【讲座精粹】上海高院丁文联副庭长 市场的归市场：为技术、商业模式的自律发展留出足够的市场空间—中国知识产权法官讲坛第24讲（三）

【讲座精粹】上海高院丁文联副庭长市场的归市场：为技术、商业模式的自律发展留出足够的市场空间—中国知识产权法官讲坛第24讲（三）

西南知识产权 2019-04-29

【讲座精粹】上海高院丁文联副庭长：技术竞争空间的存在应交由技术解决——中国知识产权法官讲坛第24讲（二）2017年4月17日晚上，上海市高级人民法院知识产权庭丁文联副庭长做客中国知识产权法官讲坛第二十四讲，于华东政法大学长宁校区交谊楼第三会议室作了题为“技术、市场与法律中的竞争逻辑”的讲座。

本次讲坛由华东政法大学知识产权学院黄武双教授主持，西南政法大学知识产权学院邓宏光教授、知产宝公司高级副总裁钟鸣先生，华东政法大学知识产权学院兰磊博士后担任与谈人。

因本次讲座信息量大，我们拟分成四次推送。本次推送主要介绍“市场的归市场，为技术、商业模式的自律发展留出足够的市场空间”的问题，后续内容将尽快陆续推出，敬请关注。

主讲人：丁文联

市场的归市场

市场归市场，即市场问题最好由市场解决，所谓市场问题，就是依赖市场解决或者依靠市场方式可以得到更好解决效果的问题。对此，我们可以从两方面来进行分析：第一，技术创新、运用和定价主要由市场决定，第二，商业模式的创新与竞争也主要由市场来决定。

第一

技术创新、运用和定价主要由市场决定。

标准必要专利是指在执行技术标准时不可避免地会使用到的专利（具体到权利要求）。专利被纳入技术标准后，专利权人应当以公平、合理、无歧视的价格许可其他实施者使用该专利。在华为诉IDC案、苹果诉高通案以及一些企业在海外的标准必要专利诉讼里，普遍存疑的便是到底何为公平、合理、无歧视的价格许可？这在司法裁决和学者的讨论中被预设为一个垄断、滥用市场支配地位的问题。

技术的创新由市场来决定，标准的产生往往来自于市场竞争的过程，比如手机3G、4G和5G的技术标准，其中存在竞争与博弈。所有企业要共同商量某种标准应该写入什么样的技术，哪些技术可以纳入到这个标准当中，在标准写好以后就存在对标准使用与选择问题。而标准的更新换代速度很快，例如从3G、4G到5G的更替，技术的竞争并没有停滞，因此标准的新旧替代十分普遍。

因此，我们不能轻易得出标准必要专利技术构成垄断的结论，而要注意标准里技术与技术之间的相关性问题。在一个标准当中，所有技术彼此关联，一个技术是无法单独发挥作用的，它的创新、运用都是由市场来定价。其中争议最大的是许可费定价，在发改委处罚高通案件中，处罚额的最小计价单元是高通一部整机的销售价格，专利实施者则认为不应该以手机整机价格作为计价单元，而应该依据芯片的价格，因为相关的技术仅体现在芯片上。

事实上，通讯领域的方法专利经常涉及多个主体，包括像中国联通、中国移动这样的电信经营商，也包括手机制造商和手机用户等，专利技术在每个环节都发生作用，这种情况下我们需要考虑，究竟是按芯片计价合理，还是按手机整体终端产品计价合理？

此外，除了最小计价单位问题之外，还有是否需要打包收费的问题。相关案件中，标准必要专利权人将专利打包收费，特别是必要专利与非必要专利打包收费，有效专利与无效专利打包收费受到严重质疑。但问题是，一项标准里有上千件专利技术，一个专利权人可能有数百件专利，何为必要专利何为非必要专利，有时上了法庭才搞得清楚，何为有效专利何为无效专利，也是一个时时刻刻动态变化的事情，专利权人如果不采用打包定价的方式，而采用一件件专利进行谈判的方式，专利权人和实施者的谈判成本都会很重。

