【讲座精粹】何震：法官不认同“知识产权损害赔偿低”的十个维度——中国知识产权法官讲坛第23讲讲座整理稿（二）

西南知识产权 2019-04-29

2017年1月8日，中国知识产权法官讲坛第23讲在武汉大学法学院举行，这次讲坛是主题为“司法助力中国知识产权共同体——以知识产权损害赔偿为视角”的圆桌会议，讲坛邀请了最高法院、北京高院、上海高院、广东高院、江苏高院、湖北高院、福建高院、北京知识产权法院、重庆一中院、南京中院、武汉中院、佛山中院、武汉江夏法院等法院系统的大咖参加，邀请了中南政法、中山大学、华中科大、华中师大、武汉大学和西南政法大学等学界部分代表和部分企业代表参加。

本次讲坛分为两个阶段，第一阶段是主题秀，由武汉大学宁立志教授主持，由湖北省武汉市江夏区人民法院何震院长作主题发言。第二阶段是大家谈，由宋健法官和邓宏光教授共同主持。

本文在“法院外部和法院内部对知识产权损害赔偿评价的差异”之后，继续介绍何震博士主题发言的第二部分：法院内部评判“知识产权损害赔偿低”观点的十个维度。

发言人：何震

法院外部评价“知识产权保护力度不够、赔偿过低”，我们法官在回应该问题时，有以下观点。

第一，证据在哪里。

关于赔偿数额，典型的就是庭审模式，基本对赔偿数额没有直接证据，请求数额的依据是被告侵权行为带给原告巨大损失，销量减少、商誉受损，没有证据，请法院酌定。

为什么知识产权损害赔偿难以得出一个双方都能够接受的局面，比如人身损害赔偿，我到基层法院做了人身损害赔偿的，最多的是交通事故，自从《交通安全法》把责任保险数额提高之后，对交通事故案件赔偿数额争议的案件数额不断下降，因为支出的医疗费非常明确，证据非常确定。

然而，知识产权本身是一种无形的财产，搜集证据的确可能存在问题，对当事人来讲提供一些非常明显的证据会比较困难。

第二，证据简单粗暴。

有的诉讼请求数额与证据明显不符。如我们审理过的某植物新品种案件，被告为个人是终端销售商，证据为工商处罚决——显示被告进了100斤种子，销售3斤，共计9元，原告请求被告赔偿200万。我们在最初审理网络侵权案件时，被告经常提出的反对意见是，我的点击数量很少，凭什么让我赔偿那么多。以及现在的KTV案件中，KTV的歌曲有几万首歌，你每天唱一首，100年才唱3万多首，在KTV里经常唱的歌曲可能不超过200首。我们在KTV案件中存在的问题是用同样的标准对待歌曲，都是用同样一个思维，实际上每个歌曲在整个商业运行中的价值体系是不一样的，我们没有更加细致地区分它。

有的证据过于简单，如外观设计案件，被告所接工程总价为80万，直接要求按总价赔偿80万，既不考虑工程的利润率，更未考虑外观设计的贡献度，而且贡献度很难说清楚，有时候是凭法官的自由裁量，我个人认为在知识产权案件中不可能避免法官的自由裁量，可能没有绝对的非常准确的界限。

第三，商业价值不高。

特别是专利案件中，常常会听到法官感叹，该专利价值不高，难以支持高额的“司法定价”。

有些东西我们的确感觉到没有什么价值。以前我们审理过一个专利案件，一个围棋盒子属于外观设计类的，我觉得这个围棋盒子是很常见的外观设计，实际上没有一定技术含量，但是它主张的要求非常高。

中国的科技创新非常集中，每天在微信上都可以看到中国科技进步的证据。当年说华为销售量已经超过5000亿，又说我们的飞机已经超过了美国的超音速飞机。我觉得很激动，但是我看到的知识产权案件审判中的专利有技术含量的非常少，非常具有价值的专利、商标、著作权很难让人感觉到眼前一亮。一方面科技可能的确存在努力的空间，另一方面可能法官未必清楚很多领域专利的市场价值。

第四，赔偿不低。

批量商业维权案件，占据了知识产权案件的相当比例，现在通常模式是终端销售行为+产品价值+赔偿证据+直接要求法定赔偿，有时候都超过了1万元。很多品牌在全国做一些维权，作为法官不能就单一一个案件来看待，有的是批量的案件，而且是针对销售终端的案件。

我们有非常切身的体会，当年我们做了一个淘宝旗舰店水果宝宝的外观专利案件，被告是在黄石大冶农村的一个商店里购买了一个玩具，我们当时认为最低赔偿额适用法定赔偿额应该是5000元以上，但这是村子旁边的一个小商店，你让它赔偿5000元是非常困难的，实际造成的损失和索赔是不相符合的。我们最终通过调解结案，数额虽然在法定赔偿限额以下，但对个案来讲其赔偿数额应该是超出了损失价值。从实际判决看，多数未对判决数额有异议，同时会根据判决数额下调设定一个调解标准，被告愿意调解，调解结案；不愿意调解，由法院判决。

