【讲座精粹】李顺德:对加强知识产权行政执法的思考——中国知识产权名家讲坛第13讲内容精编

西南知识产权 2019-04-29

2016年10月14日晚，中国知识产权研究会副会长、中国社会科学院法学研究所李顺德教授做客中国知识产权名家讲坛第十三讲，在深圳大学文科楼三楼法学院第一会议室作了题为：“对加强知识产权行政执法的思考”的讲座。

该讲座由中国知识产权法学研究会副会长、西南政法大学知识产权学院名誉院长张玉敏教授主持，由深圳大学法学院朱谢群教授、深圳大学法学院祝建军副院长、超凡知识产权研究院杨静安副院长、中山大学法学院李扬教授、西南政法大学民商法学院邓宏光教授担任与谈人，全国各地400余人通过微信群“西南IP群”线上分享了该讲座的同步文字直播。

（主讲人：李顺德教授）

讲座伊始，李顺德教授从知识产权行政执法问题的提出和背景的介绍开谈对中国目前知识产权行政执法的看法和思考。他首先提出关于知识产权的问题要在全面依法治国这个大框架之下进行，中共中央国务院关于深化体制机制改革，加快实施创新驱动发展战略的若干意见，提出让知识产权制度成为激励创新的基本保障，要求实行严格的知识产权保护制度这项要求，也是现在在修法当中重要的指导思想。

同时，李顺德教授指出《商标法》、《著作权法》、《专利法》中有关行政执法条款的解释存在争议，2016年国庆节前，国务院法制办召开了一次针对《专利法》修改草案征求意见，国家知识产权局同志和学界其他学者参加会议，并提出了行政执法问题等的修改稿征求意见。接着李顺德教授从宏观方面就我国当代知识产权行政执法谈了六点看法。

第一，知识产权执法概念。李顺德教授指出在WTO和TRIPs协议背景下形成的知识产权执法概念包括了知识产权司法、知识产权行政管理和知识产权行政执法等内容。知识产权行政执法通常是指国家行政机关和取得行政授权的组织，为了实施、执行法律法规行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令，完成国家行政管理职能，对行政相对人采取直接影响到行政相对人的权利义务的具有法律效力的具体行政行为。

知识产权行政管理是指知识产权行政管理机关和取得相应行政授权的组织，依据知识产权法律规范管理国家有关知识产权的事务，为公民和社会提供知识产权法律服务的行为。

知识产权行政执法可以被分为知识产权专业行政执法、知识产权管理机关直接执法和知识产权准司法机构执法等3类。其中行政准司法机构（Administrative Quasi-Judicial Agencies）是指国外对某些具有特殊性质的行政机构的统称，这些行政机构担负着类似于司法机关的职能，针对由于当事人不服行政机关的决定，或行政机关对其他当事人侵害相对方合法权益而产生的争议或纠纷而提出的相关请求，按照相关的司法程序进行审理、裁定。

“行政准司法机构”的裁定不同于一般行政机构的行政裁定，必须对裁定的理由（事实和法律）做出充分说明，通常被认定为是一级司法裁定，具有司法意义上的法律效力，需要设置相应司法程序由法定的司法机关对其承担相应的司法审查职能，对于其裁定的司法审查如同上级法院对下级法院判决或裁决的司法审查一样，是以上诉方式而不是以提起诉讼方式进行司法救济，做出裁定的行政机构不作为被告。

第二，知识产权实行专业行政执法和行政准司法机构执法与司法平行的“双轨制”是世界上多数国家的通行做法。长期以来有一种流行的说法，称中国内地在知识产权方面实行的行政执法与司法平行的“双轨制”在世界上是特有的。其实，这种流行的说法是不对的，至少是不确切的。我国与西方发达国家和世界上绝大多数国家的“双轨制”不同之处在于，我国在知识产权领域实行的是行政管理机关直接执法、专业行政执法机关行政执法与法院等司法机关司法并存的双轨制。中国知识产权执法的双轨制的特色在于我国知识产权行政管理机关直接承担行政执法职能。

关于行政执法与司法孰优孰劣，行政执法与司法“双轨制”是否需要长期共存等问题的争议，应该说已经有了明确的答案，可以不必再争论下去。知识产权的行政执法与司法“双轨制”是尺有所短、寸有所长，将会相辅相成、长期共存。但是，这里所说的行政执法主要是指专业行政执法机关和行政准司法机构行政执法。

第三，我国知识产权行政管理机关承担直接行政执法职能具有中国的特色。根据相关人员到日本、英国、德国、法国、意大利、印度、新加坡、泰国等国家实地考察，以及通过其他途径收集到美国、加拿大、澳大利亚、韩国、以色列、中国台湾地区、香港地区、澳门地区的相关资料，国外知识产权行政管理机构的管理和服务职能主要包括以下内容，不包括直接行政执法：

