【讲座精粹】江苏高院顾韬：知识产权犯罪的类型化——“知识产权刑事保护的确定性与模糊性”讲座整理稿（三）

西南知识产权 2019-04-29

2016年12月3日下午，江苏高院知识产权庭顾韬副庭长做客中国知识产权法官讲坛第二十一讲，于南京大学逸夫管理科学楼作了题为《知识产权刑事保护的确定性与模糊性》的讲座。

本次讲坛由西南政法大学知识产权学院邓宏光教授主持，江苏省高级人民法院审判委员会宋健委员、南京市中级人民法院知识产权庭姚兵兵庭长、长沙市中级人民法院知识产权庭余晖庭长、南京大学法学院刑法学教研室张淼副教授和南京大学法学院知识法学教研室吕炳斌副教授担任与谈人。

在这次讲座中，顾韬副庭长结合“三合一”工作司法实践，探讨了知识产权刑法保护的核心问题，因本次讲座信息量大，我们将分成三次来推送。

本文是在《知识产权刑法保护中的类推与解释——“知识产权刑事保护的确定性与模糊性”讲座整理稿（二）》推送之后的第三篇，主要介绍顾韬法官对知识产权保护中的商标权、著作权、商业秘密侵权犯罪的认识。

主讲人：顾韬

一、商标犯罪问题

（一）相同商标的认定

《两高司法解释(一)》第八条和《两高一部意见》第六条规定对相同商标的理解是，与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。在理解“视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”时，江苏公、检、法在2013年的会议纪要中提出了一个“高度近似”的概念，应当以“商标完全相同”为判断基准，如果被控侵权商标与注册商标有细微差异，但构成高度近似且足以导致相关公众产生误认的，则应当认定为“相同的商标”，同时要注意避免将商标民事侵权中认定商标近似的判断标准过度扩大适用到刑事案件领域。

视觉上的基本无差别是在商标完全相同的情况下再做轻微的扩张，即高度近似。具体判定上应当遵循以下的步骤：首先要在构成要素上高度近似，然后再判断混淆误认的问题。在民事领域，一般会将构成要素近似和混淆误认放在一起评估，但是在刑事问题中，需要注意将两者的判断区别开来，即便两个商标足以造成公众混淆，但两者在构成要素上存在差异，不构成高度近似，就不能通过刑事犯罪进行调整。

（二）前后缀问题

侵权商标表现为以前缀、后缀等形式在注册商标上添加文字、图形的，如果添加的文字、图形与注册商标共同构成完整的商业标识的，应当将该完整标识与注册商标进行对比，并根据添加的效果，判断该标识与注册商标之间是否在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。

比如以上两个商标，一个是权利人“一汽”商标，另一个是侵权“一汽”商标的商标，在这个被控侵权商标中又有“谷川”两字，所以应该以谷川和一汽作为一个整体和“一汽”注册商标作出比对，比对的结果是这两个商标在构造上确实会造成相关公众的误认，但是由于构成要素上存在差别，因此在民事上构成侵权，在刑事上就不构成犯罪。

又比如这两个商标，上面是权利人的中石油商标，下面是被控侵权产品的中石油侵权商标，这两个商标对比的结果是花瓣数不一样，同时被控侵权商标还有TM标识。从这个结果来看，这两个商标一定会给相关公众造成混淆，但构成要素不一样，所以不能纳入刑法调整的范围。

二、著作权犯罪问题

关于著作权犯罪中，争议最大的可能就是关于网络深度链接行为能否通过刑法调整。江苏公、检、法的相关同志曾经就P2P环境下的深度链接能否刑法调整问题组织过专门的学习研讨。当时形成了三种不同的观点：

观点一：网络深度链接可以使得公众在其个人选定的时间和地点获得影视作品，符合信息网络传播行为的实质要件。相应地，如果通过信息网络向公众传播他人的影视作品，则构成了侵犯著作权罪所要求的“复制发行”。同时，鉴于此类网络深度链接案件中的网络服务提供者主观上是明知的，因此不应当适用“避风港”原则。

观点二：在网络深度链接是否构成民事侵权尚需根据不同情形作出不同认定的背景下，将此种行为直接纳入刑事司法打击范围明显属于刑法保护过度。此外，著作权法规定的“复制发行”这一概念是特定的，网络深度链接争议应当属于影视作品播放权的范畴，而不属于刑法第217条规定的“复制发行”。

观点三：网络深度链接在民事案件中认定侵权都存在困难，刑事中却直接入罪，折射出民事保护的不足和缺位。民事保护是否存在过度依赖和误读服务器标准，而显得对于一些侵权行为过于宽容，值得思考。

