【精彩回顾】江苏高院顾韬副庭长：知识产权刑事保护的确定性与模糊性

主讲人：顾韬2016年12月3日下午，江苏高院知识产权庭顾韬副庭长做客中国知识产权法官讲坛第二十一讲，于南京大学逸夫管理科学楼作了题为《知识产权刑事保护的确定性与模糊性》的讲座。本次讲坛由西南政法大学知识产权学院邓宏光教授主持，江苏省高级人民法院审判委员会宋健委员、南京市中级人民法院知识产权庭姚兵兵庭长、长沙市中级人民法院知识产权庭余晖庭长、南京大学法学院刑法学教研室张淼副教授和南京大学法学院知识法学教研室吕炳斌副教授担任与谈人。因本次讲座内容纷呈，要点繁多，囿于篇幅之限制，须分三次推出。特先简略介绍讲座大致内容，以飨读者，后续内容将尽快陆续推送。

讲座伊始，顾韬副庭长介绍了“三合一”的工作背景，并以此作为知识产权刑事保护问题的大框架，接着他从知识产权刑事保护的内外部评价整体状况、知识产权刑法保护法益、刑法法律解释方法及其与类推的界限、主观故意标准的掌握，以及司法实践中涉及侵犯商标权、著作权、商业秘密犯罪等几个方面入手，对知识产权刑事保护问题进行了深入的分析。

他认为，在当前知识产权刑事立法、司法的客观背景下，知识产权刑事司法同时具备确定性和模糊性的特征，准确划分刑法保护的边界尤为重要。

在目前知识产权刑事保护中，应当坚持“三合一”，强调刑事打击的威慑重点、可预期和排除自力救济，构建一个递进式的司法保护体系：鼓励通过民事司法手段进行解决，当行为具有较高社会危害性时方可考虑进行刑法评价。

要特别注重对知识产权刑事司法保护法益的研究，不能局限于对知识产权犯罪的字面理解，只有当侵权行为对知识产权刑法保护的法益产生侵害时，才能考虑通过刑法进行调整。

需要注意的是，知识产权刑法保护法益并不能完全等同于知识产权民事权益，比如侵权行为对商标的广告、美誉功能产生损害，但这一损害并不在刑法保护的防止商标混淆的法益之内，因此一般不应通过刑法调整。

知识产权犯罪客体属于复杂客体，分别是社会主义市场经济管理秩序和知识产权权利人的合法权益，司法实践中，需要通过法益分析，在确定侵害知识产权权益的前提下，才能考虑刑法适用。

对于司法解释或者是在案件办理中，不可避免会对一些问题做出法律解释，但法律解释一定要在在原先刑法调整的射程之内，如果超出这个射程，进行了扩大性的解释，这就超出了司法机关、执法机关的权限了。

接着，他还提出侵权人的主观故意问题也应当引起重视，主观故意是一个责任形态，由于知识产权犯罪中，很多可以直接从结果推导出有犯罪的故意，因此在很多案件中，主观故意的证明是被忽视的，过多强调的是客观归责。

但是在一些案件中，主观故意是一个值得注意的问题，比如权利人和被告人之间存在特许经营、使用许可关系或纠纷时，被告人未经权利人的许可而使用商标，是否构成假冒注册商标罪，需要考虑案件的整体背景。必须要考虑被告人是否有主观因素。

顾韬副庭长同时对商标、著作权、商业秘密犯罪等知识产权犯罪具体领域存在的突出问题进行了分析，比如在P2P技术背景下信息网络侵权行为的刑法适用问题，并对其中存在的侵权作品提供者地位的认定，以及在具体提供者缺位的情形下刑事司法的解决路径进行了评析。

对于商业秘密犯罪，他认为目前此类案件的一个重要的瓶颈问题是鉴定费用的承担，这一问题至今未能得到有效妥善解决，直接引发了一系列的后续问题，较为严重地制约了此类案件的办理。

鉴于此类刑事案件的实际情况以及商业秘密本身的特有属性，应当实行由权利人先行支付鉴定费用，而不必由侦查机关负担此部分费用。

最后与谈人发表了精彩的点评，顾韬副庭长对与谈人及现场同学提出的问题作出了认真、详细的回答。在现场听众热烈的掌声中，本次讲座圆满结束。

文｜周厚燕

中国知识产权法官讲坛

本讲坛由西南政法大学和中国审判理论研究会知识产权专业委员会联合主办，西南政法大学知识产权研究中心、重庆高院民三庭和重庆市知识产权研究会联合承办，腾讯研究院互联网法律研究中心协办，将不定期邀请国内知识产权审判专家，就知识产权司法的理论问题或实践问题作智慧分享，以助推知识产权共同体的建设。

前期讲座荟萃

主讲人：最高院知产庭周翔审判长

主讲人：最高院知产庭副庭长王闯

主讲人：最高院李剑审判长

主讲人：李顺德

主讲人：北大法学院张平教授

主讲人：华为副总裁宋柳平

▪中国知识产权名家讲坛第10讲：商标注册和确权程序改革的价值目标：效率和公平的统一
主讲人：西南政法大学张玉敏教授

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