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民法丨高圣平:基础设施融资租赁交易:现实与法律困境

2014-06-04 高圣平 中国民商法律网

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关键词: 基础设施,融资租赁,公路所有权,售后回租


内容提要: 在基础设施投融资体制变革的当下,融资租赁公司可以在基础设施建设中发挥重要的作用。就基础设施而言,只有在法律明确规定属于国家专有时,才不能作为融资租赁交易的标的物。仅就公路而言,法律并未规定属于国家专有,融资租赁公司自可基于交易或投资行为取得所有权,公路可以作为融资租赁交易的标的物。基础设施在性质上属于构筑物,就基础设施与其定着土地的利用关系而言,基础设施的所有权人应当取得相应土地的建设用地使用权。同时,融资租赁标的物无须是现实存在的物,只需具有观念上的特定性即可。具有特定性的未来财产可以作为融资租赁交易的标的物,也可以作为售后回租交易的标的物。

引言


随着我国投资体制改革的不断深入,基础设施投融资模式也面临着革新。传统的政府投资、国内债务融资、利用国外资金投资和股权融资已经不能满足基础设施建设的需求,“进一步拓宽项目融资渠道,发展多种融资方式”{1}成了我们必然的选择。各地逐步探索出了 BOT 融资、TOT融资、资产证券化融资、以融资租赁为基础的项目融资、PFI融资等多种形式。{2}其中,融资租赁作为一种现代投融资方式,以其兼具融资和融物的独特功能,为基础设施建设融资提供了一个全新的思路。{3}与其他创新融资方式相比,融资租赁具有操作程序简单、融资成本较小的优势,适宜于纯经营性基础设施中能独立发挥效益,并且在财务上能独立核算的项目。{4}


国务院各规范性文件为基础设施的融资租赁提供了政策和法律依据。其中,《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕第20)明确规定:“通过深化改革和扩大开放,最终建立起市场引导投资、企业自主决策、银行独立审贷、融资方式多样、中介服务规范、宏观调控有效的新型投资体制”,并进而指出,“运用银行贷款、融资租赁、项目融资、财务顾问等多种业务方式,支持项目建设”。《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(国发〔20053)进一步指出:“允许非公有资本进入公用事业和基础设施领域。”“支持非公有资本积极参与城镇供水、供气、供热、公共交通、污水垃圾处理等市政公用事业和基础设施的投资、建设与运营。在规范转让行为的前提下,具备条件的公用事业和基础设施项目,可向非公有制企业转让产权或经营权。”《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(国发〔201013)明确指出,“对于可以实行市场化运作的基础设施、市政工程和其他公共服务领域,应鼓励和支持民间资本进入”,鼓励并引导民间资本进入基础产业和基础设施领域,其中包括公路、水运、港口码头、民用机场、通用航空设施、铁路干() 线、城际轨道交通等项目。{5}《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(20131112)更是明确指出允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营。”


在这些政策文件的指引下,各融资租赁公司主要以以下三种方式参与基础设施建设:直接融资租赁方式,大幅度缓解了基础建设的资金压力;设备融资租赁方式,解决了购置成本较高的大型设备的融资难题;售后回租方式,购买“有可预见的稳定收益的基础设施资产”并回租,盘活了存量资产,改善了相关企业的财务状况。{6}由于我国融资租赁法制尚不健全,目前基础设施融资租赁交易面临着较大的法律风险。第一,基础设施在性质上属于不动产(附着物)。在融资租赁交易的发源地——美国,标的物仅限于动产设备(equipment){7}在我国,是否允许不动产作为融资租赁交易的标的物,在学说上存在争议。第二,如果不动产可以作为融资租赁交易的标的物,接下来的问题是公路等基础设施的所有权是否可以移转为融资租赁公司所有?在我国《合同法》之下,融资租赁的交易结构是沿着“出租人(融资租赁公司)享有标的物所有权(虽然这种所有权只是名义上的),而承租人享有标的物的使用权(租赁权)”的思路而展开。{8}融资租赁公司对标的物享有所有权,也就成了融资租赁相关制度设计的前提,并被认为是融资租赁公司控制交易风险、保全资产安全的主要工具和手段。相关规范性文件大多在此基础上展开,如《金融租赁公司管理办法》(中国银行业监督管理委员会令2007年第1)即明确指出从事售后回租业务的金融租赁公司应真实取得相应标的物的所有权。”(34)在我国,基础设施关涉公共利益,往往被理解为仅能为国家所专有,融资租赁公司是否可以取得基础设施的所有权,尚存疑问。第三,融资租赁公司如果能够取得基础设施的所有权,那它如何取得基础设施占有范围内的土地的适法权源?第四,售后回租作为一种新型的融资租赁交易,满足了特定情形下的融资需求,但其是否必须以现实存在的有体物为交易的基础和前提?对这些问题的不同回答均直接影响到了相关融资租赁业务的开展。以下分别讨论。


