浙江高院应向健：商标权损害赔偿的司法保护政策——中国知识产权法官讲坛第22讲之讲座整理稿（三）

西南知识产权 2019-04-29

2016年12月25日下午，浙江省高级人民法院知识产权庭应向健高级法官做客中国知识产权法官讲坛第二十二讲，于宁波大学外国语学院李达三外语楼216报告厅作了题为“中国现代知识产权司法保护政策的源流与变迁---以商标权司法保护为切入点”的讲座。

本次讲坛由宁波大学法学院院长张炳生教授主持，大连理工大学知识产权学院院长陶鑫良教授、中山大学法学院李扬教授、西南政法大学知识产权学院邓宏光教授、前北京高院知识产权庭法官钟鸣博士和浙江高级人民法院何琼法官担任与谈人。

本文系在“我国现代知识产权司法政策的价值定位与变迁”和“中国商标权司法保护政策的实证司考”之后的中国知识产权法官讲坛第22讲的第三篇讲座整理稿。

主讲人：应向键

第三环节

刚才这个环节很有意思，尤其陶老的“商标段子”给我留下极为深刻的印象，一针见血。现在我再把损害赔偿这个老大难问题抛出来。包括商标权在内的知识产权损害赔偿问题一直困扰着司法实践，长期以来，社会上给出的一种评价是“知识产权损害赔偿低”。这种评价甚至见诸于某些正式文件。

一

“三知论坛”对“知识产权损害赔偿低”的回应

今年，我联合国内知识产权信息和数据平台知产力、知产宝发起了知识产权公益论坛“三知论坛”，组织了部分高级法院和国内主要高校的专家对知识产权损害赔偿司法实践作了个“麻雀解剖”，得出的结论形成了纪要，大家可以在“知之汇”上查阅。

在“三知论坛”中，大家达成以下共识：“长期以来法院所作出的知识产权损害赔偿裁判总体上合乎同时期的法律框架，符合我国当前的国情，与同期的司法政策相吻合。造成‘知识产权损害赔偿低’评价的表面症结在于司法实践中权利人损害赔偿诉请额与实际判赔额差距较大、法定赔偿适用比例较高、各地判赔额差距明显；

直接原因在于绝大部分权利人未能或者难以就损害赔偿进行充分有效的举证，而直接主张适用法定赔偿；深层根源在于对知识产权的市场价值和损害赔偿之间的关系尚未达成共识、知识产权损害赔偿的相关制度设计尚不完备、与损害赔偿事实查明直接相关的证据和程序机制尚未得到有效运行、知识产权损害赔偿的市场评估机制缺失、司法缺乏有效的损害赔偿评估手段；此外，与知识产权损害赔偿相关的市场主体的市场行为规范缺失及区域经济发展的不平衡现象加剧了这一矛盾。”

上述评价在我看来是公允的，目前学界和实务界也没有听到不同的声音。这次论坛还有一个重要成果是研究了应对思路。浙江法院提出了在法定赔偿中运用“司法层次分析法”的思路，也已形成调研报告，目前在司法实践中试用，效果有待考证。我在后会有实证案例介绍。

但我个人还有个想法。就司法政策层面而言，我们以往对商标权的损害赔偿确实是一直给予了高度的关注，但是对社会上的深层次的政策回应不够，也没有从政策层面作出有力度的宣传解释。记得春田老师在“三知论坛”上就大声疾呼“司法要有自己的话语权！”至今还振聋发聩。

二

“十六字方针下”的商标权损害赔偿司法保护政策

十六字方针下的商标权损害赔偿司法保护政策我个人理解可以归纳为以下关键节点：司法主导政策语境下的商标权损害赔偿司法实践应该与我讲的第二环节中的表述是一致的。是个大面。

严格保护政策语境下的商标权损害赔偿司法实践要妥善行使司法裁量权，用足用好用活知识产权法律空间，以实现市场价值为指引，在法律允许的范围内积极加大司法惩处力度，降低维权成本，加大损害赔偿力度，给权利人提供充分的司法救济，体现严格保护效果的选择；充分考虑知识产权市场价值的客观性和不确定性双重特点，在确定知识产权损害赔偿数额时，既要力求准确反映被侵害的知识产权的相应市场价值，又要适当考虑侵权行为人的主观状态，实现以补偿为主、以惩罚为辅的双重效果；

