【讲座精粹】南京知识产权法庭姚兵兵庭长：专利案件审理思路的精细化展开——中国知识产权法官讲坛第31讲（二）

西南知识产权

2024-08-26

2018年4月20日晚上，南京知识产权法庭姚兵兵庭长做客中国知识产权法官讲坛第三十一讲，于西南政法大学渝北校区治理楼致理楼民商法学院会议室作了题为“专利案件审理思路的精细化展开”的讲座。

本次讲坛由西南政法大学知识产权学院邓宏光教授主持，四川高院知识产权庭杨丽副庭长、深圳中院知识产权庭祝建军副庭长、佛山中院审监庭刘建红庭长、重庆两江新区知识产权庭杨丽霞庭长、西南政法大学知识产权学院马海生副教授担任与谈人。

因本次讲座信息量大，我们拟分成两次推送。本次推送的是“外观设计专利侵权主体标准”和现场互动环节。感谢关注。

主讲人：姚兵兵

外观设计专利侵权主体标准

（一）外观设计专利判断主体

原专利法：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似”。现专利法：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。这是提高了授权标准的。现在应当是具有明显区别才符合条件，这在保护范围的时候，肯定对明显区别要予以关注。相关司法解释已经对一般消费者做了界定：不相同、不相近似，有明显区别，判断主体能力变化，知识水平、认知能力，对同类产品的常识了解的能力，对产品外观设计之间区别的一般识别能力。

（二）外观设计专利新颖性标准与侵权判定标准

外观设计新颖性标准与外观设计专利侵权判定标准，很多产品涉及到最终产品、中间产品，我们在实际的侵权判断主体确定的时候应当保持一致，这是更符合外观设计保护总的要求，这是我们应当加以关注的。这里面最典型的判断主体，我们曾经处理了大量的路灯案件是最明显的，而且这类案件的争议目前仍然存在，路灯到底是路人还是购买的人，还是同业生产者，路灯一般是一米长以上，因为一般在高空，一般人不会昂头去看，肯定是远远看着像。曾经有一款悉尼歌剧院的路灯，远远看上去很美观，但是拿下来细看就会存在很大的区别，这时不同主体标准确定时，则会对上面结论产生不同的结果。

（三）新颖性的判断主体

这个案例是带U盘的笔记本外观设计专利，暗扣的部分是U盘，可以拿下来当U盘用的。被诉产品跟它有一点差别，除了U盘的形状连接的地方一样以外，但是在里面加了一个可以插一只笔的设计，其他的表面没有暗花，还有笔记本这个地方有一个镂空的设计，一般的消费者看到本身很容易观察到，而且镂空的花纹对视觉的冲击也还是挺明显的，被诉产品这里都没有。权利人在诉讼之前提供的有一个案外人提起过无效，是在基于当时无效决定当中的对比设计，在这个形状上比例关系是很重要的区别，在形状的比较上肯定是不同的，比例关系长宽都是重要的区别特征。对比设计二，这里比例关系，笔记本大体的比例关系都是相同的。对于这类产品判断主体到底怎么确定，一般消费者，判断外观设计是否相同或者相近似的判断主体，特别是像路灯产品，更多的是购买者会去关注形状，才会可能去关注灯和灯之间的差别，这里面跟选择判断主体不同而导致的结果会产生重大的影响。

（四）明显区别判断主体

明显区别性——相当于创造性，申请外观设计专利产品所属领域的普通设计人员。产品常识性了解——对涉案外观设计申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。不同设计的差别一般识别能力——对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨能力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。这里的案例——童车，童车的形状是一个椭圆形的设计，本身是儿童躺在里面很舒服，童车看上去也很美观，使童车看上去非常的高档。被控产品，左视图也能清晰的看出来，这个设计形状非常的明显，其他的特征存在着差别，比如说推的扶手、网兜，还有就是前轮，前面是双轮，而被控产品是单轮，这是最直接的形象就能感受到，对于这样的日用品，这是我们作为一个普通消费者都能做出正确判断。

