【讲座精粹】姜丹明：后TRIPs时代的知识产权国际竞争态势——中国知识产权名家讲坛第17讲（一）

西南知识产权 2019-04-29

主讲人：姜丹明

2017年4月26日晚上，超凡知识产权服务股份有限公司常务副总裁兼研究院院长做客中国知识产权名家讲坛第十七讲，于西南政法大学渝北校区毓才楼一楼学术报告厅发表了题为“后TRIPs时代知识产权的国际形势与中国对策”的主题演讲。

本次讲座由西南政法大学知识产权研究中心副主任易健雄副教授主持，重庆市知识产权局保护协调处处长谢从波博士、西南政法大学知识产权研究中心副主任黄汇教授担任与谈人。

讲座共分三个部分：一是知识产权制度国际化回顾；二是后TRIPs时代的知识产权国际竞争态势；三是中国知识产权基本形势和对策。因本次讲座信息量较大，我们拟分成两次推送。本次推送主要介绍“知识产权制度的国际化回顾和后TRIPs时代的知识产权国际竞争态势”的问题，感谢关注。

一、知识产权制度国际化回顾

18世纪下半叶的第一次科技与工业革命促使了专利制度在少数国家诞生，推动了知识产权制度的建立。以蒸汽时代为代表，蒸汽机为代表的专利发明产生，专利制度逐渐走向工业化国家。最早的英国专利法产生于1624年，美国专利法产生于1790年，法国专利法产生于1791年，在专利制度建立的初期，专利制度没有任何国际化。

19世纪末期第二次科技与工业革命以及工业化国家开拓国际市场推动了知识产权制度的小范围国际化。以电器时代为代表，除了传统的英国、美国、法国这三个首先进入工业化的国家，陆续有其他国家开始工业化，在这个进程中发生了几个标志性事件：

一是德国，德国为了实现工业化，在1877年颁布了自己的专利法。

二是法国，虽然法国在1791年就颁布了自己的专利法，但是在早期专利法里面，法国只保护本国国民的发明创造，不予保护来自国外的发明创造。1883年法国举办了巴黎博览会，该博览的成果之一就是《巴黎公约》，《巴黎公约》是在很多国家对外来国家的发明创造不予保护的背景下诞生的，后来《巴黎公约》中的一些原则也逐渐成为知识产权制度的基本原则，如国民待遇原则、优先权原则等等。

三是《伯尔尼公约》，1886年《伯尔尼公约》诞生，奠定了当代知识产权国际制度的另一个重要制度。

四是日本，明治维新时期除了要吸收西方政治文明以外，也要吸收西方的法律文明和科技文明，在1895年日本颁布了自己的专利法。

在20世纪中叶的第三次次科技与工业革命中，发达国家对国际市场的追逐推动知识产权制度大规模国际化。在这个进程中也有一些标志性事件：

1883年制定的《巴黎公约》在1967年进行了大量的修改，经济全球化已成雏形，关税与贸易总协定已经在各国之间缔结，在这样的时代背景下，《巴黎公约》为了满足发达国家在追逐国际市场的目标的同时，希望各个发展中国家也进入市场来强化知识产权保护。

1967年通过《马德里协定》，相对过去申请商标要向每个国家提交不同的申请、分别缴费这样复杂、漫长的程序而言，《马德里协定》是申请人的同一品牌商标在全球各地能够尽快获得保护的非常有效的法律协定。

1970年达成《专利合作条约》，在欧洲要申请专利保护必须到欧洲的每个国家逐一申请，使用每个国家的语言，在每个国家进行缴费、审查，保护也是在每个国家范围内才单独有效。世界知识产权组织之下通过的《专利合作条约》在申请程序上对申请相对人便利化了许多。

1973年《欧洲专利公约》生效，《欧洲专利公约》是在欧洲经济一体化背景下完成的，欧洲专利公约实现了成员国之间只申请一次、交一次费用、进行一次审查即可获得成员国的专利保护，最大的不便利是在保护阶段还是要按照各个国家制度在各个国家主张保护。

20世纪末新一轮国际经济竞争使国际知识产权制度进入TRIPs时代，无论是讨论国内制度还是国外制度，都要以TRIPs协议作为最主要的标杆。TRIPs协议和前面的协定、公约相比，有一个非常重大的区别是这个公约的管辖组织不是由传统的世界知识产权组织管辖，而是由世界贸易组织进行管辖。知识产权议题不再是单纯的知识产权议题，在世界贸易组织谈判中，知识产权问题会和经济、贸易、政治、人权问题挂钩。

