【讲座精粹】上海高院丁文联副庭长 法律的归法律：司法对被扭曲市场机制的矫正与修复——中国知识产权法官讲坛第24讲（四）

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【讲座精粹】上海高院丁文联副庭长法律的归法律：司法对被扭曲市场机制的矫正与修复——中国知识产权法官讲坛第24讲（四）

西南知识产权 2019-04-29

2017年4月17日晚上，上海市高级人民法院知识产权庭丁文联副庭长做客中国知识产权法官讲坛第二十四讲，于华东政法大学长宁校区交谊楼第三会议室作了题为“技术、市场与法律中的竞争逻辑”的讲座。

本次讲坛由华东政法大学知识产权学院黄武双教授主持，西南政法大学知识产权学院邓宏光教授、知产宝公司高级副总裁钟鸣先生，华东政法大学知识产权学院兰磊博士后担任与谈人。

因本次讲座信息量大，我们拟分成四次推送。本次推送主要介绍“法律的归法律：司法对被扭曲市场机制的矫正与修复”的问题，后续内容将尽快陆续推出，敬请关注。

主讲人：丁文联

法律的归法律

前面我们讲了什么时候应该采用技术手段、市场手段解决问题，那什么时候是该法律出手的时候呢？接下来，我们谈第三句话，“法律的归法律”，法律问题最好由法律途径来解决，所谓法律问题，是指依赖法律解决或者依靠法律方式可以得到更好解决效果的问题。我的看法是，通过法律途径解决可以取得更好效果的问题，是市场机制已被扭曲，缺乏技术竞争、市场竞争的基础，难以通过技术或市场手段去解决的的问题。

我们用屏蔽广告这个热议问题来讨论说明。人们常对比中外两个涉及屏蔽广告行为的案例：中国“猎豹浏览器”案和德国“电视精灵”案。

“猎豹浏览器”案中，猎豹浏览器由金山公司开发，用该浏览器看优酷视频时候可以跳过其中的广告，因此导致优酷网的广告收入明显下降。德国“电视精灵”案中，有人做了电视精灵小U盘，插在电视机上，在电视播放到广告时段时自动切台到没有广告的频道。两国法官针对两者做了不同判决。在“猎豹浏览器”案中，中国法官认为屏蔽广告的行为构成不正当竞争，而在“电视精灵”案中，德国法官认为被诉行为不构成不正当竞争。

表面上看，同样是屏蔽广告行为，中国法官与德国法官的结论相反，但是如果看到这两个案件的另外两个区别，你会领悟到，实际上中德法官在两个案件的裁判逻辑上是完全一致的。两个区别分别是：

其一，在“电视精灵”案中，即使没有电视精灵小U盘，观众也可以通过遥控来切换频道，电视精灵只是帮助观众减少了用遥控器换台的麻烦；而在“猎豹浏览器”案件中，如果没有屏蔽广告的浏览器，用户是无法屏蔽广告的，这其实是改变了消费者选择。

其二，在“猎豹浏览器”案中，优酷网的广告收入明显下降，而在“电视精灵”案中，法官强调说，“电视精灵”的出现并没有导致电视台的广告收入下降。言外之意，如果电视台广告收入下降，德国法官会考虑认定“电视精灵”构成不正当竞争。

屏蔽广告的核心问题是，屏蔽广告行为是否导致视频网站广告收入下降，这涉及到平台经营模式的经营基础问题。平台经营是互联网经济的典型特征，但平台经营并非新鲜的商业模式，互联网之前就早已存在，只不过是因为互联网特别适合发展平台经济，互联网平台经济的特点才日益明显强烈。平台经营的特点，体现在对于平台经营者而言存在双边或者多边客户，因为依赖关系，双边或者多边的客户被吸附于平台，平台经营者往往对某一边客户的收费去补贴对另一边客户的免费或者低收费：

例如报纸售价很便宜，完全抵不上报纸编辑、印刷和分发的成本，但是报纸除了读者这一边客户之外，还有广告商这这一边客户，报纸正是利用广告收入去贴补对读者的低收费；大众点评网利用企业会员缴费制度补贴网络用户的免费；淘宝用商家的缴费补贴用户的免费.......这样的例子比比皆是。

