【讲座精粹】上海高院丁文联副庭长：技术竞争空间的存在应交由技术解决——中国知识产权法官讲坛第24讲（二）

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【讲座精粹】上海高院丁文联副庭长：技术竞争空间的存在应交由技术解决——中国知识产权法官讲坛第24讲（二）

西南知识产权 2019-04-29

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2017年4月17日晚上，上海市高级人民法院知识产权庭丁文联副庭长做客中国知识产权法官讲坛第二十四讲，于华东政法大学长宁校区交谊楼第三会议室作了题为“技术、市场与法律中的竞争逻辑”的讲座。

本次讲坛由华东政法大学知识产权学院黄武双教授主持，西南政法大学知识产权学院邓宏光教授、知产宝公司高级副总裁钟鸣先生，华东政法大学知识产权学院兰磊博士后担任与谈人。

因本次讲座信息量大，我们拟分成四次推送。本次推送主要介绍“技术竞争空间的存在应交由技术解决”的问题，后续内容将尽快陆续推出，敬请关注。

”

主讲人：丁文联

在技术、市场、法律叠加复合竞争的新时代，如何看待和解决技术、市场与法律交织起来的纠纷问题？我的看法是，这些问题都可以分别用技术、市场、法律手段解决，关键是用哪个手段去解决可以取得更好的效果。举个例子，屏蔽广告的这个例子，如果用技术手段解决，那就是被屏蔽广告的视频网站不断开发出新技术来防止其网站上的广告被屏蔽；如果用市场手段来解决，那就是视频网站向开发屏蔽技术的公司付费，请求不要屏蔽其广告，或者与开发屏蔽技术的公司合并，共同对付其他公司；如果用法律手段解决，那就是以司法干预的方式制止这种屏蔽广告的行为。关键问题是，哪一种手段更可取呢？

我的观点概括起来就是：技术的归技术，市场的归市场，法律的归法律！下面分别来解读这三句话。

技术归技术

技术归技术，技术问题最好用技术来解决，所谓技术问题就是依赖技术解决或者用技术方式可以取得更好解决效果的问题。我们可以通过两个案例来分析：

案例一

十多年前，索尼公司有一项技术叫电池剩余电量读取技术，把索尼的电池放在索尼摄像机或者照相机里面就能读出还有多少电量，这个技术里面还隐藏了另外一个身份识别技术，只要放在索尼摄像机或者照相机里的不是索尼电池，摄像机就停止工作，它能识别这个电池是否是索尼的。四川有一家做电池的企业想把自己的电池用在索尼的产品上面，但是花了很多精力也无法破解索尼的身份识别技术，因此这家公司诉称索尼滥用市场支配地位，当时《反垄断法》仍未出台，诉讼中法院适用的是《反不当竞争法》里面涉及滥用市场支配地位的条款。

案例二

原告是开发雕刻软件的公司，其软件的工作原理是：运行JD-Pant软件完成绘图，生成Eng format文件，读取En格式文件，转化成为雕刻工作指令，机床接受雕刻工作指令，完成雕刻工作。该公司将软件免费提供在网站上，但是这个软件需要与该公司生产的机床配套使用，因此该公司靠销售机床赢利。奥妙之处在于，运行该软件后输出的文件格式是Eng格式，而非通常的能被普通数控系统读取的文件格式，Eng格式文件进而被转换为雕刻工作指令，故该软件就需要和该公司的机床配套使用。被告是上海奈凯科技有限公司，奈凯公司针对运行原告软件输出的Eng格式文件开发了一款可以读取Eng这种特殊文件格式的软件，因此买家不再需要去买原告的机床，他们可以在网上免费下载一个原告的雕刻软件，再购买被告的读取软件，最后购买比原告质量好的普通机床。结果，原告的机床卖不出去了，原告觉得被告坏了他的好事，起诉被告侵犯其软件著作权。

我们用第二个案件进一步说明法官判决的思路原因。在此必须先说明一个问题，即雕刻软件案中原告的技术措施绝对不属于著作权的技术保护措施。计算机软件著作权控制的行为是软件复制、发行，原告把它的软件放在网上给大家复制和运行，它的技术措施完全不在控制软件的复制、发行，而在于控制运行软件输出的文件，它所采取技术措施不在于保护著作权，而在于将软件和硬件捆绑起来。

除了在著作权角度认定原告采取的技术措施不属于著作权法所规定为保护著作权而采取的技术措施，不受著作权法保护，法官在这个案件中还有一层竞争效果的分析。如果法官什么都不做，不去干预目前的竞争，只要原告的软件可以破解，那么更好的机床就可以销售，由此原告可以改变运营模式，不再销售机床，而是把软件做得更好，并对软件利用进行收费，那么市场上还会有更好的雕刻软件和更好的机床。如果法官干预被告行为，不允许被告破解原告的软件技术，那可能出现的后果则虽然是软件技术会越来越好，但由于机床缺乏竞争，导致机床质量不断下降。在经过这一番考虑后，法官觉得法律应该为技术竞争留出足够的空间，只要存在技术竞争的可能，就应该尽量用技术方式去解决问题。

我们用第二个案件进一步说明法官判决的思路原因。在此必须先说明一个问题，即雕刻软件案中原告的技术措施绝对不属于著作权的技术保护措施。计算‍‍机软件著作权控制的行为是软件复制、发行，原告把它的软件放在网上给大家复制和运行，它的技术措施‍完全不在控制软件的复制、发行，而在于控制运行软件输出的文件，它所采取技术措施不在于保护著作权，而在于将软件和硬件捆绑起来。除了在著作权角度认定原告采取的技术措施不属于著作权法所规定为保护著作权而采取的技术措施，不受著作权法保护，法官在这个案件中还有一层竞争效果的分析。

如果法官什么都不做，不去干预目前的竞争，只要原告的软件可以破解，那么更好的机床就可以销售，由此原告可以改变运营模式，不再销售机床，而是把软件做得更好，并对软件利用进行收费，那么市场上还会有更好的雕刻软件和更好的机床。如果法官干预被告行为，不允许被告破解原告的软件技术，那可能出现的后果则虽然是软件技术会越来越好，但由于机床缺乏竞争，导致机床质量不断下降。在经过这一番考虑后，法官觉得法律应该为技术竞争留出足够的空间，只要存在技术竞争的可能，就应该尽量用技术方式去解决问题。

知识产权法和竞争法体系在这种技术竞争上的逻辑思维是一致的，比如商业秘密制度中的反向工程制度是被允许的，这代表了技术自然竞争状态之下的学习、模仿、超越的过程。又比如专利制度里面的全面覆盖原则，一项技术方案里面有ABCD四个特征，某一企业只使用其中的ABC三个特征就不算侵权，是因为ABCD四个特征加起来的内涵比ABC三个特征加起来的内涵大，内涵越大，外延越小，少ABCD一个特征外延就扩大一个度，这就为技术模仿预留了空间。还可以举出很多例子，法律制度上的很多制度设计，都为技术竞争留出足够空间。

讲座内容未完待续

编辑：周厚燕

中国知识产权法官讲坛

本讲坛由西南政法大学和中国审判理论研究会知识产权专业委员会联合主办，西南政法大学知识产权研究中心、重庆高院民三庭和重庆市知识产权研究会联合承办，腾讯研究法律研究中心协办，将不定期邀请国内知识产权审判专家，就知识产权司法的理论问题或实践问题作智慧分享，以助推知识产权共同体的建设。

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