【讲座精粹】何震：消弭对“知识产权损害赔偿低”这种观点不同认识的路径——中国知识产权法官讲坛第23讲讲座整理稿（三）

西南知识产权 2019-04-29

2017年1月8日，中国知识产权法官讲坛第23讲在武汉大学法学院举行，这次讲坛是主题为“司法助力中国知识产权共同体——以知识产权损害赔偿为视角”的圆桌会议，讲坛邀请了最高法院、北京高院、上海高院、广东高院、江苏高院、湖北高院、福建高院、北京知识产权法院、重庆一中院、南京中院、武汉中院、佛山中院、武汉江夏法院等法院系统的大咖参加，邀请了中南政法、中山大学、华中科大、华中师大、武汉大学和西南政法大学等学界部分代表和部分企业代表参加。

本次讲坛分为两个阶段，第一阶段是主题秀，由武汉大学宁立志教授主持，由湖北省武汉市江夏区人民法院何震院长作主题发言。第二阶段是大家谈，由宋健法官和邓宏光教授共同主持。

本文在“法院外部和法院内部对知识产权损害赔偿评价的差异”和“法院内部评判知识产权损害赔偿低观点的十个维度”之后，继续介绍何震博士主题发言的第三部分：消弭对“知识产权损害赔偿低”这种观点不同认识的路径。

主讲人：何震

一、差异的实质：知识产权共同体的缺失

法官、律师两个群体对知识产权损害赔偿这同一主体认识存在如此大的差异，其本质在于，知识产权共同体的缺失。知识产权共同体，就我的理解，应该是在法治框架下的一个良性运行的子系统。构成共同体应该具有如下特征：一是存在不同的角色分工，每个角色具有不同职能；二是具备明确的规则，各个角色按规则运行；三是具有共同的理念，就是对共同体的目地、宗旨应理解一致。

通常情况下，法官、律师是知识产权法律共同体的不可或缺的主体，当然检察官、侦查人员、鉴定人员也是重要组成部分。无论是法官还是律师都应遵守诉讼规则，其目地都是为了有效的保护知识产权，形成知识产权创造、应用、流转的良好局面。理论上非常简单，也很明确，但实际运行却存在诸多不顺畅。克服不顺畅应该是知识产权共同体建设必不可少的历程，这一方面是共同体良性循环的否定之否定。

另一方面，知识产权共同体在我国也还处于初级阶段，存在各种问题应属正常。对于知识产权损害赔偿这一主题，不同角色有不同的认知，甚至说存在较大的裂痕，这应该是知识产权法律共同体构建过程中存在的问题的直接反映。

知识产权损害赔偿问题的差异认识，体现了知识产权法律共同体的缺失，理念上存在冲突，规则上存在盲区，角色存在误解，表现在诉讼中，则是相互指责，相互看不顺眼。不同的角色有不同的价值追求，有不同的目地。知识产权诉讼中，法官、律师的目的当然不同，法官更多的考虑裁判的正当性，律师则更多的会考虑当事人利益的实现。目的不同并不必然意味着理念冲突，理念冲突源于对知识产权保护这一根本目的过于本色的解读。

法官的裁判应该保持相对稳定性，应该具有引导功能，也应考虑知识产权保护的良性秩序。法官对这些要求的把握离不开具体事态、环境的判断，当过分强调某一要素，就可能存在偏差。过分强调终端销售者的赔付能力，可能会起不到遏制知识产权侵权的目的。律师一味追求高额赔偿，罔顾事实，背离价值，可能会损害知识产权市场的良性运行，也并不利于知识产权保护。

看来，不同主体理念上的差异，主要在于对知识产权损害赔偿的根本目的作了过于本色的解读。不同角色职责不同，行为方式也就不同。知识产权律师、法官在知识产权共同体中应该扮演什么角色，经过这么多年的法治历程，应该非常明确。现在存在的问题是，我个人认为，是角色换位思考不够，很难从对方的角度去理解问题。律师群体强调赔偿低、举证难。法官群体则认为证据不足、诉讼能力强差人意。这些问题都客观存在，但不考虑对方的感受，问题就会被放大，裂痕就会加大。

技术的不断创新，新兴商业模式的探索运用，都给知识产权法官、律师带来了挑战。其中最大的挑战就是规则的滞后性。规则缺失，或则规则不明确，不同的主体从不同角度理解就会得出不同结论，就有了冲突的可能。知识产权无形性、不可独占性的特征也决定了规则必然具有一定的模糊性，知识产权损害赔偿规则，无论怎样细化，对需要对无形财产就行评估，这本身不可避免有自由裁量的空间。

理念不一致，角色不认同，规则不完备，这样的共同体，充其量只是形式上的共同体，我们还需要努力优化特质。真正构建了知识产权法律共同体，知识产权损害赔偿就会走上理性的轨道。

二、差异消弭路径

“罗马不是一天建成的”，解决知识产权损害赔偿的矛盾冲突，构建知识产权共同体需要一个过程，甚至是一个长期的过程。对我们国家而言，知识产权还是个新生事物，国民的知识产权意识还很单薄，知识产权审判、诉讼的经验还谈不上丰富，知识产权共同体的构建还处于初始阶段。