（1）知识产权登记；

（2）知识产权许可、转让合同登记；

（3）知识产权相关数据统计；

（4）知识产权法律、政策起草、制定及管理、实施；

（5）知识产权相关信息发布，提供多样化的信息资源和信息工具，为公众查找知识产权的相关信息提供方便；

（6）知识产权对外合作、交流；

（7）研究和推动科技创新和知识产权的商业化；

（8）知识产权法律咨询服务；

（9）知识产权争议调解；

（10）知识产权普及、宣传、培训、教育。

李顺德教授提出知识产权行政管理机关的管理和服务的职能要不断的加强和完善，诸如知识产权登记、知识产权的许可转让合同登记、相关数据的统计、知识产权法律政策起草制定及管理实施等，知识产权行政管理机关目前应该把主要精力放在如何扩大、加强行政管理和服务中去。

第四，我国知识产权行政管理机关具有行政直接执法职能是特定历史条件下的产物。李顺德教授从历史的角度分析了我国知识产权行政管理机关具有行政直接执法职能的原因，在中国内地知识产权法律制度建立之初，有关知识产权司法体制尚未建立，仅仅依靠司法机构难以胜任，需要行政机关的辅助，所以知识产权行政管理机关具有行政直接执法职能。李顺德教授认为随着时间的推移，国家行政体制改革的不断深入，在负担行政执法职能的行政机关已经出现了行政管理和行政执法分开的趋向，诸如2000年修正的《专利法》和2001年修正的《商标法》就有这样的反映。

同时李顺德教授也指出，所谓通过行政途径维权的成本低的实质是降低了权利人的成本，却增加了社会成本，由社会公共资源负担权利人的维权成本，中国政府直接承担了过重的知识产权行政执法负担，需要动用大量的社会公共资源用于为少数知识产权权利人维护权利，这种做法不符合法律保护知识产权等“私权”的基本原则，而且也给其他国家国民传递了一个错误的信号，使他们在遇到知识产权纠纷问题时往往放弃正常的司法救济，一味要求中国内地知识产权行政管理机关负责，甚至直接或通过其政府向中国政府施加压力，要求中国政府直接干预立法、司法等具体法律事务。

一些外国政府也把对知识产权这种私权的保护完全看作是我国政府的义务，当该国知识产权人在我国境内出现权利争议等民事纠纷时，不顾其国民是否主动通过我国的司法途径解决争议，动辄指责中国政府保护知识产权不力，一再以此损害中国政府的国际形象。中国政府不应该再承担这种本不该由政府完全承担的过重的知识产权行政执法负担和压力。

知识产权行政机关负责直接行政执法，需要动用社会公共资源。这种行政执法如果是直接为了维护社会公共秩序和社会公众的利益是无可厚非的，但是如果主要是为了维护知识产权权利人的利益，就是失当的。如果不当地扩张了行政执法的范围，实质就是动用社会的公共资源去维护少数人的利益，是对社会公共资源的滥用和浪费。

第五，强化专业行政执法，逐渐淡化行政管理机关直接执法，是我国知识产权行政执法的发展方向。李顺德教授提出，知识产权行政执法面临的问题不是加强或强化的选择，而是如何强化的问题。知识产权行政执法不仅不能弱化，而且必须不断加强，加强的执法重点是针对那些破坏社会公共秩序、损害社会公共利益的侵害知识产权的违法行为。无论是知识产权行政管理机关直接执法，还是专业行政执法机构，行政执法的重点都是这一目标。从长远发展来看，强化知识产权行政执法的重任主要应该是由专业行政执法机构承担的。

作为知识产权行政管理机关的发展方向主要是不断强化知识产权行政管理和为社会提供服务，而不是强化知识产权直接行政执法。为了逐步实现这一愿景，势必需要逐步将知识产权行政管理机关的直接行政执法去淡化、弱化、乃至剥离，实现知识产权行政执法完全专业化，由知识产权专业执法机构或者社会专业行政执法机构承担。

当初确立行政管理机关直接执法与司法平行的“双轨制”是历史发展的需要，当今将行政执法与行政管理职能分离，设立专业行政执法队伍同样是历史发展的要求。

知识产权行政执法要专业化，设立专业行政执法队伍主要有四点积极作用：一是便于集中使用行政资源，提高专业行政效能；二是可以改多方行政执法为统一行政执法，增强行政执法效果；三是有助于行政执法队伍的建设；四是有利于强化对行政权力的制约和监督。

第六，知识产权行政执法重点。李顺德教授总结了两个执法重点：

一是针对盗版和假冒等量大面广，社会性危害大的违法行为。当前，在没有实现知识产权行政执法完全专业化之前，知识产权行政管理机关强化对以盗版和假冒为代表的破坏社会公告秩序、损害社会公共利益的侵害知识产权等违法行为的直接行政执法，不仅是现实存在，也是现实需要。2011年以来，我国政府针对我国国情建立了以打击盗版和打击假冒商品为核心内容的“双打”行动长效机制，每年规定“行全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作要点，”充分体现了这一现实需要。

