司法最大的问题，不是司法不公，也不是司法腐败，而是司法无力

来源/财经网，本文转自“法治力量”  作者/桑本谦 原文标题“为新一轮司法改革所忽视的执行问题”

据权威解读，以“四五纲要”为蓝本的新一轮司法改革是问题取向，而非理念取向。 诸项改革措施所要着力解决的问题，依然是长期备受诟病且严重影响司法公信力的“司法不公”和“司法腐败”。

然而，由于广义上的司法涵盖了审判和执行两个环节，且执行尚未从法院职能中分离出去，所以，与法律人通常仅把司法不公狭义地理解为“审判不公”不同，公众对司法不公的感受，除了审判不公之外，还包括“执行乏力”；毕竟，按经济尺度衡量，“赢了官司赢不了钱”比输了官司的结果好不到哪里去。司法公正不能仅仅落实在字面上。执行不了的判决只是空头支票，它至多能给当事人一个“说法”。

在关于新一轮司法改革的热烈讨论中，由于种种原因，执行乏力——这一长期困扰中国司法的棘手难题——却在很大程度上忽略了，甚至成了“房间里的大象”被视而不见。如果这种合谋性的沉默不被打破，司法改革就难免误入歧途。

我们需要认清的问题是：就当下的司法状况而论，审判不公和执行乏力，哪种情形更严重？哪种情形侵蚀司法公信力的程度更大？哪种情形更容易导致法律制度的激励失灵？以及，哪种情形存在更大的改进空间？

这可不是小问题，这是决定司法改革方向和改革资源分配的大问题。只有思路对头，改革才不会出现方向性的错误。

一、司法的“乘数效应”

决定司法公信力的因素有两个：一是审判的公正/准确性，可用错判率来衡量，错判率越高，审判公正度就越低，错判率降为零值、裁判正确率达到100%，可被称作“完美裁判”；二是执行的效果，可用执行率来衡量，执行率达到100%就算得上“完美执行”。若从事前考察债权人的预期诉讼收益，那么完美执行条件下20%的错判率比之完美裁判条件下80%的执行率，或者完美执行条件下40%的错判率比之完美裁判条件下60%的执行率，对于债权人都没有实质性区别，两种审判和执行水平的组合为诉讼当事人以及社会和市场主体提供的激励也是一样的。

执行率和裁判正确率的乘积可以测度司法的完美程度，采用任何单一指标做出的判断都是片面的。完美裁判与完美执行的组合就是“完美司法”。完美司法固然可以让司法公信力达到极值，但在任何一个时点，受制于公共预算以及其他约束，完美司法是无法客观实现的。司法改革的现实目标是在给定司法资源的前提下最大化产出，而这意味着，某种程度的司法不完美是必须被容忍的。无视成本的改革只是“折腾”。之所以说“迟来的正义是非正义”，就是因为，在时间的约束之下，较之一个迟延的正义判决，一个及时的不太正义的判决往往更加可取。

假定法院裁判的正确率是80%，但执行率只有30%，那么司法的完美度就只有24%；这意味着只有24%的案子真正实现了正义（以数量指标衡量），或者，只有24%的债权被实际偿还（以额度指标衡量）。这道简单算术题显示了司法中“乘数效应”：裁判正确率和执行率中的任何一个指标畸低，都会严重拖后腿，并且还会在很大程度上挫败进一步提升较高指标的改革努力。

基于“乘数效应”的逻辑，在给定司法资源的条件下，司法改革的目标就应当两者兼顾——既非单纯追求审判公正，也不能仅仅致力于改善执行效果，而应最大化裁判正确率和执行率的乘积。当然，这并不意味着司法改革要在两个方面平均用力。改革必须考虑既定的司法现状，更多的资源首先应考虑投入到拖后腿的短板上。如果错判率畸高，改革的目标就应倾斜于解决审判不公；如果执行率畸低，提高执行效果就更有理由成为改革的重心。

