【法学茶座】朱苏力：用法的观点看婚姻

“如果我们没有一颗平常人的心，没有一种起码的倾听的愿望，而总是从基于我们的位置而接受的永远正确的原则出发，也许我们关于婚姻和离婚原则的讨论就变成了关于我们个人的理想婚姻的讨论，而不是关于中国绝大多数人可能采纳的婚姻制度的讨论了。”

在当下的城里人，特别是受过一些教育的人看来，结婚应当是男女双方之间个人的感情上的事，爱情引发了个体的结合，也就引出了作为制度的婚姻。可是细想一下就会发现，如果纯粹是两个人之间的私事，那么无论是感情还是性都根本无需婚姻这种法律的或习俗的制度认可。如今，无论在西方还是东方，同居都比以前更常见，没有婚姻并没有限制同居男女之间情感和性的交往和获得。因此，我们没有理由认为，作为制度的婚姻是为了满足性、满足异性间感情的需要。

如果一定要叫真，婚姻制度可能从一开始反倒是为了限制和规制人的性冲动和感情。即使是“婚姻自由”这条现代婚姻的最根本原则，也不例外。它要求婚姻必须有男女双方的同意，这就是对情感的一种限制，一种规制；它表明社会拒绝承认一方基于性的本能冲动或基于性的强烈情感而强加于另一方的性关系。此外，婚姻自由原则从来也并非独立存在，作为其背景支撑的还有目前绝大多数国家采纳的一夫一妻的原则。两者相加，婚姻自由就意味着在规范层面至少不允许多妻、多夫、通奸和重婚，哪怕这些行为对于有关当事人来说是两情相悦的。当然，一些人会论证只有一夫一妻制才是“真正的”婚姻，因为爱情从本能上是排他的。但是，社会生物学的研究发现，至少有一些人有可能同时爱着几个人，并且只要可能且没有其他后果，都愿意与之发生性的关系。但是，这种“泛爱众”的性冲动和感情，在一夫一妻制下的婚姻自由中都受到了限制和规制。我们常常会忽视这些相当普遍的现象，习惯于把“自由”变成一种舌尖上的概念，很容易忘记作为制度化的自由的另一侧面从来就是训诫（福柯语）。

可见，婚姻的成立，并且所以成为一种“社会”制度，成为一种“文化”的组成部分，决不仅仅是为了性和爱情，势必还有更重要的、至少也是与满足性之需求同样重要的社会功能。而功能之一，特别是在工业化之前的社会或社区中，就是费孝通先生在《生育制度》中曾给予详细分析讨论的生育功能，特别是“育”的功能。

生育冲动是一种自然本能，但是人类要完成这一由自然基因注定的历史使命时，却不能仅仅凭着性本能。从一个受精卵到一个可以独立谋生的人，至少需要十年以上的时间，如果没有其自身之外的他人的支持和养育，这个小生命随时都可能夭折。尽管出生之前或之后的养育都不必须由父母共同提供。但是，一般说来，父母可能是最合适的并且也是最有动力养育这个孩子的人。因为从生物学上看，每个生命都“希望”自己的基因能够更多地存活下去，并传播开来。“儿子是自己的好”，这句俗语就概括了作为生物的人类的一个普遍的特征。不仅如此，以这种生物联系为基础来分配人类养育后代的责任，也是大致公平、便利和有效率的。每对父母都要养育孩子，这就将人类物种的遗传任务分担了，同时保持了足够丰富的基因库；同时基因得到更多遗传的父母，也必须承担起更多的养育责任，他们在生物学上的更大“收益”要求他们履行更多的养育责任。