互联网平台的特点是平台吸附效应，用收费补贴不收费的一边，靠免费端吸引大量的用户，然后将用户的注意力作为稀缺资源出售给收费端的用户，这就叫“眼球经济”或者“注意力经济”。和非平台经济不同，考察一个平台的成本与利润，应该是将平台在每一边的成本与利润都加总起来考虑，而不是单单考虑某一边的成本、利润。当考虑到平台的经营基础，平台的每一边都是平台赖以生存、得以维系的基础，免费的一端是经营基础，收费的一端更是经营基础。屏蔽视频网站的广告，实际是损害到了视屏网站这种平台经营模式的经营基础。

用报纸打个比方，比如有人在《中国日报》每天分发之前，将报纸上的广告都剪掉，将广告页到抽掉，持续一段时间，读者拿到手上的《中国日报》都没有任何广告，各位试想一下，广告商是否还会在《中国日报》上投放广告，《中国日报》是否还能经营下去。发生在《中国日报》上是这样，发生在视频网站上也会如此。如果大家不能允许减掉《中国日报》上广告内容的行为，又有什么理由允许对视频网站进行屏蔽广告的行为？！

大家可以看到，法官分析屏蔽广告这个行为，不仅看到屏蔽行为对视频网站经营者的损害，还看这个行为对社会整体福利的影响。往深了说，这涉及到对反不正当竞争法核心目标的理解。和反垄断法的发展演变一样，现代反不正当竞争法的核心不在于保护具体竞争者，而在于保护竞争秩序，通过保护竞争秩序来提升社会整体福利。

我们来看德国的例子，德国有着全世界最严厉的反不正当竞争法，在加入欧盟之前该法规定商品打折不得低于9.5折，通过邮件和电话的广告推广也是不被允许的违法行为。这些在我们看来，都很难理解。有很多原因，但其中一个原因恐怕是竞争思维的差异。过去在虚假宣传的案件中，中国法官常有这样的疑问，比方说如果企业在自己网站上做自吹自擂的不实宣传，但没有贬低其他企业，那么就没有具体受损的经营者，那么似乎就没有哪家同行企业能够依据所受损害而对虚假宣传企业提起反不正当竞争诉讼。

这是一种典型的“零和博弈”思维，即在总量不变的情况下，考虑竞争者之间的利益得失，一个竞争者多得一部分，另一个竞争者就少得一部分，一块蛋糕，你多吃一点，我就少吃一点。在这种思维指导下，我们关注具体竞争者的得失，竞争法的目标在于保护竞争者。但是看看德国法的思维，2004年德国修订了反不正当竞争法，新法第一条开宗明义地首次规定了其保护目的：“本法旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与者免受不正当竞争，同时保护公众在未扭曲的竞争中的利益”，该条款的落脚点在于保障竞争不被扭曲。保护的利益主体不限于竞争者，还包括消费者、市场参与者和公众。这个条文体现了德国竞争法的思想基础，这是典型的“非零和博弈”思维。也就是说立法者关注的不是竞争者之间的利益得失，而是超越了竞争者的整体竞争秩序，关注的是如何通过维护竞争秩序将整体利益的蛋糕做得更大一点。

理解了这一点，就能理解德国法为什么对价格打折、广告宣传这些行为规定那么严格，因为在这种严格的秩序之下，逼着企业将竞争聚焦于提高产品和服务的重量，而不是价格或广告，德国制造业居于全球之首，也许与其竞争制度关联很大。在“非零和博弈”思想指导下，竞争执法的指导思想是如何促进整体效率，提升整体福利！

聚焦于互联网不正当竞争纠纷中，很多学者对互联网不正当竞争行为做了归类，传统不正当竞争案件在网络领域的延伸分为商业诋毁、商业抄袭和虚假宣传，网络领域新型不正当竞争行为分为流量劫持、软件干扰、广告屏蔽和快进。这些分类虽然对我们审判案件有一定帮助，但都不能帮助我们认识这些行为的本质。

从本质上讲，不正当竞争行为是对市场竞争秩序的损害。当然，竞争秩序是一个抽象的概念，损害竞争秩序是一个抽象的表达，形成这个判断，在法技术上要有具体的切入口和判断标准。根据我的理解，参考德国2004年反不正当竞争法，不正当竞争行为对竞争秩序的损害可以从以下三方利益主体利益受损情况考虑，最终归结于消费者长期利益的损害。