司法改革的设计者任务艰巨，要准确定位改革目标，合理设计改革方案，有效分配改革资源，都须拿数据说话。事先开展严谨而广泛的调研是非常关键的工作，在这个问题上，任何长官意志以及意识形态因素都应被彻底剔除。司法改革采取试点制度表现了决策者的冷静和理性， 事后总结改革试点经验教训的调研工作就成为避免改革失误的防火墙。这项工作是严谨还是草率会影响乃至决定中国司法未来的命运。调研者必须对真相负责，并且只能对真相负责，撒谎的结果是祸国殃民，这要在古代就是“欺君之罪”。

拿数据说话也不是件容易的事情。现有条件下，法院系统的错判率和执行率都很难获取，也很难估测。原因很简单，错判率无法统计，执行率虽然可以统计，但法院不愿意去统计。浏览《中国法律年鉴》，我们几乎看不到可以评估执行状况的任何有效数据。 能够测度执行效果的恰当指标是“额度执行率”（执行到位标的总额/受理案件标的总额），也就是法院系统所说的“执行到位率”。但若公布的统计数据只是执行案件的标的数额，那对于测度执行效果就几乎没有意义。

虽然没有准确的数据，但对于执行率畸低的判断，至少在熟悉司法内情的圈子里仍能形成共识。即使执行率只有30%（这个数值是我对法院执行状况的乐观估计），断定执行乏力应成为司法改革的重心也还为时尚早。因为，我们还要考虑改革的空间。改革不能无视成本收益，改革的空间越小，改革的投入产出比也越低；如果不存在任何改革的空间，那么所有改革投入都是浪费资源。

鉴于此，接下来需要讨论的问题就是：审判和执行，哪个环节存在更大的改革空间？或者说，将同等数量的资源投入到哪个环节更有利于改善司法的状况？以及，哪种改革取向具有更高的性价比？

二、改革的空间

尽管执行率畸低已是公认的事实，但在执行环节是否存在改进空间的问题上，却仍有许多疑问。一个简单的事实是，在进入诉讼的案件中，很多债务人已经没多少财产可供执行，这类案件通常会以“执行中止”不了了之；无财产可供执行的债务人就是一根硬骨头，法院纵有通天本领，也不能从这根骨头上啃下肉来。另一个事实是，在许多国有银行申请执行的案件中，申请人原本就没指望法院能把债权讨回，申请执行的目的只是利用法院出具的执行终结文书当作核销呆账的依据。

然而，即使如此，我们仍需要继续追问：为什么会有如此之多的案件在进入诉讼之前债务人就已经丧失了财产？这个问题不难回答，受阻于破产程序太高的准入门槛以及申请破产时债权人的集体行动困境，原本应该破产的案件却进入了执行程序，以致强制执行取代了绝大多数破产。

但这只是对现象的描述，还没有涉及当事人的动机。尽管，在任何环境中，资不抵债都是企业固有的经营风险，但这种风险并不完全独立于企业家的动机，执行乏力恰恰就是诱发企业机会主义行为的重要动因。当执行到位的债权数额低于本金时，企业负债的利息率就变成了负值。在这种情况下，企业家人为增加债务风险的冲动是无法遏止的，因为，没什么比欠债更划算的了。如果企业家只考虑借钱，不考虑还债，或者在借钱之初就没有量力而行，资不抵债的风险必定人为增加。法院经常抱怨进入诉讼的很多案件都已是没肉的骨头，殊不知，正是法院自身的执行乏力增加了硬骨头的数量。

即使无财产可供执行的案件在债务诉讼中占有很大比例（有学者提供的样本数据是30%～40%），也不能据此认定法院在强化执行力度方面已没有多少改进的空间。我了解的一个基层法院在采取强化执行力度的一些措施之后，执行率就显著上升了。根据最高院2013年7月透露的数据，全国法院2008年～2012年执结的被执行人有财产的案件中，70%以上的被执行人存在逃避、规避甚至暴力抗拒的行为，这个数据也表明了强化执行力度还大有文章可做。此外，另一个众所周知的事实是，在法院执结的案件中，大多数案件以执行和解的方式结案。执行和解中的债务人显然不是没肉的骨头，只是骨头难啃。至于最终能啃下多少肉来，就要看法院执行机构的牙齿究竟有多锋利了。