在世界贸易组织的国际组织框架之下，TRIPs协议有几个特点：一是全面性，在TRIPs协议以前没有一个知识产权公约把所有的知识产权放在一起进行规定。TRIPs协议的诞生实现了工业产权和版权以及其他相关知识产权都列入一个公约来做规定的构想。二是最低标准，TRIPs协议对它保护的对象、权限、权利、期限、执法等内容都做了最低标准的要求。三是严执法，TRIPs协议对执法规定了最低的要求。四是强制性(贸易制裁)，TRIPs协议把知识产权方面的国家与国家之间的知识产权保护制度纳入了争端解决范围，通过争端解决机制，违反了TRIPs协议的国家不履行相关裁定，受害国申诉后可以提出相关的贸易措施进行报复。

二、后TRIPs时代的知识产权国际竞争态势

(一)战场发生了转移：从WTO和WIPO转到双边、小多边和其他战场

知识产权制度从初步国际化到大规模国际化再到TRIPs时代，这个过程中主要两个战场，一个是WTO，另一个是WIPO。WTO比WIPO在知识产权国际协调上发挥的作用更大一些，能够解决的问题更多一，但是在后TRIPs时代，知识产权国际竞争战场已经发生了转移，不在这两个主战场上进行。有以下几个原因：WTO和WIPO关于知识产权议题的讨论几乎没有实质性进展，在TRIPs协议项下，除了少数成员国之间发生争端以外，统一的国际规则的调整只有《多哈宣言》。

2013年通过的《多哈宣言》对TRIPs协议中关于强制许可制度做了一个调整，允许一些国家修改自己的强制许可制度，把自己通过强制许可生产的药品出口到非洲等没有制药能力的国家。过去的TRIPs协议项或者公约项下，非洲很多国家没有任何制药能力，即使有制药许可也没有任何生产，只有靠进口，这些国家获得的专利药品价格昂贵，在这样的情况下，允许少数国家，如中国这样的发展中大国，可以专门让药品生产以后出口到没有制药能力的国家，2009年中国立法修改也根据《多哈宣言》做了相应的调整，但遗憾的是没有国家真正用了这个制度，非洲等地也没有通过强制许可进口药品。这个制度是WTO项下唯一关于知识产权规则修改，目的是在公共健康问题和人权问题的背景下，专利制度不能成为解决公共健康问题或者人权问题的一个障。除此之外，TRIPs协议没有做任何调整。

世界知识产权组织通过的《世界知识产组织权版权条约》和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》应该是在世贸组织成立之后唯一一个比较大的进步，有利于版权、表演者、录音制作者权利的保护。世界知识产权组织还在前几年通过了《北京条约》，这个条约目前还没有生效。除了这些进展以外，很多国家包括发展中国家、发达国家都提出了很多关于知识产权保护方面的诉求，这些诉求都因为这个组织的体系的规定要一百多个成员国一致协商同意或者多数国家同意才能通过而难以达成被否决。

在WTO和WIPO这两个主战场没有什么进展情况下，美国、日本、欧洲、韩国等多国在双边谈判中加入知识产权议题，比如药品专利的延期和链接问题；专利申请人申请专利之前通过媒体、互联网等产品销售方式公开不影响授权；版权保护期问题，欧美很多国家的自然人版权保护期是有生之年加上死后70年，我们国家是有生之年加上死后50年。不仅发达国家之间的自贸谈判加入了IP议题，很多国家在和中国双边谈判中也加入了IP议题，同时也对中国执法方面的具体规则提出了很多要求。

除了双边战场以外，小多边也成为了主战场：

第一个是亚太经合组织（APEC），目前它是一个非约束性组织。我曾经参加过一个关于专利制度磋商谈判，谈判里面美国和日本联合提出一个提案，希望成员国专利审查检索或者审查结果在其他亚太组织成员国得到承认。我们当时认为这是美国和日本开始考虑世界专利战略计划的第一个步伐，最后因多方原因这样的提案没有得到通过。

