【讲座精粹】江苏高院顾韬副庭长：知识产权刑法保护中的类推与解释——“知识产权刑事保护的确定性与模糊性”讲座整理稿（二）

西南知识产权 2019-04-29

2016年12月3日下午，江苏高院知识产权庭顾韬副庭长做客中国知识产权法官讲坛第二十一讲，于南京大学逸夫管理科学楼作了题为《知识产权刑事保护的确定性与模糊性》的讲座。

本次讲坛由西南政法大学知识产权学院邓宏光教授主持，江苏省高级人民法院审判委员会宋健委员、南京市中级人民法院知识产权庭姚兵兵庭长、长沙市中级人民法院知识产权庭余晖庭长、南京大学法学院刑法学教研室张淼副教授和南京大学法学院知识法学教研室吕炳斌副教授担任与谈人。

在这次讲座中，顾韬副庭长结合“三合一”工作司法实践，探讨了知识产权刑法保护的核心问题，因本次讲座信息量大，我们将分成三次来推送。本文是在《知识产权刑法保护的核心法益——“知识产权刑事保护的确定性与模糊性”（一）》推送之后的第二篇，主要介绍顾韬法官对知识产权保护中罪刑法定、类推、法律解释以及主观故意标准等问题的观点。

主讲人：顾韬

一、罪刑法定、类推和法律解释

（一）法律解释

刑法第3条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。也就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。然而在现实当中，法律规定比较原则或者不尽明确的情形，可不可以作出一些法律解释，评价某些违法行为是否应当纳入刑事法律调整的范围？这个问题中就会涉及到法律解释的现实性和必要性问题。

由于现实生活的多样性和法律本身规定的原则性，对于一些案件会产生刑法学解释的问题，如果一律把法律解释拒之门外，那可能不符合知识产权刑事审判的客观要求，因此刑法解释有它存在的现实性和必要性。

比如刑法规定，在未经许可的情形下，不得在同一种商品上使用相同的商标，这里条文上指的是商品，那么服务商标、集体商标或者证明商标能不能纳入刑法的调整？根据商标法关于对商品商标的保护同样适用于服务商标等的规定，对于原样仿冒此类商标的行为，也可以考虑刑法调整，这应当属于合理的刑法法律解释。

实际上，最高法院之前也有过专门的批复。需要注意的是，要避免因解释不当而滑入类推的禁区。这里存在一个射程的问题，法律解释必须在刑法规范调整的射程之内，否则，如果超出了射程，就会落入到类推。

下面举几个法律解释的实例：

1、假冒注册商标种数和件数的认定

在司法解释和刑法规定中，假冒注册商标罪的量刑门槛存在区别，假冒一种注册商标的入罪标准是非法经营金额5万元，假冒两种注册商标罪的入罪标准是非法金额达到了3万元，如果在一个矿泉水瓶上同时有一个图形商标和一个文字商标，假冒者原样仿冒，是认定其假冒一种注册商标还是两种注册商标？这会直接影响到入罪标准。

江苏公、检、法系统对这一问题进行了集中研究，在2013年的《会议纪要》中的观点是，权利人在同一件商品上使用两个不同的注册商标，仿冒人以假冒这个商品为目的进行了原样仿冒，由于假冒行为均是指向一个特定的商品来源，因此不应当构成两种假冒注册商标。

也就是说在“同一件商品”上假冒两个以上注册商标的，一般不属于《两高司法解释（一）》第一条关于“假冒两种以上注册商标”的情形，即权利人在同一件商品上同时使用两个以上不同注册商标，犯罪嫌疑人、被告人以假冒该商品为目的原样仿冒的，基于其假冒行为均指向同一特定商品来源，故不应当认定其构成假冒两种以上注册商标。

此外，关于非法制造、销售注册商标标识的件数计算问题，顾韬副庭长的观点是，在计算商标标识数量时，必须要立足2004年《司法解释》关于“件”是指标有完整商标图样的一份标识的规定，一般应当将每一件完整且可以独立使用的侵权商标标识作累加计算。

