最高院李剑审判长对《专利法》司法解释二的重点解读（三）
中国知识产权法官讲坛第十六讲
主 题：
《专利法》司法解释（二）之重点解读
主 讲 人：
李剑 最高人民法院知识产权庭审判长、最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员、华东政法大学兼职教授
主 持 人：
李雨峰 西南政法大学知识产权法学院副院长
嘉 宾：
喻志强 重庆市高级人民法院知识产权庭庭长
陈纪刚 重庆市知识产权研究会副理事长
曹 柯 重庆市第五中级人民法院知识产权庭庭长
马海生 西南政法大学知识产权法学院副教授
时 间：2016年 3月27日 9：00--12：00
地 点： 西南政法大学渝北校区毓才楼三楼学术报告厅
3、生产经营目的
五、标准必要专利
六、补遗对于标准必要专利的问题我说两点。目前对标准必要专利的研究主要集中在三个视角即竞争法、专利法以及合同法。我觉得司法解释仍然局限在或者主要聚焦在专利法这个系统，并不涉及到竞争法的一些问题。因为标准必要专利的问题太复杂，涉及到的行业政策、产业政策比较多。09年司法解释我们曾经设计过一个条款，写了很多条，比较复杂，后来觉得大而全的这种思路，不太现实。所以在13年标准委员会发了暂停规定之后，我们就采用和它步调一致的思路，他现在已经规范到什么程度，我们就在已规范的框架下做，把一些各方都能接受的非常典型的问题固定下来。
但强制性标准怎么解决，专利信息没有明示的情况怎么解决，包括国际标准问题，实际上是留白了，也只能留白。因为现在各方都不能达成一致，而且实践中又很复杂，写上一个就有可能出现挂一漏万的情况。所以大家看条款的时候，一定不能举一反三，要严格对号入座，对不上的时候，也不能简单地做反向的推理。我们仍需要在个案里面不断进行摸索，根据侵权责任法或者专利法侵权的基本判定规则来。
接下来说一下补遗的一些条款，总共有7条。对于这些条款，并不意味着删掉了最终没有通过就是错的。有些留给将来在典型案例、司法政策中来解决；有些是因为对界限标准有一些讨论，需要再进一步研究；还有一些问题是司法解释本身解决不了的，是专利法应该解决的问题。
今天我给大家简单的介绍了有关专利侵权司法解释的一些主要的指导思想，以及有关条文起草中的主要考虑，仅供大家参考。我希望在接下来的时间，能够听到大家的一些评论或者问题，谢谢！
主持人李雨峰：下面有请四位嘉宾点评。
嘉宾喻志强：今天对我们所有在场的人而言，是一种幸运，在这个司法解释刚刚全文颁布、即将生效的时候，我们就有幸请到了司法解释的执笔者来给我们做一个讲解，我觉得非常荣幸。作为一个法官，如果我在自己的法官生涯，能够办一些有影响力的案件，或者像李剑审判长这样，能够作为司法解释的一个执笔人，这两点当中任何一点，都可以足以让我们的法官生涯，添上浓墨重彩的一笔。
其实无论是大陆法系，还是英美法系，除了制定法之外，还存在司法法，只是我们国家不太认可法官造法，所以客观上存在中国式的司法解释。李剑法官正是这个司法解释的起草者，所以他才能够在今天的讲座当中，以一种类似于拉家常的方式娓娓道来。不知道大家注意到没有，李剑审判长没有讲稿，都给大家慢慢道来，将本来有些抽象，有些枯燥的专利法的司法解释都讲得这么生动。
点评不敢当，我就说三点感触吧。
其一就是李剑审判长所谈到民事行政二元分离的格局所带来的一些困境以及我们司法解释所做的一些努力。这在专利审判当中，的确是一个顽疾，而这一点在中国表现得尤为充分，或者是被放大了。一个方面因为专利授权的程序本身就比较冗长，如果要提前宣告无效，要经过一审、二审，再审。除此之外，我国专利的结构相对而言不是很合理，虽然我们已经是专利大国，但不是专利强国，专利申请量第一，但是质量不是第一。从实际来看，宣告无效的比例也比较大，在审判实践当中，就体现得相对而言尤为充分。一中院最近在清理的一个长期对接案，就是因为这种情形。有这些弊端过后，司法解释也提出了它的解决方案，李剑审判长也谈到了在起草当中其他一些思考的方式。包括在民事当中，是不是可以直接进行一个判定等等。我认为这在现在的立法框架下，虽然只是有限的解决方案，但已经非常不易。