第二个是跨太平洋伙伴关系协定（TPP），特朗普宣布退出跨太平洋伙伴关系协定，可能会使该协定面临难产，但它是TRIPs协议中最高标准的协定。

第三个是跨太平洋贸易与投资伙伴协定（TTIP），该协定主要主要存在于欧美发达国家之间，里面有大量的知识产权规则，协调各个国家具体规则的差异。

第四个是五局（IP5），五局里面有大量专利方面的合作交流，目前来看主要在形式上和程序上合作交流，比如说文件的格式、栏目的统一、审查过程中一些表格的统一等等，看起来很琐碎的事情，但从长远来看，我认为这些形式上的统一慢慢会成为程序上的统一，甚至成立五局专利局、亚太专利局或者相关几个国家之间达成的一个相互承认检索和审查结果的标准。

知识产权战场还有一个特点就是，知识产权优势国家还在其他相关国际组织推动强化保护，比如在《联合国气候变化框架公约》框架之下达成《巴黎协定》，以中国为首的发展中大国希望在技术转移方面对发达国家和发达国家的企业做出一些要求或者约束，然而从公开资料看，这些要求没有得到认可。发达国家政府不认可的最主要理由是这些技术掌握在企业里面，是属于企业的所有财产，企业享有知识产权，所以这些技术能否转移给发展中国家，应该由企业自主决定，这使得知识产权成为技术转移的一个阻碍和借口。

《联合国气侯框架公约》里面设立了气候变化基金，该基金由高排放的发达国家出钱设立，帮助发展中国家购买有利于减排的技术，这些基金从形式上看可能会进入发展中国家或者发展中国家的企业，但是最后会落入发达国家的企业的腰包，因为相关技术和知识产权发达国家企业掌握。

其他几个相关的国际组织，如万国邮政联盟、国际海关组织等都有增加知识产权条款。万国邮政联盟加入了“如果邮寄单位的物品涉及侵权，是不可以邮寄的”的条款；国际海关组织也加入了“如果海关里面个人携带侵权产品达到一定数量，海关必须作为相关违法行为进行处理”的条款。过去TRIPs协议只是针对海关，权利人有权要求本国海关在进出口过程中保护权利人的知识产权，或者海关检查中发现有人专门进口、出口侵权产品，有权采取防止侵权措施，TRIPs协议没有规定作为消费者携带的涉嫌侵权产品该怎么处。

国际标准组织、国际电信联盟与“知识产权和标准的关系”的问题密切相连，这里面有相关的知识产权标准和政策，政策文件认为知识产权应该和标准实施者自己协商，但是国际标准的制定者、参与者能够参与国际标准的制定，话语权大多掌握在来自发达国家的企业，包括中国华为这样的优秀企业。标准制定出来以后，本行业企业要实施这个标准，就会涉及到知识产权问题，就需要和权利人进行谈判。

（二）知识产权问题和贸易、投资议题捆绑

TRIPs协议本身就是和贸易、投资议题挂钩后的产物，这样的特征在后TRIPS时代尤为明显，比如双边自贸协定、双边投资协定里面都会提出知识产权问题，即使公开的正式文本里面并不一定所有条件都得到满足，对TRIPs协议来讲都是很大的发展，双方肯定都各自做了让步。从战场的角度，一些小多边，如TPP、TTIP成为主战场，这些都是多边贸易协定或者经济协定，这些协定里面都会有知识产权问题。

（三）知识产权保护不断加强

知识产权保护加强具体体现在客体、效力、期限和执法这几个方面。就客体方面，商业秘密、药品数据保护等问题，在过去TRIPs协议里面没有特别详细的规定，但在双边或者小多边条约里面对这些问题都提出了保护或者加强保护的要求。就期限方面，如版权保护的期限，在双边或者小多边条约里面都明确提出了版权保护期限为70年。就执法方面， TRIPs协议里面也有很多要求，但是这些新的双边自贸协定或者小多边贸易协定里面对执法的要求有了更明确、更具体、更细化的规则。

（四）对发展中国家要求保护遗传资源、传统知识产和民间文艺的诉求，发达国家百般阻挠

发达国家不断提出知识产权保护、强化知识产权保护的诉求，发展中国家没有任何讨价还价的余地，如果发达国家发现对于发展中国家提出的知识产权保护没有任何优势时，发对国家会百般阻挠。上个世纪末开始，中国、巴西这样的国家开始对发展中国家有一定优势的领域提出加强保护的诉求，主要有三个：遗传资源、传统知识和民间文艺。