再说一个标准必要专利数量与许可费定价关系的问题，学者和实务界对此关注很少，但我看到了一篇文献，对这个问题有一个有价值的研究。这篇文献的作者，用一项4G标准作为分析样本，分析专利权人在标准中拥有专利技术数量和许可费收费的关系。这项标准中，专利量最多是高通公司，有350件，打包收取许可费是终端产品销售价的3.3%；数量排名第二的是华为公司，有182件，打包收取许可费是终端产品销售价的1.5%。但当我们计算单件专利的许可费收费时发现，单件专利收费最高的是摩托罗拉和阿尔卡特，这两家公司在这项标准中拥有的专利最少，分别只有16件和9件，平均单项专利收费达到0.141%和0.222%，而高通公司平均单项专利收费倒是落到了最低，只有0.009%。

这能说明什么问题，为什么专利量越多则其单件许可费越低，专利量越少则单件许可费价格越高。该文献作者的观点是，经济学上存在边际效益递减规律，标准必要专利的许可费定价也受到此规律的影响，专利越多，每增加一件专利的许可费收益不是越来越多而是越来越少，这个关系能够为我们分析标准必要专利定价提供很多启示，受主题限制，我就不展开谈了，但这是我们必须重视的市场现象。

究竟标准必要专利该如何定价？我提请大家关注市场的变化，这是发生在标准必要专利定价机制上的变化。

早在2005年，美国两个学者，Swanson 和 Baumol 提出了一个模型，在这个模型中，标准组织在确定吸收什么技术进入标准时，举行由专利权人参与竞价的拍卖，专利权人报出其专利技术被纳入标准后将要收取的许可费，效果相同的专利技术之间，报价最低的技术才能进入标准。

我看到这个模型时眼前一亮，我觉得这是一个能很好平衡标准组织、标准专利权人、标准实施者三者之间利益的定价机制，因为标准实施者因为这个拍卖机制获得了价格最低的专利技术，专利权人省去将来谈判定价和价格争议的麻烦，标准组织也省去了专利权人、专利实施者之间许可费争议带来的麻烦。但我当时也觉得，这个模型在实践中不大会被采用，因为标准组织没有动力来组织这个拍卖程序，专利权人也不愿意进行拍卖。

但是，经过12年后，事情发生了一个重大的变化，不知各位注意没有，就在两三周之前，爱立信公司的首席知识产权官对媒体宣布，未来爱立信被5G标准采纳的专利技术，将在高端智能手机上打包收取5$/每部手机的许可费，在低端智能手机上打包收取2.5$/每部手机的许可费，这是一个较当前爱立信公司标准必要专利收费稍低的一个价格。这是一个值得特别关注的事件，这标志在标准必要专利定价机制上，爱立信迈出了突破性的一步。这意味着，虽然没有标准组织举行的拍卖程序，但爱立信公司的预先报价行为挑起了一场拍卖程序，爱立信公司的技术还没有纳入5G标准，它抢先预告了它的技术进入标准将要收取的许可费，那么其他拥有竞争技术的公司想要让自己的类似技术纳入5G标准，就要考虑自己是否要报出一个比爱立信更低的价格。

此端一开，Swanson 和 Baumol 提出来的拍卖模型在实践中就被实际运用起来。而这个模型被实际运用的结果就是，所有标准必要专利技术在进入标准之前，其许可费定价标准就会被确定下来，就不再会有是否违反FRAND原则的争议，我们现在围绕标准必要专利讨论的合同法问题、竞争法问题都会迎刃而解，就不会围绕这个问题有什么争论了，我感觉这个条件已基本成熟了。果然如此的话，标准必要专利定价这个市场问题，最终是由市场定价机制变化来解决，也正是映证了我要说明的，市场的问题由市场解决。

第二

商业模式的创新与竞争也主要由市场来决定。

市场不仅解决了技术创新、运用和定价，还决定商业模式的创新和竞争。前面提到的《专利审查指南》的修改并不意味着自此商业模式就可以得到专利授权，《审查指南》规定，涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。每天都有新的商业模式产生，是否可以通过专利权、版权或者新增加商业模式权进行保护？