例如，一瓶酒的外包装盒、瓶贴、瓶盖上分别附着相同或者不同的商标标识，在计算商标件数时，应当计算为三件。在同一载体上印制数个相同或者不同的商标标识，且上述商标标识不能独立使用的，一般应当计算为一件商标标识。例如，在一个皮具商品的外包装纸上同时印有数个相同或者不同的商标标识的，在计算商标标识数量时，应当计算为一件。

2、商业秘密中重大损失范围标准

在商业秘密犯罪中，给权利人造成50万元的损失可以作为入罪的标准，高检院和公安部也进行了相应的解释，将由于侵权人的侵权行为造成被害人破产的，也应当视为造成重大损失。

在现实生活中，窃取的商业秘密的人以窃取的商业秘密为对价或者作为其他单位的股份和其他单位合作，或者窃取的商业秘密作为股份对价，这个可不可以纳入重大损失的范围？或者能不能以商业秘密权利人对外许可使用费来比照权利人的损失？这些问题都存在法律的解释。

3、关于非法经营数额的认定

根据2004《两高司法解释》第十二条的规定，非法经营数额是指侵权产品的价值，有以下三种认定方式：一是已销售的侵权产品价值，按照实际销售的价格计算；二是未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；三是侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

《两高司法解释（一）》的十二条规定中的第三点中间价格计算的方法，是大多数情况下使用的方法，但是在一些具体案件上还是会存在进行进一步刑法解释的必要。

比如侵权人贩卖奢侈品的问题上，即常见的“知假卖假、知假买假”，正品的市场价格很高，往往超过万元，而假冒奢侈品的市场价格可能会显著低于正品价格。实践中，出于多种原因，往往很难查实售假者的实际售价。那么，如果简单地按照被侵权商品，即正品的市场中间价格来定罪量刑可能就会造成量刑明显失当，售假者卖出几件仿冒高档奢侈品即构成犯罪。

当出现这种情形时，就不能机械适用按正品市场中间价格计算的规定，应该认识到上述计算方式的目的在于尽可能准确估算出侵权产品的市场价值，当采取上述方式已不能客观反映非法经营额甚至会产生较大偏差时，那就需要重新寻找出科学的计算方式，这也是对如何认定非法经营额的合理解释。

江苏公、检、法在2013年的《纪要》中进行了如下规定，“按照被侵权产品的市场中间价格确定非法经营数额的，应当委托价格主管部门设立的进行价格鉴证，在委托价格鉴证时，应当注意以下两点：

第一，被侵权产品没有与侵权产品相对应的规格型号的，应当要求鉴证机构以规格型号最类似的被侵权产品市场中间价格计算；

第二，被侵权产品没有类似规格型号，或者按被侵权产品市场中间价格计算，计算结果明显高于侵权产品实际销售价格，且导致处罚过重的，可以要求鉴证机构按照同类合格产品市场中间价格计算，并结合犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言等综合认定非法经营数额。同类合格的产品是指能够在市场上合法流通，与侵权产品品质大体相当的同一类别产品。”这一做法也得到了价格鉴证部门的认可。

（二）刑法解释与类推的界限

法条规定中经历一个变迁过程，在《刑法》第217条规定的以盈利为目的构成侵犯著作权罪中有几个条款：第一款是未经著作权人许可，印制发行其文字作品、音乐、电视、电影、录制影像作品、计算机软件及其他作品的；第二款是出版他人享有专有出版权的图书的，第三款未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音影像的，第四款是制作、出售假冒他人书名的美术作品。

由此可以看出，并不是所有的侵犯著作权的行为，只要侵权行为达到一定数额就一定可以通过《刑法》调整，《刑法》规定中明确列举了客体和对象，一般只有复制发行权，出版权和录音录像权，以及假冒他人署名的美术作品，高价值的假画。

第一款当中未经著作权人许可复制发行，侵犯著作权人的复制发行权，可以纳入刑法调整范围，但是作品类型中没有美术作品，这个问题引起了较大的争议，有观点认为可以把美术作品解释为属于该条规定的其他作品的范畴。关于这个问题，还要看一下司法解释的演变过程。

2004年司法解释将信息网络传播侵权行为纳入到刑法调整的范围当中，其中规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的“复制发行” 。这里实质上是把版权中的信息网络传播权纳入了刑法调整范围。这只能是全国人大和最高司法机关才能做的解释，在这个司法解释没有规定之前，任何司法机关都不能将信息网络传播行为认定为侵犯著作权罪，否则就是类推。