对于重复侵权、故意侵权的行为人，可以根据具体案情酌情确定适当高于市场价值的损害赔偿；对于直接故意侵害商标权，具有重复侵权、假冒商标或者其他严重情节的，可以依法适用惩罚性赔偿；要善于运用根据具体证据酌定实际损失或侵权所得的裁量性赔偿方法，引导当事人对于损害赔偿问题积极举证，进一步提高损害赔偿计算的合理性。

权利人提供了用以证明其实际损失或者侵权人违法所得的部分证据，足以认定计算赔偿所需的部分数据的，应当尽量选择运用酌定赔偿方法确定损害赔偿数额。加大对合理开支的支持力度，除法律另有规定外，在适用法定或者酌定赔偿时，应另行计算合理的维权成本；有效利用诉讼诚信制度，有效运用证据机制强化严格保护的法律效果。

分类施策语境下的商标权损害赔偿司法实践应该根据不同商标侵权类型，作出比例协调的司法处置。

比例协调语境下的商标权损害赔偿司法实践要在严格保护知识产权的同时，使商标权损害赔偿保护的强度与其显著性和知名度相协调，侵权人的侵权代价与其主观恶性和行为危害性相适应，与商标权保护与发展规律、国情实际和发展需求相匹配，实现权利人利益与他人合法权益以及社会公众利益、国家利益的均衡发展。

具体而言，对于生产商、制造商等侵权源头领域的侵权行为，要加大打击力度，根据被侵害商标权的市场价值及对侵权行为人营利的贡献度，提高赔偿数额。对于销售商、网吧经营者、终端使用者，则要依据具体情节合理确定其是否应承担侵权责任及所应承担的赔偿数额。对于因客观原因导致的商标权侵权纠纷，要充分考虑被诉侵权行为的历史成因、被告的主观过错程度、使用现状等因素，根据保护在先权利、维护诚实信用和尊重客观现实的处理原则，公平合理地解决纠纷。

三

商标权损害赔偿司法保护政策的历史发展

商标权损害赔偿司法保护政策同样是在经过30多年的发展才走到今天，确实经历了历史的沉淀、过滤与反复。时间关系，我也只挑个别节点。

1998全国座谈会就定额赔偿作出了政策诠释。

2001年全国工作会议上强调了与TRIPs协议规定衔接的全面赔偿原则，同时明确不要适用“惩罚性赔偿”，承担高于TRIPs协议规定的国际义务，合理费用中律师费不宜一律计算在赔偿范围中；

值得关注的是2004年11月全国座谈会提出了避免简单地适用法定赔偿的政策导向。

2005年11月全国座谈会确立了知识产权损害赔偿的基本目标在于弥补权利人因侵权受到的损害，同时也具有阻止侵权人继续实施侵权行为的制裁作用政策导向，但是限定了适用法定赔偿最终确定的赔偿额不应超过侵权人因侵权可能获得的利益。还将计入赔偿范围的律师费限定在应当是符合国家有关部门规定的、执业律师已实际收取并且有正规票据的、适当的费用。

2007年1月全国座谈会进一步明确“两个完全”的全面赔偿原则和尽量避免简单地适用法定赔偿方法政策意见并对酌定赔偿作出了政策解析。

2008年2月全国工作会议和2009年4月《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》对确定损害赔偿运用证据规则中充分运用逻辑推理和日常生活经验，采取优势证据标准，按照高度盖然性认定有关证据中证明力及推定侵权获利加以方法性的诠释，同时提出同类案件相互协调问题及在条件成熟时适当引入由专业机构进行专门评估的损害赔偿认定机制政策设想。

2010年4月全国工作座谈会首次明确加大对侵犯重大及有较高经济效益的发明创造和知名品牌行为的判赔力度，加重重复侵权、恶意侵权、以侵权为业的行为人的赔偿责任，保证权利人利益的充分实现。针对法定赔偿的泛化、简单化和随意化明确限制适用条件，并明确只要有关开支具有合理性和必要性并且已经实际发生，都可以纳入赔偿范围。

2014年7月全国工作座谈会是知识产权损害赔偿制度司法保护政策极有意义的节点，提出加大损害赔偿力度，充分实现知识产权的市场价值的政策导向。同时还提出了商标法律的弹性因素，使商标权保护的强度与商标的显著性程度、知名度高低等相适应，使损害赔偿额与商标在侵权中的贡献率相适应，既使商标权得到应有保护，又不使保护过度和受害人获得额外利益；提出不是所有情况下赔偿额都是判得越高越好，对侵权源头、销售商、使用者、权利人懈怠维权、“放水养鱼”式的维权等问题予以了政策性梳理。