一、金融市场细分之下的不动产融资租赁交易


融资租赁作为一种新型交易形态,各国在法制发展过程中均对其作了一定程度的规制。就融资租赁交易是否可以以不动产作为标的物,一直存在争议。一种观点认为,融资租赁交易的标的物仅限于动产,不动产融资完全可以借助其他制度来达致;{9}另一种观点认为,融资租赁交易的标的物既可以是动产,也可以是不动产,融资租赁的交易结构不同于信贷担保等其他类似交易,不动产信贷担保制度并不能取代不动产融资租赁交易。{10}本文作者赞成第二种观点,理由如下:


第一,在金融市场细分的态势之下,信贷等正规金融和融资租赁、信托、保险、典当等非正规金融各有其金融产品和服务对象。在“紧紧围绕使市场在资源配置中起决定性作用深化经济体制改革”、{11}“鼓励金融创新,丰富金融市场层次和产品”{12}的大背景之下,不宜对标的物的范围作出限制性规定,这样才能满足实体经济多元化的金融服务需求。不动产融资的各种金融产品的交易模式和交易成本各有不同,完全可以由市场主体参酌具体情事自由选择。现如今,不动产融资的渠道主要是银行信贷,但不可忽视的是,典当交易和小额贷款交易等非正规金融已经在不动产融资中占据着一席之地,同样属于非正规金融的融资租赁交易自可在不动产融资中发挥相应作用。如此,才能增强市场机制在金融资源配置中的决定性作用。


融资租赁交易兼具“融资”和“融物”的双重特色,所“融”之“物”应当具备以下条件:其一,必须是具有交换价值和使用价值的财产,否则无法达到融资租赁交易的“融物”目的;其二,必须是可以转让的财产。在典型的融资租赁交易中,出租人应按承租人的指令购买财产,并将之出租给承租人,“不可转让的财产”将无法由出租人取得,亦就无法充当融资租赁物;其三,必须是使用寿命较长的财产。融资租赁交易是涉及数方的金融安排,其交易成本较之一般的买卖交易和租赁交易都要高,这就决定了租赁物的使用寿命必须较长才能实现交易的目的。从实践中的情况看,融资租赁交易的标的物均是高价值、使用寿命较长的财产。准此,不动产就是适于融资租赁的标的物。


第二,我国法律、行政法规并未禁止不动产作为融资租赁物。《合同法》第237条规定:“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。”这里,并没有将不动产排除于“租赁物”之外。在同一部法律中,第212条规定:“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。”依体系解释方法,这两条所称的“租赁物”应作同一理解。第212条位于《合同法》第十三章“租赁合同”,同章第230{13}和第234{14}均以不动产租赁物为规制对象。很明显,第212条中“租赁物”既包括动产,又包括不动产。因此,第237条所规定的融资租赁物也包括动产和不动产。除《合同法》之外,其他法律、行政法规对不动产融资租赁并未做禁止性规定。在法律、行政法规未作禁止性规定的情况下,依私法上“法无禁止即为允许”的基本原理,自应允许不动产作为融资租赁交易的标的物。


第三,我国相关部门规章和规范性文件已经承认不动产融资租赁交易。《金融租赁公司管理办法》第3条第2款规定:“适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产。”所谓固定资产,根据《企业会计准则第4号——固定资产》第3条的规定,是指“同时具有下列特征的有形资产:①为生产商品、提供劳务、出租或经营管理而持有的;②使用寿命超过一个会计年度。使用寿命,是指企业使用固定资产的预计期间,或者该固定资产所能生产产品或提供劳务的数量。”准此,《金融租赁公司管理办法》已经明确了不动产可以作为融资租赁物。而财政部、国家税务总局也已发布相应的不动产融资租赁交易征税规则。{15}由此可见,不动产融资租赁已经取得有关政府部门的认可。对不动产是否能作为融资租赁物作出不同规定的是《外商投资租赁业管理办法》,{16}但该办法亦并未对不动产融资租赁作出禁止性规定。