2011年两高、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中第13条规定：以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品。这条将刑法调整范围扩大到美术作品、摄影作品，那么，能否据此理解为《刑法》第217条关于复制发行权的保护对象也当然包括美术作品呢？

这个问题，顾韬副庭长认为还是应当持相当谨慎的态度，要有防止类推的警惕，不能做当然性判定，毕竟除了信息网络传播手段之外，其他法条中并未明确规定美术作品。即便根据具体案情认为需要解释为刑法217条规定的其他作品中，也应当与刑法所列举的作品有大致相当的投入、大致相当的危害后果，否则将导致刑法条文的无限扩张。

二、主观故意标准的掌握

主观故意是一个责任形态，不在违法性评价之中，由于知识产权犯罪一般是情节犯，很多可以直接从结果推导出有犯罪的故意，因此在很多案件中，主观故意的证明是被忽视的。但是在一些案件中，主观故意是一个值得注意的问题，比如当事人之间曾经有过特许经营合同、商标使用许可合同、权利人和被告人之间还存在一些民事争议正在处理的情况之下，当事人未经权利人的许可，使用到商标是否构成假冒注册商标罪，必须要考虑他是否有主观因素。

在这些案件中不能够过于强调客观问题，主观问题在某些案件中是需要重点考虑的，虽然说行为动机对主观故意不能够产生实质性的影响，但在有些情况之下，行为动机也可能是主观故意判断的一个重要因素。

（一）对概括性故意的理解

以一个虚构的例子为例，商标著作权人注册了一个“千岁湖+图形”的图形和文字组合商标，很有知名度。同时有一个纯文字的“千岁湖”从未使用的防御性商标。侵权人想侵权又怕被抓，于是打擦边球，制作了一个“干岁湖”商标，准备搭便车，可以确认的是他不知道制作权人有“千岁湖”防御性商标。侵权人的侵权商标与权利人的“千岁湖”防御性商标基本相同。那么，他构成假冒注册商标罪么？

这里首先需要解决的是被告人有没有主观故意。产生了两种观点，一种观点认为被告人主观故意是想侵犯“千岁湖+图形”，并没有侵犯“千岁湖”的主观故意，因此即便被告人使用的商标与权利人“千岁湖”相同，但由于没有侵犯“千岁湖”商标的主观故意，也就不能入罪。

顾韬副庭长认为这个案件被告人属于犯罪对象的认识错误，但不影响主观故意的成立。假冒注册商标罪的主观故意可以是一个概括性的故意，尽管这个案件中被告人想侵犯的对象是“千岁湖+图形”，但实际上却与“千岁湖”相同，但这并不影响认定被告人具备侵犯权利人注册商标的犯罪故意，这种情况下可以用概括性的故意，没有必要必须详细到与具体的犯罪对象形成一一对应关系。

（二）未实际使用的注册商标的刑法保护问题

接着上面的话题，如果被告人犯罪故意成立，那么构成假冒注册商标罪么？单纯字面理解无疑是构成的，但特殊的是被侵犯的是一个未实际使用的防御性商标，这里有一个刑民尺度和标准统一问题。

从民事侵权的角度，侵犯未实际使用的商标构成侵权的也不承担赔偿责任，最多承担停止侵权的责任，商标本身甚至可能被撤三。那么刑事入罪判刑无疑与民事标准相差甚远，可以援引《刑法》第13条的规定，对一些情节显著轻微，危害性不大的可以不认为是犯罪。在这个案例中，侵权人的犯罪情节显著轻微，因此可以将其不作为犯罪处理。或者是被侵犯的商标在市场上实际无商品流通，实际不会发生混淆，因此不构成假冒注册商标罪。

（讲座内容未完，待续）

整理｜周厚燕

中国知识产权法官讲坛

本讲坛由西南政法大学和中国审判理论研究会知识产权专业委员会联合主办，西南政法大学知识产权研究中心、重庆高院民三庭和重庆市知识产权研究会联合承办，腾讯研究院互联网法律研究中心协办，将不定期邀请国内知识产权审判专家，就知识产权司法的理论问题或实践问题作智慧分享，以助推知识产权共同体的建设。

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