宋晓明庭长也在“互联网+”时代知识产权保护热点问题研讨会上的讲话中再次提出贯彻权利保护的比例原则；权利保护范围和强度应与创新高度和贡献程度相适应，避免过高或过低的保护的政策意见。为现行政策作好了基础铺垫。

四

从浙江部分案件谈商标权损害赔偿司法保护的探索

浙江历年审结的商标侵权案件中关于损害赔偿额的著名案例很多。

“蓝色风暴”案件根据百事可乐公司提供的“蓝色风暴”宣传计划、实施方案、促销宣传投入的资金、有关促销活动取得的成功报道、百事可乐作为世界上最成功的消费品牌之一的市场声誉等证据，可以认定百事可乐公司生产、销售“蓝色风暴”产品，确实带来了巨大的利润，综合考虑百事可乐公司的市场声誉、营销能力、生产销售时间、销售范围、2005年企业整体利润及蓝野酒业公司注册、使用商标及维权费用等因素，确定百事可乐公司应赔偿蓝野酒业公司的经济损失为人民币300万元。这个案件当时的影响很大，也是符合当时的认识水平的。与市场有关的贡献率等一些现在看来已经清晰的政策导向在这一时期并没有形成或者达成共识。所以还是要历史地看待过去的案件。

“卡斯特”这个案件最高法院有了明晰的裁判规则，无须我在这里多讲。当然浙江也还有很成功的案件，比如正泰与施耐德案件，大家也一清二楚。当时的社会效果非常好。我今天重点介绍最近刚下判的西门子股份公司与新昌县西门子生活电器有限公司、绍兴市邦代电器有限公司、吴炳均侵害商标权及不正当竞争纠纷案【（2016）浙民终699号】。这个案件是我院今年的知识产权损害赔偿课题研究成果在司法实践中的一个最新运用。我个人认为完整体现了十六字方针司法政策的导向，而且也是我们在三知论坛中推出的“司法层次分析法”的首次运用，我对效果很满意，请大家来评判，这有利于我们进一步完善。

五

“层次分析法”在商标权损害赔偿中的运用

司法层次分析法是对层次分析法的司法简化应用，适用于法定赔偿。简化在于确定最后结果时将原本定性指标模糊量化方法代之以法律框架内的自由裁量。层次分析法（Analytic Hierarchy Process，简称）是将与总是有关的分解成目标、准则、方案等层次，在此基础之上进行定性和的决策方法。

始于20世纪70年代初的层次分析法把研究对象作为一个系统，按照分解、比较判断、综合的思维方式进行决策，系统的思想在于不割断各个因素对结果的影响，而层次分析法中每一层的权重设置最后都会直接或间接影响到结果，而且在每个层次中的每个因素对结果的影响程度都是量化的，非常清晰、明确。这种方法尤其可用于多目标、多准则、多时期等的系统评价。

司法层次分析法确定赔偿数额时，可以根据法律规定和立法精神，合理设定相应的考量因素和层级区间，在全方位、多层次地评估分析权利信息（包括权利主体、权利客体考量因素）和侵权信息（包括侵权主体、侵权行为考量因素）的基础上，对权利信息和侵权信息的层级进行综合评判、相互修正，最终通过规范行使自由裁量权，在法定额度内设定相应的区级目标，合理确定赔偿额度，以增强法定赔偿数额认定的正当性、规范性和可预期性。

附带说明一点，这两个信息系统的设置是有根据的。因为商标侵权行为带来的是对权利商标市场价值的损害。权利的市场价值取决于权利主体和权利客体的本身，而侵权主体及侵权行为则是造成损害的直接致害因素。

让我们对层次分析的内容和裁量作个梳理。

影响赔偿数额认定的权利主体和权利客体考量因素包括：

1.涉案商标和企业名称的显著性较强。“西门子”属于臆造词，“SIEMENS”也并非外文固有词汇，均具有较突出的显著特征。2.涉案商标和企业名称的知名度极高。西门子公司1872年进入中国市场，“SIEMENS”有被认定为驰名商标的历史等等，商标和企业名称都已具有极高的社会知名度。保护的强度应与标识的显著性、知名度相适应，损害赔偿数额的确定要以商标和企业名称的市场价值为指引，显然涉案权利主体和权利客体的考量因素属于很高的层级。

