“斗鱼案”为例，经法院查明，仅在2015年1月15日原告办理证据保全公证过程中的不足1小时的时间内，观看被告直播的观众人数高达数万，而原告的观众人数只有几千，其对于原告的流量利益损害显而易见。在“王者荣耀”短视频直播案中，法院在诉讼禁令裁定中也认为，被告运营的直播平台在组织直播“王者荣耀”游戏时没有获得原告的许可并支付相应对价，抢占了原告的游戏直播市场和用户资源，对原告的合法权益造成损害。

以上是根据司法认定标准对网络游戏直播是否属于合理使用所作的分析。根据前面提到的步骤，还有一个学理检验标准，就是2011年最高法院司法政策提到的四要素。其实上述转换性使用的分析中已经涉及到了四要素的第一个要素（使用行为的目的与性质）和第四个要素（使用对版权作品的市场或价值的影响），其结果都不利于认定合理使用。就第二个要素“版权作品的性质”而言，游戏画面将文字、美术、音频、视频等有机结合在一起，通过一定的情节和人物予以表现，其画面效果给观众带来的视觉感受不亚于一部电影作品，因此，游戏画面具有较高的独创性使得游戏直播行为不利于被认定为合理使用。就第三个要素“所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系”而言，合理使用要求所使用的部分在数量上和重要性上应适度且必要，就网络游戏直播而言，无论何种直播类型都是将游戏动态画面完整地呈现在直播画面中，远远超出了数量和质量的界限，该因素也不利用合理使用的认定。

根据以上报告，从解释论角度而言，网络游戏直播不符合我国现行立法规定的合理使用；即使通过扩大解释《著作权法》第22条，将转换性使用作为“适当引用”的延伸，游戏直播也难以构成转换性使用；通过对司法政策所指引的四要素进行分析，网络游戏直播也不利于被认定为合理使用。以上就是我的发言，请各位批评指正，因时间所限，很多观点未来得及展开，各位如果有兴趣，可以参见我发表在《法律科学》2019年第5期上的论文《网络游戏在线直播的版权合理使用研究》，再次感谢各位！

（以上内容由西南政法大学知识产权学院怀鹏飞编辑整理）

中国知识产权法官讲坛本讲坛由西南政法大学和中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会（秘书处设在重庆市高级人民法院）联合主办，重庆知识产权保护协同创新中心、重庆高院知识产权庭和重庆市知识产权研究会联合承办。讲坛将不定期邀请国内知识产权审判专家，就知识产权司法的理论问题或实践问题作智慧分享，以助推知识产权共同体的建设。

编辑｜李加兰胡伊晟

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