【讲座精粹】何震：法院外部和法院内部对知识产权损害赔偿评价的差异——中国知识产权法官讲坛第23讲之讲座整理稿（一）

西南知识产权 2019-04-29

2017年1月8日，中国知识产权法官讲坛第23讲在武汉大学法学院举行，这次讲坛是主题为“司法助力中国知识产权共同体——以知识产权损害赔偿为视角”的圆桌会议，讲坛邀请了最高法院、北京高院、上海高院、广东高院、江苏高院、湖北高院、福建高院、北京知识产权法院、重庆一中院、南京中院、武汉中院、佛山中院、武汉江夏法院等法院系统的大咖参加，邀请了中南政法、中山大学、华中科大、华中师大、武汉大学和西南政法大学等学界部分代表和部分企业代表参加。

本次讲坛分为两个阶段，第一阶段是主题秀，由武汉大学宁立志教授主持，由湖北省武汉市江夏区人民法院何震院长作主题发言。第二阶段是大家谈，由宋健法官和邓宏光教授共同主持。

本文介绍何震博士主题发言中的第一部分内容：“知识产权损害赔偿”的法院外部评价及其评析和法院的内部观点。

发言人：何震

知识产权损害赔偿话题是非常长久的话题，在之前我们在珞珈山进行过关于知识产权损害赔偿的论坛，对如何完善知识产权损害赔偿做了一些研讨。我们原来在很多兄弟法院、兄弟单位都进行过知识产权审判赔偿的研讨。从最高法院历年的知识产权座谈会关于知识产权发展的司法政策，对知识产权损害赔偿都做了非常重点突出的表述。

知识产权损害赔偿话题是一个永恒的话题，也是大家在不断争论的话题，这个话题很难通过一次简单的会议就能得出一个准确的答案。在以后损害赔偿问题可能还是一个非常突出的问题，从不同的角度来说，我们对于同样的判决、同样的数额可能会有不同的感受，而且会得出不同的结论。

从更高层面看知识产权损害赔偿问题，它对律师、法官和研究法律的学者而言可能都是一个共同的话题，我们怎么样去理性看待知识产权损害赔偿，这涉及到三方法律共同体的建设。这个法律共同体的建设更多是对知识产权损害赔偿价值观念、理念的认同、趋同的过程。我们在尝试着不断努力，但是由于角度不同，肯定会存在很多分歧，这种分歧的存在是必要的，也是不可避免的。

随着知识产权审判工作的不断推进，随着法律意识的不断提高，随着法律服务和律师等角色的不断理性发展，我们对于知识产权损害赔偿这一话题可能会求同存异，起码会有一个理性的看待。

今天我选择这个角度来讲这个问题，主要是对知识产权损害赔偿，结合当前的一些案例和当前损害赔偿的现实性问题，希望大家对这个问题进行更加深入的探讨。

知识产权损害赔偿在法院内外观点是完全相反的观点。就法院外部来讲的观点是认为赔偿过低、保护力度不够；从法院内部来讲，法官已经感觉到做了很大努力，觉得赔偿数额不低，而且我们一直在积极保护，从最高法院司法政策来讲，加强保护也是一个非常重要的内容和特点。

为什么内外差别如此巨大，导致问题的原因是什么？我将做一个简单分析，并就如何弥补二者之间的差距来寻求一个相对合理的路径。

一、“知识产权损害赔偿”的法院外部评价及其评析

从外部来看，最具有代表性的，2014年6月全国人大常委会执法检查组关于检查《中华人民共和国专利法》实施情况的报告指出，专利法的实施成效显著，但也存在一些困难和问题，专利保护效果与创新主体的期待存在较大差距。专利维权存在“时间长、举证难、成本高、赔偿低”、“赢了官司、丢了市场” 等状况，挫伤了企业开展技术创新和利用专利制度维护自身合法权益的积极性。

这种认识可以大致反映出外界对知识产权司法保护力度的整体评价，当前仍然适用。我关注到最近北京知识产权法院对一些专利特别是一些技术性很强的专利作出了高额的赔偿，我们在和一些律师朋友打交道以及从他们的案件中来看，这不是主流的声音，去年最高法院陶凯元法官也在强调损害赔偿导致的问题。我关注到中央的一系列讲话，都提到要加大知识产权损害性赔偿。从中央到地方，从一般的企业主体来讲，都认为损害赔偿还没有起到保护权利人的作用。

为什么会出现这种评价呢？“知识产权损害赔偿低”的表现主要体现在以下方面：

表现一：诉求请求与判赔数额的差距。例如，中南财经政法大学知识产权研究中心的研究表明，2008—2012年我国著作权、商标权和专利权侵权案件中，法院判决赔偿的平均金额分别为 7. 7 万元、 6. 2 万元和 15. 9 万元，均只占权利人诉求额的约三分之一。在今早知识产权推出的一篇关于网络游戏赔偿数额的调研中，对北上广的法院有关游戏赔偿数额和诉求请求之间的关系做了非常详细的分析，他们认为当事人的诉求请求和法院的保护之间还存在着相当大的差距，诉求请求和最终判决还是有相当差距的。

表现二：法定赔偿适用比率高。例如，《2015浙江省知识产权民事司法保护年度报告》表明，专利权、著作权，商标权、不正当竞争类案件适用法定赔偿的比例分别是97%、92%、82%、68%，占绝对多数。为什么使用法定赔偿额，从法官、律师的角度来看，原因和大家的认识不一致。

表现三：整体判赔数额低。例如，支持赔偿低的观点常会列举美国的数据，如专利侵权案件平均数额为5、600万美元，我们的只有10多万。我国北上广地区的赔偿数额比较高，北京上海比较高，其次是广东，从发达地区到次发达地区，然后到相对落后的地区，判赔的数额有很大差距。