影响赔偿数额认定的侵权主体、侵权行为考量因素包括：

1. 涉案侵权行为是共同故意侵权。2.涉案侵权行为包括侵犯注册商标专用权的行为和擅自使用企业名称的不正当竞争行为，从被诉企业名称，到被诉标识、域名，实现了对西门子公司企业名称和驰名商标的全面攀附。3.侵权人系侵权产品的制造商，属于源头侵权，其中一个还成立了新昌县创维电器公司，可以认定其中新昌县西门子公司是以生产、销售被诉侵权产品为主业。4.侵权地域范围广。被诉侵权产品的销售地域范围已经不限于浙江省内，而是在全国发展了相应的经销商，销售地域范围延伸至江苏省、山西省等地。5.侵权持续时间较长。由于侵权人并未提供相应的财务账簿等证据证明侵权行为的开始和终止时间，法院认定本案侵权行为自新昌县西门子公司成立之日即2014年4月14日开始，并持续至今。6.各方当事人均未提供相应的证据证明被诉侵权产品的生产、销售数量。7.被诉侵权产品的售价较低，较大的价格差距使得被诉侵权产品更容易抢占西门子公司的市场份额。8.结合西门子商标和企业名称的知名度，及相关消费者混淆的事实，可以认定被诉侵权标识在被诉侵权产品获利中的贡献较大。9.新昌县西门子公司的注册资本是人民币58万元，邦代公司的注册资本是人民币50万元。10.邦代公司缺席一、二审审理，新昌县西门子公司缺席二审审理。缺席审理既意味着对抗辩权的放弃，也使得法院难以对于侵权行为信息进行更为翔实的查明，可以适当降低相应的证明标准，在没有直接证据时，对间接证据的认定标准不宜过于苛刻。基于对上述侵权主体及侵权行为考量因素的分析，法院认定涉案侵权信息属于较高的层级。

法定赔偿数额的确定取决于对权利主体、权利客体因素及侵权主体、侵权行为

因素的综合考量。本案中，由于影响法定赔偿数额的权利信息因素属于很高的层级，侵权信息因素属于较高的层级，可以在《中华人民共和国商标法》第六十三条所确定的法定赔偿额度内，选择在较高的层级区间确定赔偿数额。原判确定的赔偿数额与西门子公司涉案商标和企业名称的市场价值不相适应，未能给权利人提供充分的司法救济，亦难以使以侵权为主业的侵权人付出足够的侵权代价，无法营造侵权人不敢“傍名牌”、不愿“搭便车”的法律氛围。秉持严格保护的司法政策，综合考量上述因素，依法规范行使法律赋予的自由裁量权，确定本案的法定赔偿数额为人民币100万元。

本案还考虑到系涉外案件，西门子公司确实聘请了相关律师作为其诉讼代理人进行调查取证和参与庭审，且本案标的额较大，案情较为复杂，侵权取证地域范围较广，西门子公司所聘请的律师能够积极举证证明关于侵权成立和损害赔偿数额的主张，律师在本案诉讼中的劳动价值应当予以肯定；同时，西门子公司亦支出了相应的公证费、差旅费，所以对西门子公司关于合理开支7万元的诉请也予以支持。

我先讲到这里，请大家来讨论。谢谢。

编辑｜周厚燕

中国知识产权法官讲坛

本讲坛由西南政法大学和中国审判理论研究会知识产权专业委员会联合主办，西南政法大学知识产权研究中心、重庆高院民三庭和重庆市知识产权研究会联合承办，腾讯研究院互联网法律研究中心协办，将不定期邀请国内知识产权审判专家，就知识产权司法的理论问题或实践问题作智慧分享，以助推知识产权共同体的建设。

前期讲座荟萃

▪中国知识产权法官讲坛第22讲：浙江高院应向健：我国现代知识产权司法政策的价值定位与变迁——中国知识产权法官讲坛第22讲之讲座整理稿（一）

浙江高院应向健：中国商标权司法保护政策的实证思考——中国知识产权法官讲坛第22讲之讲座整理稿（二）

主讲人：浙江高院应向健高级法官

▪中国知识产权法官讲坛第21讲：江苏高院顾韬副庭长：知识产权刑事保护的确定性与模糊性

江苏高院顾韬副庭长：知识产权刑法保护的核心法益——“知识产权刑事保护的确定性与模糊性”（一）

江苏高院顾韬副庭长：知识产权刑法保护中的类推与解释——“知识产权刑事保护的确定性与模糊性”讲座整理稿（二）

江苏高院顾韬：知识产权犯罪的类型化——“知识产权刑事保护的确定性与模糊性”讲座整理稿（三）