讨论执行和解，我们还要回到指标和数据。错判率和执行率都可以按数量和额度被进一步细分成四个指标。错判率包括：（1）“数量错判率”（错判案件数量/受理案件总数），（2）“额度错判率”（错判案件标的总额/受理案件标的总额）。执行率包括：（1）“数量执行率”（完美执行的案件数量/受理案件总数），（2）“额度执行率”（执行到位标的总额/受理案件标的总额）。

下文的分析只采用额度指标，原因很简单，额度指标更精确，也更容易揭示真相。采用这个指标，隐藏在诉讼调解和执行和解里面的猫腻就暴露出来了。举个例子，假定你欠我100万元，加上利息150万元，如果我到法院打官司，那么先行调解的结果是让我免去了50万元利息；在执行环节，我还要继续让步，假定你我以50万元达成执行和解并最终结案。那么，虽然这个案子在审判和执行两个环节都没有问题，但无法掩盖的事实是，该案只有三分之一的债权被最终讨回。尽管就处理结果而言，这个案子算得上“尊重当事人意思自治”的“和谐案”，但在额度指标的衡量之下，司法效果却远不够完美。不仅案件本身没有获得公正处理，而且其处理结果还会向市场和社会释放错误的激励信号。请注意，这个案子的处理结果是把债务的利息率降到了-50%，对于大量潜在诉讼中的债务人而言，这是个多么诱人的数字！

法院滥用执行和解正是执行乏力的典型表现。执行和解是一种很奇怪的制度，虽然打着“中国特色”、“和谐司法”或“尊重当事人意思自治”的旗号，但其实质却是，法院已经做出的判决，由于遇到障碍而进行妥协性的修改——债权人被迫向债务人做出让步；依法做出的判决就这样被废掉了。执行和解是一种公然把执行乏力合理化的制度，是对恶意讨债行为的包庇和纵容，也是国家执政能力弱化的典型表现，其针对债权人的潜台词是：“如果你拒绝和解，你得到的只会更少。”可是，一旦执行乏力成为债务人谈判的筹码，就会形成恶性循环——执行越是软弱，就越有可能变得更加软弱。倘若债务人屡屡在诉讼中尝到甜头，他们就会发现，司法是他们逃避或减轻债务的合法渠道——与其主动还钱，不如等着吃官司。

不仅如此，执行乏力还会形成倒逼机制，在审判环节削弱司法公正。因为在诉讼调解中，执行乏力依然可以成为债务人谈判的筹码。“大调解”的司法政策以及被异化的“和谐司法”都加剧了法院滥用调解的局面，个别法院甚至地喊了“零判决”的口号（这得是什么样的脑残才能想出的概念！）。法院滥用调解的程度并不亚于滥用执行和解，调解率和执行和解率都是法院系统业绩考核的指标。只要考虑到有大量案件以调解结案，就会发现法院的错判率其实远超人们的通常评估。尽管调解结案在程序上是合法的，但在扭曲法律制度以及向社会和市场释放错误激励的方面，它与执行和解所发挥的负面作用是一样的。如果采用额度指标，问题就会变得十分清楚。假定调解结案的结果是让债权人放弃了30%的债权，那么，尽管这个案子判决合法，但被放弃的30%债权却仍要被计入额度错判率的分子之中。在严格意义上，调解结案就是一种合法的错判。

判断案件处理对错的标准，最重要的，不是看纠纷本身是否得到了解决，而是要看处理结果能否向社会和市场释放正确的激励信号。也只有采用这个标准，才能把“和稀泥”与公正判决区分开来。无论是诉讼调解，还是执行和解，结局都是迫使债权人做冤大头。尽管这会让法院在解决纠纷方面省一时之功，但因此激励的更多纠纷迟早还会找上门来。这也说明，执行乏力不仅加重了审判的负担，而且造成了司法资源的浪费。如果不该打的官司涌向法院，挤占有限的司法资源，那么一部分该打的官司就会绕开法院。一旦“赢了官司赢不了钱”的现象成了司法常态，部分债权人就势必要使用非法的手段来讨回债权。如此，法院内部的麻烦就延伸到了社会。