婚姻还是男女双方借助于自己在生理上的比较优势而建立的共同投资。至少在传统的农耕社会中，婚姻是建立一个基本生产单位的方式。通过男女分工，婚姻不仅使得家内家外的各种福利的生产都获得一种可能的规模效益，而且具有互补性。婚姻也还是经由生育而进行的一种长期投资。养育孩子，在传统的农耕社会，对于父母来说从来都是一种养老保险和医疗保险。“养儿防老”这句俗话，概括了农耕社会中多少代人的经验。而对于夫妻双方，在性和爱情之外也有其他；例如，“少年夫妻老来伴”。夫妻到了老年，性也已经从生活中完全消失了，以前各方面矛盾颇多甚至闹过离婚的夫妻如今会相濡以沫，关系更为融洽，一片“夕阳红”了。

因此，从个体上看，结婚似乎是个人的选择，是性成熟的结果，是感情发展的自然；但是，从总体上看，婚姻作为一种制度是为了回答社会生活中的这些问题而发展起来的。它源生于性，也借助了性，但发展成为分配生育的社会责任、保证人类物种繁衍的一种方式，它是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度。我们无法不赞叹这种以人的生物性因素为基础的、从人类并非有意的活动中生发出来的巧夺天工的秩序！

从历史上看，在中世纪欧洲基督教社会曾长期禁止离婚，甚至是妇女不能生育时也不例外；在古代中国，尽管允许丈夫以诸如无子、淫乱等七个理由休妻，但除了“和离”即协议离婚外，“三不去”规定以及对“七出”作出的解释实际上基本禁止了男子离异妻子。如果不是用今天的语境替代昨天的语境，那么这种禁止或严格限制离婚的婚姻制度可说是人道的、合理的。因为在一个主要生产生活资料都须通过体力获得，并因此大多是由男子占有和支配的社会中，在一个没有现代的社会保障体系以及强有力的法律干预保障离婚后的赡养的社会中，如果允许离婚，事实上会把一大批年老色衰的中老年妇女推向经济上的绝境。恰恰是这种禁止和限制离婚，就总体而言，在一定程度上保护了妇女的权益。尽管，这种不许离婚对某个个体妇女的保护未必总是很好的，也并非总是有效的。

我并不是一般地认为女性是弱者，更不认为她们在智力上要弱于男子。我只是说，在农耕社会或狩猎社会中，在冷兵器战事频繁的年代中，女性由于她们的生理特点，在生存竞争中是不利的。正是这一环境使得男子的生理特点优势逐渐制度化成为一种社会地位上的优势。但这恰恰反映出，是一个社会的生产力发展水平和生产方式，而不是离婚是否自由的原则，才是影响甚至是决定了该社会婚姻制度一个基本的因素。如果从这个角度看，我们才能看到婚姻制度的建立以及它与性、感情在历史上的分离是有意义的，不是一种男性的阴谋，更不是因为当时人们的愚昧。只有这样，我们才有可能用历史的眼光语境化地理解先前婚姻制度的优劣利弊，而不是从今天的自我道德优越的眼光审视历史；我们也才可能真正理解“时代不同了，男女都一样”。

这个时代确实有了很大的变化。工业生产使得大量妇女可以在有些工作岗位上毫不逊色地、甚至更为出色地创造财富，避孕的简便和医疗的进步使得妇女不再会为频繁的生育或怀孕所累，小家庭，知识经济的发展，家务劳动的社会化和电气化，教育的普及，社会交往和流动的增加，以及由此带来的选择和再选择机会的增加。所有这一切都在重新塑造着妇女和妇女的命运，改变了因妇女体力弱这种自然属性而产生的社会生活的被压迫和剥削的命运，并进而影响婚姻中的男女关系。此外，在现代社会就总体而言，养育问题对于个人来说已经不像在传统社会那么重要了，社会已经承担起许多先前由父母承担的养育责任，也已经更多承担起老年人赡养的责任。因此，除了生物性的本能以及文化传统，父母已经由于没有往昔的收益而缺乏生育孩子的动力。而且由于女性的工作机会增多，生育孩子的机会成本上升也使得她们在生育上更为“理性”了。近代以来，婚姻制度发生的一些变化，并不是观念改变或启蒙的产物，而是一个历史的过程。