（五）结论

判断主体

外观设计专利性判断主体是一般消费者——法律拟定的人。判断角度的拟定实质上是多层次标准综合判断。外观设计的相同、实质相同、明显区别——既考虑专业设计人员，亦考虑一般购买者、普通消费者。明显区别判断主体——外观设计专利产品所属领域的普通设计人员，而非外观设计产品的一般消费者。

判断方法

所谓整体观察、综合判断的方法，是指在判断外观设计专利与在先设计是否相同或者相近似时，应当从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力出发，综合判断两者的相同点和不同点对整体视觉效果的影响，在此基础上对二者视觉效果是否相同或者相近似作出判断。在此过程中，既要注意二者相同点对整体视觉效果的影响，又要注意二者的区别点对整体视觉效果的影响。实际上，只要把外观设计专利与在先设计是否相同或者相近似的判断落脚在二者整体视觉形象的相同或者相近似上，就必然需要对两者的相同点和不同点对整体视觉效果的影响程度进行综合考量。

技术性设计特征与功能性设计特征

任何产品的外观设计通常都需要考虑两个基本要素：功能因素和美学因素。即产品必须首先要实现其功能，其次还要在视觉上具有美感。三种不同类型的设计特征：功能性设计特征、装饰性设计特征及功能性与装饰性兼具的设计特征。不同类型的设计特征对于外观设计产品整体视觉效果的影响存在差异。功能性设计特征对于外观设计的整体视觉效果通常不具有显著的影响；装饰性设计特征对于外观设计的整体视觉效果一般具有影响；功能性与装饰性兼具的设计特征对整体视觉效果的影响则需要考虑其装饰性的强弱，其装饰性越强，对整体视觉效果影响相对较大，反之则相对较小。

现场互动环节

四川高院知识产权庭杨丽副庭长

我们审理涉及到外观设计案件在不断的上升，总体来讲外观设计要占多数，一个是家居的外观相互模仿的多，还有就是路灯案子我们也有一系列的案子，所以法官在判断的时候确实要考虑普通消费者，除了法官把自己置身于一个普通消费者以外，有时候也应当考虑到作为产品消费者的感受，在我们的判断案件当中的作用，有时候也要借鉴。

佛山中院审监庭刘建红庭长

北高侵权的判定标准、主题名称的问题、封闭式组合物的权利要求等这些标准都是在姚庭长审的案子之后才有的，但是他们在此之前做了一个非常有意义的探索。对于封闭式的组合物权利要求、设计空间到底怎么来判断这两个问题，希望下一次能够听到姚庭长来做更深入的讲解。

重庆两江新区知识产权庭杨丽霞庭长

我们最近受理了一些实际上侵权产品价值很低的案件，有一个困惑：这种情况下，侵权情形、侵权的数量和恶意程度，要判断是否侵权的赔偿能力也很弱，按照专利法的明确规定最低要一万元，我们在赔偿的时候能不能够突破或者有没有必要去突破一万元的专利赔偿额的限制，我是指的是往小调。

南京知识产权庭姚兵兵庭长

你说的这个问题确实是在专利保护当中经常会遇到的，价值比较小，告的是末端的销售商。法律赔偿主张当然你要支持它，那法律规定的计算赔偿的依据，有权利人损失，被告人获利，许可费的倍数，然后才是法律赔偿，而不是说你权利人主张的法律赔偿额法院就一定支持，根据被告获利赔偿是有法律依据的，我们会明确的在判决上写清楚，对这类的应该找生产商来主张权利，而不是说从末端找销售者去获得高额的赔偿，这是我们当时按照这样的实证证明，所以我们还是按照被告的获利来处理的这个案子。

重庆两江新区知识产权庭杨丽霞庭长

获利的部分建立在举证的基础之上，那审查标准，把被告的举证责任放到什么尺度？

南京知识产权庭姚兵兵庭长

关于被告怎么举证的问题，被告完全可以举证，正常这种规模的个体户，正常的营业额一个月有多少，当然打击末端也是一个权利人选择的方式，我们既考虑权利人的同时，也要对他进行制止，因为他销售了，对权利人也是一种侵权行为，我们按照从高来确定所以我们按3千来认定，正常按照内心确信来讲赔500都不为过因为是在郊区，所以在举证上，其实对被告还是具有惩罚性。