表现四：证据保全、调查取证申请支持率不高。诉讼保全能不能实现，这是知识产权案件中非常重要的问题，作为律师朋友来讲，保全是很难做的，时间上不及时，在力量上不够，在做的时候不敢去利用强硬措施，认为别人不配合就做不下去了。但事实上并不一定准确，如深圳中院曾统计，其在收到证据保全申请233件次，准许159件次,实际支持率达68.24%。这个比例状况和个人感觉不能够简单划等号。

表现五：各地判赔数额差异较大。中西部地区案件类型上有很大的差距，我现在到基层法院去经常跟大家说，我们作为法官，在现在的互联网时代要学会运用互联网思维，一个法官在从业中办过的所有案件基本上别人都审理过。我们和北上广等地区在案件类型上相对滞后，北上广深出现的案件可能要过一段时间才在武汉地区出现，我们地区的案件更多偏向低端的。比如某省的KTV案件，有赔偿数额平均到每首歌，有的地方是3000元，有的地方仅100元，现在司法改革以后，以前的审判模式有了一定变化，现在更加重视法官自主独立的审判。我们在一个团队里面对一些案件的判赔尺度可能都有差距，有的法院同一类型的案件在判赔数额上在很短的时间内都有一定差距。

表现六：律师费等合理开支支持不足。我们很少全额支持律师费，我们对律师费的票据和需要提供的证据宽严尺度不一样。有的需要提供相应的发票，有的可能只有相应的合同，有时候有很大波动，有时候感觉到应该给予很大支持，但有时候证据不是很充分。判赔形式，没有单独作为判决，把损害赔偿放在一起，体现不出对开支的支持。

表现七：许可费不被支持，许可费证据审查过严。我们曾办过一个计算机软件的侵权案件，原告提供了一个证据，是和某高校关于应用软件的许可合同，合同约定软件许可使用费一年是30多万，但是我们认为这个软件的市场价值没有那么高。由于软件在中国没有公开的市场价格定位，于是我们合议庭的成员找到一个电话，和这个公司联系，说要购买这个软件，对方说说最贵只需要3—5万元。我们就认为这个证据里所提出的许可费用和合同与实际价值有所背离，就没有采信权利人提出的以许可费作为依据的主张。这对于权利人和案件当事人来讲，他们可能会认为我们对证据审查过严，双方有相应的支付凭证，而且也有合同，他们认为我们应该予以支持，但是我们认为市场价格和提供的许可证据过于偏离，所以没有给予支持。

二、“知识产权损害赔偿”的法院内部观点

在法院系统内部，很多法院对知识产权损害赔偿做了实证调研。去年，浙江省高院、南京法院、长沙法院均做过损害赔偿方面的实证调研，知产宝也就北京法院数据进行过专项分析。应该说，这里面的数据恰好也反应了当前法院内部对“损害赔偿低，保护力度不够”的一些相反的观点。

例如，长沙中院关于2011年至2015年的数据，比较有代表性的体现了当前一般知识产权案件的特点。统计显示：

53%的案件判赔数额小于1万元；

39%的案件判赔数额为1万至5万元（1≤X≤5）；

5%的案件判赔数额为5万至10万元（5＜X≤10）；

仅3%的案件判赔数额大于10万元；

法定赔偿的适用率更是高达98.2%。

武汉法院虽然没有做这么详尽的分析，但是可以得出相近的结论，绝大部分案件的判赔数额在5万元以下。当然我们这个数据只是在中部地区，可能和北上广和沿海地区的法院有差异。（长沙中院的）统计同时显示：

原告直接要求适用法定赔偿的占98%；

78%的案件中原告的诉请数额在5万元以下；

91%的案件针对的是终端侵权行为；

73%的案件中涉案产品为一般日用消费品；

63%的侵权商品销售价格低于50元，仅7%的侵权商品价格高于500元；

60%的案件以个体工商户或个人为被告；

84%的以法人或其他组织为被告的案件涉及的是与销售行为类似的终端侵权行为；

81%的案件为批量案件；

高达98.2%的原告没有对被告侵权情节等损害事实进行举证；

整体调撤率为69%，判赔数额在同条件下高于调解数额。

以某品牌的维权效果为例，该品牌仅2014年在长沙市通过维权（判决或调解）即获得了84.23万元的赔偿。

武汉中院的案件也具有相同特点，这可能涉及到现在案件诉讼的构建，到底是合案审理还是分案合理，在知识产权中也是一个非常常见的问题。比如KTV案件是以场所区分还是以其他进行，各个地方都不一样。

我们曾做过一个面膜的案件，以销售终端作为被告，这个案件数量很大，实际上就是一个女生用的面膜产品，价格很低。由于一个面膜上有几个商标，它的起诉方式是每个商标一个案件，导致案件很多，但具体到每个案件来讲数额是非常低的，几百块钱，但是一个面膜分了好多种类型，算出来的总价格就非常高了。如果单独把这个判决书拿出来看，感觉价格很低，一个商标才判两三百块钱，但整体来看它得到的赔偿已经远远超过了其价值。

现在很多案件里适用法定赔偿的要求很高，但大量案件当事人提出的诉求请求中的数量都不高。现在知识产权案件是系列案件，在个案中的要求可能相对高一些。

未完待续

编辑|周厚燕

中国知识产权法官讲坛

本讲坛由西南政法大学和中国审判理论研究会知识产权专业委员会联合主办，西南政法大学知识产权研究中心、重庆高院民三庭和重庆市知识产权研究会联合承办，腾讯研究法律研究中心协办，将不定期邀请国内知识产权审判专家，就知识产权司法的理论问题或实践问题作智慧分享，以助推知识产权共同体的建设。

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