婚姻制度变化中，最重要的一条就是婚姻自由包括离婚自由在一些国家成为了婚姻制度的核心原则。就趋势来看，这种变化使得个人选择的成分增加了，并成为主导的因素。这显然符合经济学的原理。由于价值是主观的，效用要用个人的偏好来衡量的；因此，结婚和离婚的自由原则既有利于社会财富的增加，也有利于社会福利水平的提高。

但是，婚姻制度的变化也带来一系列问题。例如，如果一个社会还没有完全工业化并且还不是那么富裕，离婚自由就可能与婚姻制度的养育功能和夫妻的共同投资相互保险功能发生冲突。特别在中国这样的发展中国家，还有广大的农村，而且城市地区的社会福利体系特别是社会资源都还不足以支撑大量的单亲家庭的出现。如果离婚时孩子年幼，孩子抚养问题就会成为一个突出的问题。当然婚姻法上规定了，即使离婚，父母双方也仍然要承担抚养的责任。但是问题在于，养育并不仅仅是一个钱的问题，还需要情感的和其他方面的投入。单亲家庭的孩子容易出问题，这在世界各国都是一个现实。而且，即使是在抚养问题上达成了协议或获得了法院判决，由于司法机关不可能成天催要，在现代的高度流动的社会，又如何保证离婚协议得以切实执行？即使在美国，也普遍有一个“执行难”的问题。

就离婚的夫妻双方而言，也有问题。至少目前有相当一部分离婚案件，特别是所谓的“第三者”插足的案件中，往往是要求离婚的一方（多是中年男子）有了钱，有了成就，有了一定的社会地位。由于生物原因，人到中年，妻子已经年老色衰，而男方却事业成就如日中天。这时候夫妻离异，男子不难再娶，并且完全可以娶一个年轻的妻子；而人过中年的妻子往往不大可能找到一个比较合意的、年龄相当的伴侣。即使再婚，一般也都是同一个更为年长的男子结婚，更多是照顾了年长的男子；因此，从一个人的社会生活来看，这样的被离异的妻子往往可能永久性地失去“老来伴”。这实际上是她当年的保险投资被剥夺了。

此外，许多妻子往往放弃了个人的努力来养育子女、承担家务，以自己的方式对丈夫的成就和地位进行了投资，因此丈夫的成就和地位——而不仅是财产——也往往是“军功章上，有你的一半，也有我的一半”。但到了离婚时，这些一般都不作为财产分割；而且在技术上也确实难以分割。但是，有困难并不能成为否认它们是共同“财产”的理由；否认了，那么离婚就实际是对被离异的妻子的一种无情的掠夺，甚至还不如“先贫困后富贵的不去”。有经验研究证明，美国无过错离异的妇女在离异后生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高，“主要经济后果是被离异妇女和子女的系统性贫寒化”。

而另一方面，这种男子的成就、地位、财富以及其他有价值的因素都可能实际上由第三者来享用，坐收渔利。这怎么说也是不公道的。这并不是说第三者一定道德败坏，有这种“摘桃子”的意图。她也许确实“只是爱这个人”，完全没有考虑什么荣华富贵。但是，社会生物学的研究发现，一个男子的魅力往往是这些成就、地位、财富造就的，并且他的最主要的财富也许恰恰是他本人所具有的才华和能力，而并非他已经拥有的钱财。只要看一看周围，所有的真实的第三者插足的浪漫故事几乎全都发生在老板、影星、教授、学者、官员或其他有一定地位的人周围。有几个年轻美貌的姑娘插足了四五十岁的下岗工人的家庭并且一定非他不嫁？纯洁的爱情也无法排除生物性的因素。事实上，爱情在很大程度上是荷尔蒙的产物。