第二就是关于举证责任，这也是我们在实践当中头疼的问题，它既包括认定被告人侵权举证困难，也包括认定他获利比较困难，无论是《民事诉讼法》还是《专利法司法解释（二）》，都做了一些努力，放开了法院调查取证的一些限定性的条件，还有刚才讲到的举证推定，都涉及到怎么样判断初步证据的问题。我们法院前不久遇到一个案件，一个世界知名的软件企业起诉了在国内非常有名的企业，起诉的基础证据就是对方那用了我的软件，然后我就起诉了。原告提出的申请就是要求法院去调查取证，我谈到的是调查取证和妨碍举证的推定与确定损害赔偿有所不同，但道理是一样的，就是怎么样去确定初步证据。按我的理解，初步证据是法官的裁量，但中国的法官基于各种原因往往不敢自由裁量，在英美的一些法官看来，往往是案件到了这个地步的时候，他的司法工作也才开始。
最后一点我想请教一下李剑审判者，宋庭长在答记者问时提到《专利法司法解释（二）》基于对最高人民法院的经验总结而来的，我注意到一些细节，在指导案例当中就提到了，在过渡期比如生产进口了一个纳入保护范围的产品，在过了专利保护期之后，还继续销售，对这种行为怎么定性，指导性案例是说不构成侵权，但是必须得缴纳一定的费用。而司法解释在语言上有一些调整，就是说设了一个前提，如果你缴纳了，或者承诺要缴纳合理的费用，可以认为你不侵权，我不知道这二者是有意上的区别还是什么？
主讲人李剑：我说一下喻庭长说的关于第18条里面的临时保护期的问题，在申请公布之后，授权日之前，已经完成制造销售进口的产品，在准备往外卖或者使用的时候，授权公告已经发了，他能不能继续卖，他是侵权还是不侵权？这里面涉及到对第11条的理解，专利权人认为授权公告日之后不准卖了，这就是第11条给我专利权人的权利。而被告抗辩这些产品是临时保护期内已造好的东西，而且在临时保护期内已经销售给我了，临时保护期的产品不是侵权的产品，这一点应该是没有问题的，所以不能不让我卖。
这里面司法解释进行了折中，一个切入点就是临时保护期内，按照第13条要交适当费用的这些人或者承诺要交钱的这些产品后续的任何行为，都不构成侵权，有点像通过交适当的费用之后，这些产品就洗白了。那么这和指导性案件，是什么样一个关系？我觉得这实际上是一个修正。
嘉宾陈纪刚：很高兴今天听了非常精彩的讲解，通过起草者的讲解，让我们了解条文背后法者的一些思考，包括法律的一些价值取向，真正体现了多方利益的一种平衡，有利于帮助我们理解解释，运用解释，指导我们今后的工作。
点评谈不上，谈一点感受。从司法解释可以看到，我们的条例越来越细，也越来越严，无论是对权利人还是对侵权者，甚至对我们代理人在撰写过程当中，条例都是越来越严。我感觉讲得还是有点不够，可能因为时间关系，比如第31条当中很多内容可能还没有讲透，毕竟第31条涉及的面非常广。另外，好像这个条例走到这里，可能已经走了99步，我是从我的感受来说，关于惩罚性赔偿这方面，像外观专利应该是主观性更大一些，主观故意相对多一些。还有就是比如第2条当中，解决了法官法院的审判周期比较长的问题，但没有根本解决权利人在专利诉讼当中周期长的问题。
当然我也没有思考好该如何解决，因为法律规定基本程序还不能省，这是考验我们立法者的智慧了。此外，我希望以后能加强联系，希望最高院还有李剑审判长今后有机会，还给我们多指导多帮助，让重庆知识产权，特别是专利法这块的意识以及保护逐步加强。
主讲人李剑：不管是授权确权阶段还是行政执法阶段，包括司法阶段，其实就是一个目的，就是专利法的立法目的贯彻落实，把专利法的制度能够做好。
嘉宾曹柯：今天听了李剑审判长精彩的讲解，我最多的感受就是这部司法解释，突出了在专利权方面，司法保护的主动性和专业性。其中关于第5条、8条、10条这些规定，都是新的司法解释对专利权利保护范围以及功能性特征等很专业的问题做出了一个回应。
我感受很深，在此之前，我们研究这些问题的时候，很大程度上都是在翻看审查指南或者一些理论书籍。从今天李剑法官给我们讲了新的司法解释以后，我感觉到我们在审理专利案件，遇到这些细节的时候，多了一个更加专业化的裁判规则，我觉得这是今天很大的一个收获。
李剑法官今天的讲解，突出了新司法解释当中专利申请人专利撰写的责任，以及专利授权人的公示性，这是我们之前相关规则所缺失的，这块是专利法的一个核心部分。在今天李剑法官的讲解当中，也理清了专利技术、专利文献和专利权利保护三者的关系，我曾经接触过一个专利申请人，他给我讲了他是怎么写专利文件的，我能够很清醒的意识到，一个技术专家往往是想把他的技术尽可能少的公布出去，然后尽可能多的扩大他的保护范围。加上我们在司法保护当中有等同原则这些规则，我们的司法保护比专利文献所赋予的权限更大，这就使得我们实践当中经常会遇到一些创造性不高的权利，并且恰恰是他们提起了大量的专利诉讼。