第四,在比较法上,仅就融资租赁物的范围而言,通常仅将消耗物排除在租赁物之外,并不明确禁止不动产作为融资租赁物。德国、西班牙、日本等国虽对融资租赁物的范围没有作出具体规定,但不动产作为租赁物在法律上并没有障碍。{17}俄罗斯、哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、韩国等国甚至明确规定不动产可以作为融资租赁物。{18}相关的示范法也就融资租赁物的范围作了明确。如《中亚国家融资租赁示范法》第4条规定:“租赁物可以是用于商业活动的任何非消耗物。”在解释上,非消耗物当然包括不动产。《国际统一私法协会租赁示范法》一体调整租赁和融资租赁,{19}在其第2条“定义”中明确将“租赁物”界定为:“承租人用于生产、贸易及经营活动的所有财产,包括不动产、固定资产、动产设备、未来资产、特制资产、植物和活的以及未出生的动物。”{20}由此可见,就不动产是否作为融资租赁物,各国之间均存差异,并无统一的否定意见。


总之,融资租赁业虽是我国金融业的朝阳产业,但目前适格的租赁物并不多见,需要不动产作租赁物以培育市场。{21}根据监管部门确定的调控范围和行业价值取向,目前不宜将不动产排除在融资租赁标的物之外。由于《金融租赁公司管理办法》已经将租赁物确定为固定资产,金融租赁公司全行业都普遍开展了不动产融资租赁业务,且这些业务投入资金量大、租赁期限又长,是目前一些金融租赁公司的支柱性业务。贸然否定不动产融资租赁交易,极易导致融资租赁公司的租赁债权被悬空,巨额经营资产流失,从而引发融资租赁经营危机,使刚起步的金融租赁业受到重创而陷入绝境。


就公路等基础设施而言,交通部、财政部颁发的《高速公路公司财务管理办法》第22条明确将公路作为固定资产的一种,并规定了其具体内容,“公路及构筑物:包括路基(土方和石方)、路面、桥梁(跨线桥和跨河桥)、涵洞、隧道、防护工程等”。由此可见,公路包括路基、路面、桥梁、涵洞、隧道、防护工程等,公路虽然定着于土地,但并不包括其所定着的土地本身。从财务会计角度分析,公路属于固定资产的范畴,仅就此而言,公路可以作为融资租赁交易的标的物。 {22}近几年来,融资租赁实践中各融资租赁公司已经展开了公路融资租赁的探索,取得了较好的经济效益和社会效益。如2009522日云南省昆石、楚大高速公路售后回租项目融资37.28亿元;20091126日,河南郑州机场高速公路以售后回租方式融资9亿元;2011429日,山东京福高速公路德齐北段出售给融资租赁公司,融资19亿元;2012415日,河南京港澳高速新乡至郑州段公路资产采用售后回租方式融资50亿元。{23}


二、基础设施的所有权归属——以公路为例


以“明确物的归属”为己任的《物权法》{24}就基础设施的所有权并未给出清晰的规则,只是在其中第52条第2款规定:“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施,依照法律规定为国家所有的,属于国家所有。”由此可见,“并不是所有的铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施,都属于国家所有,而是依照法律规定为国家所有的基础设施才属于国家所有”,{25}“没有特别规定的,实行‘谁投资,谁收益’的原则,实现所有权主体的多元化”。{26}如此看来,就基础设施所有权的归属,《物权法》首先没有确定为国家专有,其次没有具体规定哪些属于国家所有,哪些不属于国家所有,其第 52条第2款只是一个援引性规定,即:其他法律如规定基础设施为国家所有的,这些基础设施才为国家所有;其他法律未规定某些基础设施为国家所有的,则依确认所有权的一般规则来判断基础设施所有权的归属。准此以解,我们还得去其他法律中寻找规范基础。


仅就公路而言,目前我国调整公路(规划、建设、养护、经营、使用和管理)法律关系的法律是《公路法》,{27}该法于199773日通过, {28}带有明显的计划经济色彩。这部法律中对公路所有权的归属并未作出明确规定。值得一提的是,该法第65条第2款中,“由国内外经济组织依照本法规定投资建成并经营的收费公路,约定的经营期限届满,该公路由国家无偿收回,由有关交通主管部门管理”,这一规定是否可以解释为公路所有权由国家专有?本文作者对此不以为然:其一,这里仅涉及收费公路,尚不包括不收费的公路;其二,从该款的表达方式可以看出,“由国家无偿收回”的是“收费公路”。这里,实际上收回的是收费权,并不涉及公路所有权的归属。


迄今,明确提及公路所有权的是《收费公路权益转让办法》,其第35条规定:“受让方依法拥有转让期限内的公路收费权益,转让收费公路权益的公路、公路附属设施的所有权仍归国家所有。”本文作者认为,这一规则无法起到确认公路所有权的作用,理由在于:


第一,《收费公路权益转让办法》第35条规定的是发生公路收费权益转让的情形,仅及于就公路所有权本来属于国家,但转让了公路收费权益的情况,并不能及于其他情形,并不适用于公路所有权不属于国家的情形。也就是说,该条并非判断公路所有权的规则,只是在已确认为国家所有的公路在发生公路收费权转让时对国家公路所有权的影响:受让方取得国家所有公路的收费权,并不影响国家对于该公路的所有权,转让公路收费权只是在国家公路所有权上设定权利负担。


第二,该办法是由交通运输部、国家发展和改革委员会、财政部联合发布的2008年第11号文件,在性质上属于行政规章。在物权法定原则{29}之下,“物权的种类和内容,由法律规定”。这里的“法律”仅指狭义的“法律”,{30}即全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律,而不包括国务院制定的行政法规和发布的决定、命令,以及国务院各部委发布的规章、地方人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规、地方政府颁布的地方规章。{31}公路所有权的归属属于物权制度,而物权制度属于民事基本制度,{32}根据《立法法》第8条的规定,应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律加以规定,而不宜降由行政法规、行政规章、地方性法规、自治条例、单行条例和规章去创设;除非授权,不得由行政法规创设。{33}由此可见,《收费公路权益转让办法》这部行政规章无权规定公路所有权的归属。即使采取物权法定缓和说,将有权规定物权制度的文件加以扩大解释,也不可能扩大解释到行政规章即可创设物权。确立物权法定主义的根本宗旨,在于使物权创设尽可能规范化和统一化,以便公示,从而维护交易安全和社会经济秩序。{34}如果对“法律”作广义解释,物权法定的这一宗旨将无从实现,因此,行政规章等不能作为物权制度的法源。否则,既与物权法定主义相悖,又与《立法法》的规定有违。由此可见,《收费公路权益转让办法》第35条不是判断公路所有权归属的规范,即使将该条确定为公路所有权的判断规则,也因这一规范性文件的立法层次过低而无法起到确权的作用。


综上,在《物权法》及其所援引的其他法律——《公路法》对公路所有权的归属未作界定的情况下,只能依据《物权法》关于物的归属的一般规则来处理。纵观《物权法》,国家所有权的客体有专属于国家所有的客体和非专属于国家所有的客体之分,前者如矿藏、水流、海域(46)、城市土地(47)、无线电频谱资源(50)、国防资产(52条第1){35}后者如森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源(48)、野生动物资源(49)、文物(51)、铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施(52条第2)。就这些非专属于国家所有的客体,《物权法》上的规定都是:只有“法律规定属于国家所有”时,才属于国家所有。就此,王利明教授认为在计划经济时代,我国的铁路、公路、电力设施等基础设施都是由国家投资兴建的,因而所有权当然归国家。但是,在我国确立社会主义市场经济体制的今天,铁路、公路等基础设施投资领域已经逐渐开放,允许民营资本和私人资本进行投资,因此,这些设施中只有国家投资兴建的,才能归国家所有。”{36}公路等基础设施的建设毕竟是基于投资而人工兴建的,该财产的形成凝结着人们的劳动,这是在确认所有权归属时所应考量的一个重大因素,不能仅因为它是基础设施就认定为国家所有。作为重要的交通基础设施,公路行业是一个弱周期行业,具有投资规模大、现金流稳定、受经济周期波动影响小、投资回收期长、服务全社会等特点。{37}正是从这个角度,有学者认为,公路在本质上属于“公共产品”,具有社会公益性的特点,公路所有权主体应当属于国家,{38}不适于融资租赁。本文作者以为,是否具有社会公益性,是否属于“公共产品”,不是判断所有权归属的考量因素,只有在法律基于其公益性将其直接规定为国家所有时,上述因素才具有意义。更何况,在公路等基础设施投融资体制变革的现状下,纯粹的公共产品很少,很多基础设施都带有准公共产品的特性,而且按照基础设施的可销售评估方法,多数基础设施都具有可销售性。{39}由此可见,公路所有权并不专属于国家,其他民事主体亦可取得公路所有权,融资租赁公司当然可以取得公路的所有权,{40}包括投资建造取得、行政划拨取得以及以受让等法律行为取得等。这一观点得到了融资租赁实践的回应与支持。{41}准此,基础设施的融资租赁并不违背基础设施产业的内在特性。


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出处:《中外法学》2014年第3

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