由于这种种原因，即使在现代，离婚自由也不能作极端的理解。如果说结婚自由不能理解为一方的自由，不允许一方将自己的意志强加于另一方，必须征得双方的同意，那么，离婚自由从逻辑上讲就很难理解为一方想离就离。当然，社会生活并不服从逻辑，相反，逻辑倒是常常要服从社会生活。但是即使是从社会生活来看，也不能将离婚自由作一方想离就离的理解。从经济学分析来看，只有相关者意向一致的决定（无论是结婚还是离婚或其他），才有可能是使相关者中至少一方的状况得以改善而不损害其他一方的帕累托最优。也正是这一原因，即使在“封建社会”中，世界各国一般都不对协议离婚表示异议（基督教文化是一个例外，但是，这主要是为了防止丈夫的胁迫“同意”），而且在许多国家手续也都更为简单。引起争议的并至今没有答案的是，一方想离而另一方不想离的离婚。如果从经济学分析，可以判断，这种状况下，想离的一方可以从离婚以及此后的生活中获益，而不想离的一方可能在离婚或此后的生活中受损。

如果这一分析有道理，那么也就再一次表明，婚姻即使在现代也不可能如理想主义者所设想的那样仅仅关涉性和情爱。它一直关涉利益及其分配，在现代社会，可能尤其如此。因此，如果一个婚姻制度要能够真正坚持离婚自由的原则，重要的，一是社会首先要逐渐建立一种养育孩子的制度，能够替代先前夫妻共同抚养子女的功能，而不能把离婚变成强加给被离异妇女的负担。这种制度可以是一种高保障的社会福利体系，也可以是主要依靠法院体系判决执行。另一要点也许是，要公正界定和分割离婚双方在婚姻中的投入和累积起来的实在的和预期的利益，并且要能够实际有效地保障这种利益，而不是简单地禁止离婚或对第三者予以惩罚。在一个知识经济和无形资产已经日益重要的社会中，如果婚姻财产的分割还仅仅局限于有形财产，显然是一个时代的错误。事实上，在美国，法律经济学的发展“已经使得请求离婚的妇女可以论辩说：丈夫的职业学位是一种（人的）资产，妻子对这一资产有所贡献，并应当承认她在这一资产中有一份利益”。如果婚姻法不考虑这类问题，不考虑如何在司法技术中实际处理这些问题，而仅仅是高唱“离婚自由”的原则，那么或者是造成对弱者的系统性剥夺，或者是由于种种制约（例如被离异妇女以自杀相威胁，或社会舆论的过分干预）而离婚自由实际无法得到落实。

必须指出，我们许多法学家或知识者的思维习惯从五四之后似乎已经有了一个定式，认为离婚越是自由，社会就越进步，人们获得的幸福就越多。但如果仅仅从原则上也就是从制度上来分析。我们很难说，离婚麻烦或容易究竟是利大还是弊大。同样是西方发达国家，其中有离婚非常自由的（例如美国的某些州），也有完全禁止离婚的（例如意大利），也有手续极其麻烦的（例如比利时，离婚耗时十年以上）。在中国各地的实际离婚率也并不相同，例如新疆的离婚率甚至比北京和上海还高。我们无法说，美国人的婚姻是否就一定更为幸福一些，而意大利人的婚姻比中国人更悲惨。

任何婚姻制度都总是有利有弊的。如果严格禁止离婚，往往会使得人们在决定结婚（而不是发生性关系）时格外慎重，因为他或她进入的是一个“一锤子买卖”。一旦进入了婚姻，他／她会因为别无选择，从而有动力注意尽可能保持良好的关系，较少见异思迁；会使得人们在家庭生活中加大投入，因为他／她事先得到了一种保障，自己的投入不会某一天因离婚而被剥夺。正是这种事前的坚定承诺，不仅有利于后代的养育，而且会提高社会总体的生活福利水平。

而如果离婚过于自由，且是一方想离就离，那么有谁还会对婚姻当回事呢？结婚草率就是必然的。而草率结婚又势必导致婚姻更容易破裂，就像一个可以由单方随意撤出的合伙一样，没有哪个合伙者会在这种投入回报不确定且无法律保障的经营中全力投入。结果可能是，夫妻都不会在家庭生活中大胆投入，包括财力的情感的，相互之间总是提防，总是担心自己的投入会不会被某个不期而至的第三者剥夺。这等于从一开始就在夫妻的密切关系中砸进了一个楔子。更极端的情况是，如果离婚非常自由，那么结婚的允诺可能成为获得性满足的一种欺瞒手段。