第五，法定赔偿带来“恶性循环”。

不仅法定赔偿适用率高，事实上，直接要求法定赔偿的比率同样很高，如长沙中院调查所显示的98%。法定赔偿可能不需要搜集证据，有的是证据的搜集非常困难，有的也不想去搜集证据，现在很多案件对赔偿数额没有积极举证。有的赔偿数额举证非常困难，最高法院在司法政策里更多的是强调弥补当事人举证能力不足的短板。

第六，许可费难以参考。

一是实际发生许可的知识产权比率本就不高，案件中主张的自然也少。

二是人为制造的痕迹比较重。如我们之前提到的应用软件的许可使用费案件，你个人提供的相关证据显示许可费达到几十万，我作为一个消费者直接打电话过去和他洽谈说最多5-8万，根据你的数量进行调整，最多3-5万，你的许可费是否真正反应市场价值，实际证据形式上是很充分的，法官最后采信的证据是不是具有证明力主要是看实际价值。

实际价值是有相应的市场参考的，原来有一个案件就是PDF软件案件，我们以相类似软件价格，通过与技术人员进行沟通，我们感觉到价值有偏差。某棋子外包装外观设计案件，该外包装销价3元，毛利润0.3元，提交的许可合同约定年许可费16万，被许可人为不足20岁的农村个人，也即被许可人要销售近百万才能保本。所以这种情况是不可能走许可费这条路的。

第七，优质才能高价。

这主要是针对律师费，很多案件里是支持了律师费的。我们对律师费的判断，从最高法院来讲，现在的要求比较宽松，有一段时候曾要求必须要有相应的支付票据。现在最高法院的司法政策里讲到如果说实际发生了，对证据形式要求不是很严。这主要还是有法官主观认知问题，有的案件律师费提的很高，但还是予以支持，最终考量是根据提供法律服务的复杂性和在里面付出的劳动作出的综合评价，而不仅仅是提供的证据形式是不是完备。有的当事人通过对案件进行分案诉讼，把合理费用的支出通过个案形式把实际支出价格提高。

在有的KTV案件里分了很多案件，每个案件都提供了相应的维权费用和律师费用，一个案件赔偿数额和维权律师费用数额差不多，这种情况下提供的服务和主张的费用要求不是很恰当。为什么有合理费用支出，是因为有维权成本，有维权的必要性，从法院角度来讲不仅仅注重证据的形式性。

第八，放水养鱼？商业维权中的目的偏离。

我在知识产权法院快十年了，有很多基础性的理论问题我一直搞不清楚。当时在重庆的时候，我和邓宏光教授讨论商标销售终端和生产商、销售商之间到底是怎么样法律关系，应不应该追加为共同被告，应当怎样处理。虽然大家都按照惯常的做法处理了，但是没有做深入的法律上的思考。

现在很多案件，特别是中西部法院的商标系列案件都是以销售终端作为被告，对同一个商标、同一个作品进行诉讼。很多对销售终端的打击，很难从源头上去根除，而且通过本身的诉讼形式来获取利润的目的也比较明显。

客观来看，现在要找一个生产商是非常困难的，当年我们和尹总办过一个案件，在江西的一个制药厂，我们根据药品标识的生产厂家实际上是找不到的。我们是不是可以通过外包装上的形式证据推定它就是生产商？有时候可能在个案中不能完全凭借这个形式证据作出结论。我个人觉得这的确是一个非常难的问题。

第九，合理开支不合理。

如公证费，千差万别，甚至同类公证也有差别，如某淘宝购买公证，2件连案，同一公证处不同公证员所出，一件1000元，一件5000元，两相比较，均对购买产品的过程进行了公证，差别在于5000元的公证截图更多，但所截图片为在淘宝主页上各处浏览点击，与产品购买关系不大。

第十，鉴定评估机制缺失。

评估鉴定的依据无法令人信服，特别是一些技术类的案件，商业秘密类的案件，我们非常希望能够通过鉴定机构给出一个合理的价值判断，凭借法官自己的心证去确定价格是非常难的，特别是在一些不熟悉的领域，我们得出的判断可能有偏差。

在知识产权领域，我们很难找到一个非常专业的完全针对知识产权的鉴定机构，很多鉴定机构没有相应的技术人员，这些鉴定机构需要委托相应的技术人员作出鉴定。

我发现现在鉴定机构有一些问题，原告申请鉴定机构鉴定的价值一定高于被告作出的鉴定价值，可能被告认为这个没有价值，而且还有害，但是原告认为这个价值非常高。

在技术秘密类案件中，进入民事环节的很多都是进入刑事侦查环节，不同的环节都做出了鉴定，但实际上结论都是不一致的，这就导致我们对鉴定结果无法信赖。