西南政法大学知识产权学院马海生副教授

有几个问题想跟姚庭长探讨一下。第一，谈到主题名称对于保护范围的限定问题，是不是要考虑一下主题名称是不是隐含了这里面涉及到的产品或者方法的技术特征。

第二，刚才讲的抱枕的案例，反映到在侵权案件当中产品类别的限定，在申请专利当中并不完全限于相同或者类似的产品，在实用新型产品判定的时候限于相同，在做创造性的未必限定于相同或者类似的产品，可以是非同类的产品，还有就是转用手法的启示。

第三，说到儿童餐桌的案件，司法解释当中专门有规定，一个外观设计对它的整体视觉效果有影响的，其中就包括外观设计区别于现有设计的特征，如果设计特征相对于更有突出的视觉影响。这句话能不能反过来理解，如果反过来理解，刚才那个案子会不会有变化。

第四，路灯的问题，判断的主体是一般消费者，在一个具体的案件当中在不同的行业当中属性肯定会有变化，但是不考虑具体是一个特定的身份，只考虑你是不是法定的一般消费者身份，有一个基本的要求，你要对外观设计和产品设计手法有创新的了解，有没有可能路人对路灯的设计特征方面有常用的设计手法有常识性的了解，我个人觉得很难。

南京知识产权庭姚兵兵庭长

正如你刚才说的主题名称在特定的情况下，当然要起限定作用。尽管目前司法解释二已经明确了，但实际上在具体的侵权对比考虑的时候，肯定对有一些内容，讲解释权利内容的时候肯定是予以考虑，主题名称对保护范围有影响的，或者是予以考虑的，更多的我们是强调一种引用关系。

第二个问题对产品类别限定的问题，作为产品类别对授权的影响，以及在侵权判断当中，在先设计能不能作为一个抗辩来对待？确实按照目前现行的司法解释，还没有明确这一块的内容，可能在这一类的侵权对比或者是在被告提出这样一个非同类或者近似类别里面的产品，我们应当怎么去对待，这就要看大家有没有共识，去推动规则的确定，法律的制定。

第三，现有设计对侵权判断的影响，确实是会带来截然不同的结果。这类的现有设计，在外观设计侵权判断当中，正常的要把现有设计排除出去，然后看所谓的设计特征，那个设计特征在被告产品那里是不是有，对整体视觉效果是不是有影响，这时候是三者之间的关系，最终来确定所谓的保护范围。

第四，路灯的问题，你的解释给我非常大的启发，你刚才说的从普通消费者对路灯的设计有一般认知这个角度去确定话，就很容易解释这个问题，而不仅仅是从实际的消费状况以及产品的购买使用以及最终完成的过程去论证。

西南政法大学知识产权学院邓宏光教授

授权的规则判断和侵权审理的时候两者之间有差异，但是从民事权益，在行使的过程当中应该按照诚信原则方式做的话，两者的规则应该要相同。思路归纳起来，损害赔偿或者侵权判定里就专利里面判断现有技术原则之间是不是有效的思路。关于动态和静态和民法总则里面意思表示很多地方是相关的，专利要写申请，写申请某种意义上来说就是意思表示，民法总则142条第二款规定了，无相对人的意思表示的解释不能完全经营与所使用的行为的目的、习惯来确定，民法总则是整个司法里面的共性，对于我们解释专利里面特定词汇是可以探讨的。

END

编辑|高帅

【中国知识产权法官讲坛】

本讲坛由西南政法大学和中国审判理论研究会知识产权专业委员会联合主办，重庆知识产权保护协同创新中心、重庆高院民三庭和重庆市知识产权研究会联合承办，腾讯研究院互联网法律研究中心协办，将不定期邀请国内知识产权审判专家，就知识产权司法的理论问题或实践问题作智慧分享，以助推知识产权共同体的建设。

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