顾韬副庭长认为这一问题的关键在于此类被告的地位问题，如果定位是服务提供者，那么就有一个共同犯罪的问题，即网站经营者和众多上传者构成了共同犯罪。在实际上传者缺位的情形下，共同犯罪的犯罪合意如何确定？定片面共犯似乎也不太行的通。

那么能否认定为内容提供者呢？内容提供者的话，上述的问题应该就淡化了很多，这似乎又涉及到目前热议的服务器标准、实质替代标准的话题上了。就顾韬副庭长个人观点而言，鉴于P2P技术的实际状况，将网站经营者的地位定性为“视为内容提供者”似乎也是一条路径，当然这些问题还需要更多的探索与讨论。

三、商业秘密犯罪问题

在实务中侵犯商业秘密犯罪的案件并不多，但是很棘手，问题也很多。顾韬副庭长重点谈了对刑事案件技术鉴定的看法。他认为这是一个瓶颈问题，第一个就是费用问题。这个问题看似简单，实际上却是造成实践中许多案件进退维谷的主要原因。

鉴定费用由谁买单，目前的规定应当是侦查机关负责。但是此类技术鉴定的费用往往很高，实务中相当一批案件是名义上侦查机关负担，实际上由权利人支付。这样做的后果就是一旦权利人发现鉴定结果对自己不利或者需要做补充鉴定的，可能会不再支付费用，让侦查机关骑虎难下，草草收场，使得有些案件的事实查明工作不扎实甚至存在漏洞。

顾韬副庭长认为，商业秘密相对于其他知识产权而言更为特殊，商业秘密的权利是否存在往往是不确定的。一直是权利人藏着掖着的，直到权利人报案前，谁都不知道他的技术秘密是什么，也无法确定他主张的秘密能否构成法律意义上的“技术秘密”。因此一般需要先就权利人的技术信息是否不为公众所知悉进行技术鉴定。

那么，带来的问题是，如果按现在的规定一律由侦查机关负责鉴定费用，如果鉴定结论不支持构成商业秘密，是不是属于对纳税人的无谓损失？因此，根据商业秘密自身的属性特点，以及此类案件基本上属于市场主体之间的技术竞争和争夺，私权色彩很浓，结合实践中办案的客观需求和规律，顾韬副庭长的建议是：对商业秘密刑事案件应当明确，一般情况下由权利人预先垫付鉴定费用，如果被告人构罪，则可以由权利人就鉴定费用向被告人追索。

此外，在鉴定报告的制作方面往往也存在一些问题，影响到鉴定证明力。比如，缺乏论证说明过程、鉴定手段单一、鉴定结论无法作为定案依据、鉴定人员庭审解释功能未能完全发挥，较多鉴定报告习惯于表述“上述技术信息的组合构成不为公众所知悉”，但未对具体的组合内容作出明确表述。

部分鉴定报告未明确秘密点的内容和范围，只是表示权利人提供的技术图纸中包含了非公知的信息；部分鉴定报告甚至直接表述鉴定技术构成商业秘密，直接代替司法机关进行了法律判断。

此外，就商业秘密来讲，侦查工作水平需要进一步加强。目前在公安机关没有对此类案件进行专业化机制建设的情况之下，侦查阶段的水平会对整个商业秘密案件会形成一定制约。

在商业秘密刑事保护和民事保护之中，民事保护实际上会更有优势，因为民事保护有举证责任推定的问题，民事的举证难度比较低，刑事的举证难度比较高，如果权利人对民事商业秘密司法保护能够有一个正确清晰的判断，选择民事司法保护可能更加适当，效果可能也会更好一些。

整理｜周厚燕

中国知识产权法官讲坛

本讲坛由西南政法大学和中国审判理论研究会知识产权专业委员会联合主办，西南政法大学知识产权研究中心、重庆高院民三庭和重庆市知识产权研究会联合承办，腾讯研究院互联网法律研究中心协办，将不定期邀请国内知识产权审判专家，就知识产权司法的理论问题或实践问题作智慧分享，以助推知识产权共同体的建设。

前期讲座荟萃

▪中国知识产权法官讲坛第21讲：江苏高院顾韬副庭长：知识产权刑法保护的核心法益——“知识产权刑事保护的确定性与模糊性”（一）江苏高院顾韬副庭长：知识产权刑法保护中的类推与解释——“知识产权刑事保护的确定性与模糊性”讲座整理稿（二）
主讲人：江苏高院知识产权庭副庭长顾韬

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