从人类社会发展历史看，人类的发展创造了很多商业模式，比如货币、票据、证券、超级市场、连锁经营等等，但是法律并没有给予这些商业模式特别保护，对商业模式的法律调整，主要采取的是法律评价的方式，而不是给予排他保护的方式。这些商业模式在激烈竞争中存活下来，逐渐变成通用的商业模式，这些通用的商业模式都有降低交易费用的特征，每种新商业模式与以往的商业模式相比降低了交易费用，因此其最终被固定下来。另外，这些商业模式的外部正效应都很强。我们正在经历的互联网时代之所以能够马上显现出对传统竞争的优势，其实也在于交易费用极低，外部正效应很强，当然外部负效应也较强。

从法律的发展历史看，法律对商业模式的评价往往有三种态度：一种是禁止，禁止外部负效应强、总体损失大的商业模式，比如各种旁氏骗局，比如传销；第二种是许可但并不保护，比如前面提到的技术捆绑，允许你采用技术捆绑，但也允许别人破坏你这种技术捆绑；第三种是鼓励并保护，比方特许经营，比方稍后我们要重点讨论的平台经营的商业模式。

对于一种商业行为或者商业模式，法律上作出哪一种评价，取决于这种商业行为、商业模式的经济效果，而经济效果通常是在市场竞争中体现，司法一般不要提前干预。这一点给我们的启示是，在市场面前，司法一定要保持谦抑，尤其是对于经济效果复杂的行为，必需慎之又慎。我们可以用美国反垄断执法的变迁来说明这个问题。

美国在1970年以前大量采用本身违法规则，1970年以后大量采用合理分析原则。在1970年之前，美国有很多非常极端非常荒唐的案例：

比如有一家行业内非常成功的企业，它的市场份额占80%，它发现市场需求还有空白，于是它提高产能，将市场份额填补到了90%，结果被认定“试图垄断”而违反反垄断法。这是一个很荒唐的逻辑，用批评者的话说，就是惩罚那些在短跑比赛中的冠军，不是给冠军奖杯而是对冠军说“你跑得太快了，你应为此羞耻”、“那些未被满足的产能，你不能去满足，你应该退后一步让其他企业去满足”；

再比如，一家企业擅长制鞋但不擅长销售，它想与另一家专门销售鞋的企业合并，虽然两家企业在制造、销售市场分别只占20%份额，但合并不被准许，因为主管机构认为，这两家企业合并了就会制造更多的鞋、销售更多的鞋，会挤占其他企业的生存空间。更有甚者，在一个案件中，一家企业试图并购另一家频临破产的企业，结果遭到业内其他企业的起诉，理由是如果让频临破产的那家企业破产，他们会活得更好一些。

在1970年代以前，面对这些案件，美国法院尽管认识到以“本身违法”原则为主导的反垄断执法严重地损害市场效率，但由于那个时候，美国反垄断执法的目标还不清晰，不是提高市场效率，而是偏向于照顾中小企业和其他竞争者，结果作出了今天看来完全不合理的判决。

1970年代以后，美国感受到来自欧洲、日本的市场竞争，企业界强烈要求改变反垄断执法思想，反垄断执法目标才予以调整，不再是保护竞争者，而是保护竞争秩序，市场效率成为反垄断执法的唯一目标，也就是产出更多、价格更低。因此改为以“合理原则”为主的执法思想，只要商业行为具有提高效率的理由，就不应进行反垄断干预。话说白了，就是市场的回归市场，法律为市场竞争留出足够空间。

讲座内容未完待续

编辑：周厚燕

中国知识产权法官讲坛

本讲坛由西南政法大学和中国审判理论研究会知识产权专业委员会联合主办，西南政法大学知识产权研究中心、重庆高院民三庭和重庆市知识产权研究会联合承办，腾讯研究院法律研究中心协办，将不定期邀请国内知识产权审判专家，就知识产权司法的理论问题或实践问题作智慧分享，以助推知识产权共同体的建设。

前期讲座荟萃

▪2016“中国知识产权法官讲坛”年终盘点

▪ 中国知识产权法官讲坛第26讲

广东高院张学军副庭长: 知识产权损害赔偿的证据法思维

主讲人：广东高院张学军副庭长

▪ 中国知识产权法官讲坛第25讲

北京知识产权法院宿迟院长:司法先例制度与司法改革

主讲人：北京知识产权法院宿迟院长