对竞争者的损害

对竞争者的损害，在经济分析的角度看来，又分为两种：

一种是对竞争优势的损害。传统的竞争优势主要是商誉，而互联网企业的竞争优势体现在各个方面，比如经营电子阅读服务的P公司最宝贵的竞争资源就是大量读者的点评，虽然电子书可以在其他网站上免费获得，但是在信息爆炸和信息海量时代，读者的点评更有助于帮助人们找到想要的书籍，因此读者会更加愿意付费阅读。大众点评案可以看出大众点评软件的核心竞争优势就是点评，百度地图软件将大众点评的酒店餐饮评价直接加到百度地图中，损害了大众点评的竞争优势。

另一种就是对经营基础的损害，与对竞争优势的侵害不同，竞争优势需要结合竞争者个体的具体情况来考虑，而对经营基础的考虑则不需要考虑具体经营者的具体情况。以屏蔽广告为例，“猎豹浏览器”针对的是优酷视频网，但在上海法院审理的乐视与大摩“Adsafe”软件屏蔽广告案中，被告抗辩说它的的屏蔽广告软件不只针对原告乐视，还针对所有同文件类型的广告视频，但被告行为也同样被认定为不正当竞争行为。在法官看来，不管是针对特定经营者，还是不针对特定经营者，损害经营基础的行为都构成不正当竞争。

对其他市场参与者的损害

依据德国2004年反不正当竞争法，除竞争者、消费者之外，执法者还要考虑保护其他市场参与者的利益。这是因为，经济行为和经济效果是复杂的，过去我们只关注竞争者、消费者的利益变动，还远远不够。比如屏蔽广告行为，利益受到影响的不仅仅在于视频网站和网络用户，还要考虑其他市场参与者。其中一个重要参与者就是广告商，如果允许屏蔽广告，广告商投资制作的广告都被屏蔽了，广告商的利益是否被忽略了？法官作出允许或者不允许屏蔽广告的行为，会怎样影响广告商的行为，影响广告市场？这都是法官应该考虑的问题。

我的理解是，如果允许屏蔽广告，广告商就不会在视频网站投放广告了，网络上就少了一个重要的可以投放广告的地方，按照供需规律，可以投放广告的地方越少，广告商获取可以投放广告地方的成本就会越高，从而推高广告费，“羊毛出在羊身上”，这些成本最终都将转嫁到消费者身上，必然对整体效率有害。

对消费者利益的损害

竞争法案件中，不论是垄断行为还是不正当竞争行为都最终损害消费者，对消费者的损害包括短期利益的损害和长期利益的损害，但在垄断行为、不正当竞争行为的判别标准中，我们更要关注消费者的长期利益是否受损。

还以屏蔽广告为例，如果允许屏蔽广告，那些不喜欢看广告的消费者短期会受益，但长期来看，所有消费者将受损；如果不允许屏蔽广告，那些不喜欢看广告的消费者短期会受损，但长期来看，所有消费者将受益。为什么这么说呢，现在的视频网站既提供免费的视频服务，又提供收费的视频服务，只不过看免费视频就得同时忍受广告。试想一下，如果允许屏蔽广告，视频网站的平台经营模式受到破坏，无法用广告收入去贴补免费视频服务了，双边平台改成单边经营了，那么就只能对所有视频服务进行收费了，消费者最终少掉了免费视频这一选择。长期来看，消费者是受损还是受益呢？

根据现代经济学基本原理，市场效率归结为更多产出和更低价格，归结为消费者长期受益。因此，前面提到对竞争者利益损害、对其他市场参与者利益损害，最后都要归结到对消费者长期利益的影响上来。

最后，将今晚所讲的主题归结一下，“技术的归技术，市场的归市场，法律的归法律”，除了技术问题技术解决、市场问题市场解决、法律问题法律解决这层含义之外，三者之间还有一个顺位关系，即，在解决问题的路径上，技术先于市场、市场先于法律。为什么是这样一个顺位关系，因为人类社会发展史已充分证明，技术的力量大于市场，市场的力量大于法律。我的汇报就到这里，谢谢大家！

编辑：周厚燕

中国知识产权法官讲坛

本讲坛由西南政法大学和中国审判理论研究会知识产权专业委员会联合主办，西南政法大学知识产权研究中心、重庆高院民三庭和重庆市知识产权研究会联合承办，腾讯研究院法律研究中心协办，将不定期邀请国内知识产权审判专家，就知识产权司法的理论问题或实践问题作智慧分享，以助推知识产权共同体的建设。

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