从2000年开始到现在，不管是世界知识产权组织还是世界贸易组织，这三个议题都没有形成任何统一的规则。一个主要原因就是发达国家对这些议题的阻挠和反对，发达国家不希望这些形成统一国际规则，反过来也是一样，发达国家在世界知识产权组织和世界贸易组织提出的强化保护的诉求，发展中国家也会反对，所以知识产权保护在WTO、WIPO里面很难有进展。

我曾经办理过WTO的相关磋商，我的一个感觉是发达国家在谈判中存在打太极的行为，在WTO谈判中，发达国家代表说这个问题我们已经授权在WIPO谈判，这里不是合适的谈判场合；在WIPO谈判中，他们又说已经授权在WTO谈判，这里也不是合适的场合。

遗产资源、传统知识和民间文艺为什么没有形成统一的国际规则，有一个原因就是自己本身没有形成成熟的体系化运作规则，不管遗传资源还是传统知识、民间文艺的保护，都没有与知识产权制度挂钩。发达国家在知识产权制度国际化方面，不管是《巴黎公约》还是TRIPs协议，都在本国已经形成了一个完善的体系化制度，在这样的情况下才慢慢渗透到国际和其他国家中去，而发展中国家自己本身没有形成体系化的制度，所以在制度推广的时候也面临很多障碍和难题。

除了世界贸易组织和世界知识产权组织这两个主要的组织讨论这三个议题以外，联合国粮农组织、生物多样性公约等都在讨论遗传资源、传统知识和民间文艺等问题，但是没有产生特别有利的、有效的规则。

（五）美日欧纷纷推出知识产权战略，强化保护尤其是海外保护

美国在2009年颁布了《美国创新战略》，在2010年开始每年发布《知识产权执法联合战略计划》，这两个战略计划分别针对国内和国外，2011年修改专利法，除此之外，美国在中国、印度、巴西这些发展中大国大使馆里面派驻知识产权专员，主要对中国企业开展了大量的337调查，从数据上统计，美国每年337调查有50%-60%都是针对中国的企业。2016年美国通过《联邦商业秘密保护法》，形成了统一的商业秘密保护制度，从这些具体事例可以看出美国对每个方面都强化保护，尤其是知识产权的海外保护。

日本提知识产权战略应该是最早的，2003年就出台了知识产权战略大纲和基本法，我们国家2008年出台知识产权战略纲要在一定意义上是受到日本的影响或者借鉴和参考日本的相关文件。

在欧洲专利方面，欧洲专利有一个最大的缺点是欧洲专利授权之后，专利权人要逐一到这些组织成员国办理登记手续，按照每个国家的语言将权利要求书进行翻译，当你的专利受到侵犯时，只能在每个国家分别起诉。这个制度对专利权利人而言，是很不方便的，是不利于知识产权保护的制度。后来欧盟经过反复磋商协调，成立了欧盟专利和欧盟知识产权法院，欧盟专利就是所谓的统一专利，申请人如果选择申请欧盟专利，那么在整个欧盟境内，该专利在所有成员国都是有效的，受所有成员国保护，如果专利受到侵犯，可以在一个法院起诉，被告提出的无效主张，相关问题也统一由该法院解决。

现在欧盟知识产权法院面临最大障碍就是英国的脱欧，专家们认为使英国脱欧，欧盟知识产权法院也可以继续运作，只是专利不能在英国境内具有效力。欧洲也跟美国一样，向中国、印度、巴西等发展中大国派驻相关的知识产权专员。

（六）小结

后TRIPS时代知识产权国际竞争基本特点和趋势有以下几个方面：一是主要发达国家对内调整知识产权制度和对外强化知识产权保护的方向没有变；二是知识产权国际竞争的主战场从多边转到双边、小多边；三是知识产权问题与投资、贸易问题挂钩；四是知识产权优势国家强化实体保护、简化流程的诉求没有变；五是发展中大国保护相对优势的诉求难以得到满足。

编辑：周厚燕

摄像：赵晶

中国知识产权名家讲坛

本讲坛由西南政法大学和中国知识产权法学研究会联合主办，西南政法大学知识产权研究中心和重庆市知识产权研究会联合承办，超凡知识产权研究院协办，将不定期邀请国内外知识产权知名人士，就知识产权基础性或前沿性问题作智慧分享，以助力我国知识产权实践经验的总结和理论体系的完善。

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