具体来讲，我还有几个问题，想请教一下李法官。第一个问题涉及到我们所学习到的第二条。我的个人理解，这是设定了一个诉权，当你的实际权利处于一种不稳定状态的时候，是暂停这个诉权。也是对我们解决审理周期长起到了很大的作用。陈局长也提出了另一个问题，当事人权利的保障是没有问题的，但是在侵权证据保全方面可能会产生一些问题，我之前审过一个关于年糕的外观设计的案件，结果不到几个月它就化了，这是一个很大的问题。
第二，关于间接侵权。我曾经看过美国的案例，他有的观点，之所以反对在专利当中使用间接侵权，是因为其认为有些市场上能够解决的问题，不应该纳入专利侵权保护。而直接侵权诉讼对于实践一线审判来说，是一个现实问题，希望李庭长能够给我们一个指导。
第三，关于使用人免责。我觉得这个条款能够非常好地权衡专利权利和社会公共利益。就目前来讲，很多专利权人都是从使用者那里开始维权，因为毕竟很多生产者或者是中间的销售者是不容易被发现的，而使用者是现实存在的。特别是很多涉及建筑领域的专利侵权案件，都是从使用者入手的。这个时候，我们往往会预见到申请人会提出行为保全，那么使用人免责这个解释出来以后，还能不能采用行为保全？这是我的一个很大的疑问。今天我受益很大，也产生了一些新的疑惑。
嘉宾马海生：首先感谢李剑审判长，让我看到了司法解释活的文字。我提两个问题，第一个问题就是司法解释和专利法的协调问题，比如说现在的司法解释第25条，李剑审判长说是对于现行的专利制度的一个硬性突破，这就涉及到司法解释和专利法不同的位阶，规范性规定之间的关系问题以及法官造法的问题，现在不仅仅是法官造法，而是法官改法的问题，这个如何协调？包括专利法规定的协调问题，我记得李剑审判长在演讲的时候提到了第27条，如果假定修改草案不改的话，这个差异肯定会带来一定的困扰。
第二个问题是李剑审判长讲到的间接侵权，他们准备迈出一大步，但因为受到其他的影响，没有迈出一大步。我的个人理解，关于间接侵权的规定，不是真正的间接侵权，没有解决真正间接侵权想要解决的问题（没有“直接”侵权人）。我的疑惑就是，现在司法解释当中间接侵权的规定岂不是否定了间接侵权的规定吗？
主讲人李剑：谢谢各位点评的专家。间接侵权里共同被告的问题，刚才已经解释过了，从当事人列举判项执行的各个方面来讲，特别是我们现在恪守间接以直接为前提，所以我觉得要作为共同被告更好。马老师其实你已经注意到司法解释和（专利）法本身衔接的问题，至于70条的问题，现行法就是这样的，而现行法下出了一个司法解释，得到了立法机关的同意，我觉得就可以做具体的案子里面，按照现在的25条来处理。我们也希望法本身能够做调整。第二赔偿数额有关推进，在实际操作中，徒法不以自行，司法解释里面说的初步，这个没有太多操作上障碍。如果将来赔偿数额的推进表述上有变化，不构成实质性抵触的话，也不存在司法解释需要清理的问题。间接侵权条款并不意味着对间接侵权制度的否定，恰恰是明确了现阶段如何之专利侵权诉讼中引入间接侵权，至于标准界定的问题，可以通过实践继续往前走，这是我个人的一个想法。
主持人李雨峰：由于时间问题，请大家不要阐述直接提问。
提问1：一个方法发明专利本身取证比较困难，为了怀疑对方侵权过程中，起诉前需要提供一些初步证据，但是不知道该怎么来做比较好，因为本身是一件新型方法培养专利，您能给我们一些指导吗？
提问2：关于第二条我提一个问题，如果是复审委认为部分权利要求无效，法院裁决了部分权利要求，同时又主张了当事人另外一份权利要求，这个时候后面行政判决又撤销复审委的决定，那么权利人能不能另行起诉？
主讲人李剑：这是可以分的，无效部分先裁了，剩下的就接着审。对于第一个问题，首先要区分是新产品还是老产品，新产品有举证责任倒置，如果是老产品，在法律规则上，我们也有一些考虑，在方法发明发现的时候，确实有别于产品的困难。至于如何进行取证、如何进行保全，诉讼代理人队伍是非常专业，具体的问题，你可以去咨询一下。但是从制度的考量上来看，应该保有一定的弹性，就像刚才我说的为什么我们要对举证规则做一个调适，也是有这么一个道理。至少现在的法条没有就侵权的定性行为上做一些调适，都是一些赔偿数额账目资料，但民事诉讼法及其司法解释中有一些新的规则可以在实践中得到应用。
主持人李雨峰：由于时间关系，大家有什么问题可以发邮件，我们向李法官还有四位嘉宾表示感谢。（掌声）
（完）
速 记｜郭燕
文字校对｜周晴 韩田 刘名洋
摄 影｜马子豪
责任编辑｜成丽寰
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