司法必须“向前看”（forward looking），即必须面向未来并注重后果，这才是真正进取的、负责任的司法态度。倘若法院只看眼前，只着眼于解决纠纷，追求案结事了、息事宁人，就会扭曲法律激励，进而损害法律权威。近年来被异化的“和谐司法”为原本短视的司法政策提供了意识形态上的伪正当性，滥用“和稀泥”的做法于是变本加厉。殊不知，如果司法仅仅致力于解决纠纷而不再维护法律尊严，那么法院在解决纠纷方面也会越来越力不从心。“向前看”的司法是进攻型的，而短视的司法则是防守型的；但进攻本身就是最好的防守，防守的结果却往往是步步退让。法律的底线一旦失守，后退一步就是悬崖。

执行的软弱倒逼了审判的软弱，两种软弱加在一起就是“司法无力”。当下司法最大的问题，不是司法不公，也不是司法腐败，而是司法无力。赢得司法公信力首先要靠力量，其次才是公正和廉洁。“威信”二字说得极好，有“威”才有“信”。要改变司法无力的现状，执行环节就是最佳的突破口。只有让执行长出牙齿，司法才能反守为攻。

三、让执行长出牙齿

怎样让执行长出牙齿？这个问题还涉及到太多的技术性细节，应该留给相关领域的专家去做全面系统的研究，本文只能泛泛而论。

公允地说，近几年法院系统在强化执行力度方面的努力确实可圈可点。先后出台的许多措施——尤其是为执行机构松绑（可以绕过人民银行直接查询被执行人的银行账户）、限制被执行人高消费、将失信被执行人列入“黑名单”等——都已初见成效。但受制于执行机构的权能以及法院在地方政治生态中的地位，这些强化执行力度的措施仍难以发挥出其全部潜能。

我的看法是，在目前的制度框架内，执行乏力的状况很难有根本性改观。扩编增员当然可以强化执行的力度，但其性价比远不如制度上的改进。一个好的制度胜过千军万马。就改进执行制度而言，至少有两个方向大有文章可做。

其一，增加对恶意逃债的惩罚和威慑。债务人之所以倾向于消极履行，或者敢于隐匿财产，逃避执行或抗拒执行，是因为即使这么做了，也没什么严重后果。最坏的后果，也只是把债给还了。能拖就拖，能逃就逃，才是上策；债务人的逃债能力越强，在执行和解中对抗债权人的筹码就越多。要对付恶意逃债的被执行人，罚款、限制高消费以及列入“黑名单”之类的经济性惩罚都显得太薄弱了；且不说惩罚落实的概率很低，即使这些惩罚全部落实，然后加总，也难抵逃债收益的千百分之一。在这种情况下，行政惩罚以及刑事制裁就变得不可或缺。虽然刑法中明确已规定了“拒不执行判决裁定罪”，但就威慑恶意逃债而言，却几乎是形同虚设。最重要的原因，就是执行机构的权能不足，以及法院在地方政治生态中的权威低下；执行机构没有侦查权，即使发现当事人抗拒执行已构成犯罪，移送公安机关之后也通常不会再有下文。解决这个问题，这就需要第二个措施形成配套。

其二，将执行机构分离出来，进而将其“警察化”。执行原本就是一种行政权，分离出来后，无论建立独立的行政系统，还是与公安机关或司法行政机关合并，都应采取垂直管理、统一调度的体制。倘遇执行异议，审查后可退回法院处理。若发现恶意逃债的线索，执行机构有权直接立案侦查；侦查终结之后，认为构成犯罪的，直接移送检察机关审查。总之，要让执行长出牙齿，执行机构就应拥有独立侦办相应犯罪案件的一切权能（包括讯问、询问、搜查、查封、扣押、拘留、通缉，侦查等）。

这看起来是一种相当激进的改革措施，但考虑到执行乏力所引发的一系列恶性连锁反应，考虑到扭转社会风气、重塑市场秩序、进而维护法律尊严和权威的迫切性和重要性，采用这一激进的改革措施不仅不过分，而且有必要。实际上，除此之外已别无选择。

将执行机构“警察化”，法院在地方政治格局中的地位和权威只会提升，不会下降。道理很简单，强化执行的力度就能提升判决的效力，人们尊重判决就会尊重法院和法官。只需原则性地做到，法官对法律负责，执行机构对判决负责，那么十八届四中全会倡导的“依法治国”就在司法领域找到了一个切入点。司法改革远不仅是司法的问题，它应该是改善社会管理和优化市场规制的突破口。

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