当然，这并不是说禁止离婚更好。禁止离婚同样会有巨大的副作用。它有可能进一步加剧社会中婚姻与性、爱情的全面分离，甚至可能使家庭生活成为“人间地狱”。人们会因此畏惧婚姻，会普遍推迟婚龄；推迟婚龄也许会减少生育，但并不必然意味着性关系的减少。人们还是会通过其它方式，绕过婚姻制度来获得性的满足。因此可能出现婚前性的普遍，人们甚至会普遍选择同居替代婚姻，从而使婚姻成为字面的制度，或者使得社会中的实际的婚姻制度多样化；而在婚后，即使有法律的制裁和社会的谴责，也难免会有更为普遍的通奸现象。而通奸现象的普遍，不仅会造成男子对子女不承担抚养责任，而且会使更多男子不情愿承担抚养婚姻内出生的可能是也可能不是其子女的责任。

也许正是这种作为制度的现代婚姻的两难才使得现代人往往陷于困境，乃至有了“懒得离婚”的说法。但是，我想说的，并不是要告知人们要慎重对待个人的婚姻。作为一个法学家，我想说的首先是社会生活的复杂性，婚姻制度所涉及问题的广泛性，以及制度设计的未可确定的预期性。我们必须明白婚姻制度关注的并不是某一对相爱的恋人或反目的夫妻的婚姻将如何处理，而是讨论一个将在中国这个“政治、经济、文化发展不平衡的大国”普遍实施且应当得到人们普遍接受的制度。而且我们要注意，婚姻制度的原则规定并没有能力规定人们必须如何行为，而只能通过激励因素的改变而影响或引导一个社会中人们的普遍行为方式。因此，过分强调一个原则，就难免有知识分子自我看重的因素在作怪。

我们在考虑中国的婚姻制度之际，也许还要对中国在市场经济条件下社会发展趋势作出一个判断。中国目前城市地区的妇女独立，在我看来，是中国过去三十年计划经济条件下社会福利体制的一个产物。我不敢说，随着市场经济发展，这种福利会消失；但是从目前的种种迹象来看，例如妇女就业难、特别是再就业难，很有可能这种福利条件即使在城市也会逐步减少；因此，妇女有可能在经济上、事业上处于一种相对不利的地位，她们对于男子的经济上依赖可能被迫增加。因此，我们的婚姻家庭法，离婚制度对这些可能发生的因素必须有所准备。坚持离婚感情破裂原则，而不是采取一方想离就离的原则，或许是对妇女权益的一种更好保护；至少在一定程度上，会使她们在离婚补偿中处于一种相对有利的地位。

我们必须看到，目前参加这一关于离婚原则讨论的人大多是知识分子，这不仅意味着他／她们有着相对比较高、比较稳定、比较有保障的社会地位和收入，而且很容易将性和基于性的感情当成是婚姻的主要的甚至是惟一的东西。但是并非所有可能离婚的男女都具有如同我们这些人同样的社会保障、相应的那种自主性以及对性的关切。因此，当我们似乎是在以社会利益为重讨论问题时，我们的社会位置也许会使我们的视野有所遮蔽，没有能够更多地从普通人的视角来看问题。如果我们没有一颗平常人的心，没有一种起码的倾听的愿望，而总是从基于我们的位置而接受的永远正确的原则出发，也许我们关于婚姻和离婚原则的讨论就变成了关于我们个人的理想婚姻的讨论，而不是关于中国绝大多数人可能采纳的婚姻制度的讨论了。

也许，我们需要有一种更为务实、更为冷静有时也许会被人认为有点“冷酷”的眼光来看待性、爱情、婚姻和家庭。