就如前面所讲，知识产权无形性、不可独占性的特征决定了知识产权损害赔偿问题具有比较明显的自由裁量的痕迹。因此，要彻底消弭不同主体的差异是不可能的，但经过努力，我们可以让不同角色的认知、行为趋于理性，从而促进共同体良性运行。具体而言，借用中央经济工作会议的提法，我们也应该“三去一降一补”。

第一，去仇恨。去仇恨可能说得过了，但是法官、律师群体还是存在一定的对立情绪，这种情绪如果蔓延，知识产权损害赔偿就很难走上理性轨道，共同体也只能是句空话。缓和对立情绪，必须正确认识自己的角色定位。

社科院刘作翔研究员曾经做过一个很形象的角色隐喻，虽然不是很恰当，个人觉得非常形象。法官——天子——以司法为主导、引领；律师——相——晓之以理，动之以情获得认可；学者——师——法统、共识；公证员——侍——助力于事实查明。也即以司法为主导、引领，助推形成意义共同体、事业共同体、解释共同体。当然正确定位还应该包含尊重、了解他人角色职能的含义，否则，定位只是单向的。这就需要畅通法官、律师及其他角色的沟通机制。

第二，去盲点。知识产权损害赔偿的制度方面还存在一些空白，比如，不正当竞争案件中，除了知名商品名称、商业秘密案件可以参照商标法、专利适用法定赔偿，其他不正当竞争案件是否可以适用，法律没有规定。有观点就认为不能适用法定赔偿，武汉中院也有案件因此被改判。

从实际需求看，不正当竞争案件损失数额更难确定，不适用法定赔偿增大了裁判的难度。更为重要的是，需要去法官认知上的盲点，也就是去对知识产权权利的价值认知的盲点。这一方面需要提高法官待遇，另一方面需要给法官学习机会，了解新技术的发展。更为重要的是，律师，特别是作为权利人代理人的律师，应该通过证据让法官了解技术的价值所在。

第三，去虚化。知识产权损害赔偿不是越高越好，而是该高则高，赔偿数额应该体现知识产权的市场价值，应正确认识司法定价与市场定价的关系。基于共同体的理念，如果司法保护不能实现知识产权市场价值，法官裁判的价值实际上也未能得到体现。

损害赔偿以市场价值为基础，因此，加大赔偿力度，要证明市场价值。引导权利人积极举证；注重比例协调。合理确定不同领域知识产权的保护范围和保护强度，关注权利对利润的贡献度；引导权利人源头制止侵权。当然，去虚化，必须以权利人最大限度的证明知识产权的市场价值为基础，这又回到了举证难的问题。

第四，降门槛。在知识产权审判实践中，对损害赔偿的认定，我个人的经验总免不了战战兢兢。这主要是由于知识产权损害赔偿常常会出现新的证据形式，证据的证明力判断需要较强的综合判断力。为了确保安全，审判员可能会持保守的态度。比如行业协会的排名，有些协会就重来没有听说过，比如市场调查数据，调查机构诚信度不能确定。否定这类证据的证据效力，实际上提高了证据门槛。

这里需要说以下资质问题，其实资质并不能代表科学性。我的看法，除非有明确规定，还是的遵守关于资质的规定。但对这些证据，如果综合其他证据可以认定其证明力，不宜断然否定。降门槛，应该是从综合认定的角度加以考虑。

第五，补强举证能力。知识产权诉讼中，权利人或律师的举证能力有限，这是不争的事实。最高法院的司法政策，每一次都在强调不足这一短板，比如提出积极采用证据保全、适用证据妨碍等。

现在存在的问题是落实的问题。就我的了解，法院弥补权利举证不足方面应该是作了积极努力，有判决采用证据妨碍制度确定高额赔偿取得了很好的效果。对于证据保全，法院总体是积极的，但也不可能有求必应。一是时间精力有限；二是证据保全本身也必须具备一定条件。我觉得，应该从提高效率入手，法院应该加大资源的互通，律师也应该明确线索。

编辑|周厚燕

中国知识产权法官讲坛

本讲坛由西南政法大学和中国审判理论研究会知识产权专业委员会联合主办，西南政法大学知识产权研究中心、重庆高院民三庭和重庆市知识产权研究会联合承办，腾讯研究法律研究中心协办，将不定期邀请国内知识产权审判专家，就知识产权司法的理论问题或实践问题作智慧分享，以助推知识产权共同体的建设。

前期讲座荟萃

▪中国知识产权法官讲坛第22讲：何震：法院外部和法院内部对知识产权损害赔偿评价的差异——中国知识产权法官讲坛第23讲之讲座整理稿（一）

何震：法官不认同“知识产权损害赔偿低”的十个维度——中国知识产权法官讲坛第23讲讲座整理稿（二）

主讲人：武汉江夏区法院何震院长

▪中国知识产权法官讲坛第22讲：浙江高院应向健：我国现代知识产权司法政策的价值定位与变迁——中国知识产权法官讲坛第22讲之讲座整理稿（一）

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▪中国知识产权法官讲坛第21讲：江苏高院顾韬副庭长：知识产权刑事保护的确定性与模糊性