二是重点加强网络环境下的知识产权保护。国家版权局、公安部、工信部（原信息产业部）从2005年开始连续10年开展打击网络侵权盗版专项治理行动，取得很大成绩。为此国务院及有关部门已经连续发布了一系列“通知”和“意见”，需要认真学习、贯彻、实施。

主题演讲结束之后，主持人张玉敏教授和与谈人李扬教授、杨静安先生和朱谢群教授、邓宏光教授分别就讲座的内容畅谈了自己的感想并发表了独到的见解。

张玉敏教授很赞成李顺德教授提出的新的司法详细分类，提出了这样的问题——“有什么办法，要怎么努力让司法能够直接对商标、专利作出有效决定”，张玉敏教授认为专利申请和商标注册申请实际上是一个单方民事法律行为，是一个私法行为，是申请人自己的申请符合法律规定的条件，而且明确的表达了我要取得的权利的意思，审查机关只是审查这个要求和请求是否符合法律的条件，符合就批准，由此发生的纠纷，实际上是法律行为有效还是无效，完全就是一个对民事行为的审查，在司法行为范围之内，因此知识产权发生的纠纷应该就由法院来解决。

李扬教授提出了怎样加强知识产权司法保护主导作用、思想路径是什么、如何从一个大框架来谈司法行政和中国式的知识产权要怎么保护的问题，李扬教授认为法官负有伟大的使命，对法官给予很大的期望。

此外，李扬教授指出司法机关尽可能去游说立法机关，确权程序修改为准司法程序，不服专利复审委员会等的裁定的应该直接到北京市高院起诉，作为民事案件来处理，在专利案件中司法完全可以做出独立的判断。

杨静安先生主要从实务的角度阐述了对李顺德教授的观点的看法。

他从李顺德教授谈起的关于行政执法方向的思路——强化专业执法淡化行政管理机关直接执法、多方面执法、加强行政执法效率，想到了当前专利侵权现象十分严峻，杨静安先生同时表示这些问题从实务的角度来讲解决起来还带有一定的难度，现在讨论这个问题时可以把问题细化，判断具体专利纠纷是否涉及专利侵权会涉及很多技术判断，是很专业性的知识，由司法主导并辅以其他程序来解决比较科学，如在查处假冒专利行为时，行政执法手段灵活性需要更强。

朱谢群教授结合李顺德教授、张玉敏教授和李扬教授的发言阐述了自己关于行政执法弊端的看法。

一是，直接行政执法会加剧法律适用标准不统一的问题。首先，行政执法难以与司法系统保持同样的法律适用标准；其次，由于行政执法机关缺少司法系统中的审级监督、司法解释、案例指导等多种制度安排，所以行政执法体系内部法律适用标准不统一的问题更难以克服。适用标准不统一所带来的负面影响是十分严重的。

二是，行政执法不符合市场经济的内在要求。行政执法手段基本就是没收、销毁、罚款等行政处罚，使得本来应该由市场配置的资源由此抽离了市场，而并不是将原先被扭曲的市场竞争秩序加以修复，所以极大地干扰了市场配置相应资源的能力。

三是，法律适用中的“生命线”之一是程序正义，照此来看，行政执法所谓的优势就很值得商榷了。另外也正如李顺德教授所说，所谓成本低的背后，是权利人的成本低，社会公众的成本高。

四是，行政执法的技术优势需要客观看待。首先，就法律适用而言，技术问题再大也是事实问题，通过现在的技术调查官、技术鉴定等制度是不难解决的；其次，就目前的管理体制来看，直接实施行政执法行动的各级地方行政管理机关所谓的技术优势恐怕需要更加客观地看待。

邓宏光教授谈了三点看法：

一是知识产权名家讲坛从重庆走到深圳，首先要感谢赞助方的支持。

二是知识产权行政执法是当下热点问题，感谢李顺德教授将行政部门中权力扩张问题梳理出来。

三是邓宏光教授就李顺德教授的发言提出了一个问题：互联网行政执法是现在的行政执法重点，互联网产业行政监管到位，会不会像滴滴打车一样缺少创新的空间？

李顺德教授同时就邓宏光教授的问题作出了解答，李顺德教授指出管理网络的知识产权行政执法是一个新问题，根据中国现有状况来看还需要一个探索的过程，此外，行政管理机关应该将精力放在管理和服务当中，而不应该是扩大权力中去。

中国知识产权名家讲坛

本讲坛由西南政法大学和中国知识产权法学研究会联合主办、西南政法大学知识产权研究中心和重庆市知识产权研究会联合承办、超凡知识产权研究院协办，将不定期邀请国内外知识产权知名人士，就知识产权基础性或前沿性问题作智慧分享，以助力我国知识产权实践经验的总结和理论体系的完善。