民法丨纪海龙：解构动产公示、公信原则

中国民商法律网系授权转载，如需转载使用，务请联系作者获取授权。

关键词: 动产，公示公信，占有推定力，善意取得

内容提要: 现代社会中，动产占有无法真正公示动产物权，而且针对动产物权的存在也没有合适的公示方式。动产物权移转中的交付不应被解释为物权变动的公示方式，应从功能和利益平衡的视角去论证动产变动的交付原则。占有推定权利制度和所谓的动产公示、公信无关。动产善意取得制度的基础不在于出让人占有的公信力。动产善意取得的法外基础是对交易安全的保护。动产善意取得制度在法理上的基础在于两个方面：一方面是受让人对正常物权变动方式的抽象信赖，另一方面是风险原则作为所有权人丧失所有权的归咎事由。动产善意取得制度的诸细节，应建立在这两个方面的交互作用上。

　　普遍认为，物权的公示、公信原则是物权法的一个基本原则，物权的存在与变动都需要公示于外，动产物权的公示方式是占有和交付。由于存在以登记、占有、交付等形式的公示手段，从而基于信赖这些公示手段而行动者便应受到保护，这就是所谓的物权公示方式的公信力。在动产中，普遍认为动产公示方式导致权利外观，而权利外观是构造物权法中善意取得制度的理论基础。本文首先将集中探讨现代社会中动产物权公示方式的脆弱性，论证动产占有和交付无法作为动产物权的公示、公信手段，进而对动产善意取得制度的理论基础进行探讨，并在此基础上构造动产善意取得制度的细节。

一、我国物权法理论中的动产公示、公信原则

物权公示，指物权享有与变动可取信于社会公众的外部表现方式，凡物权的享有与变动，均须进行公示。公示的目的在于使人“知”。{1}从而所谓公示，指的是公之于众，以示众人的意思。而公信原则，按照通常的理解，指物权的存在以登记或占有作为其表征。即使该表征与实质的权利状态不符，对于信赖该表征采取行动的人也无影响。公信原则，其目的在于使人“信”。{2}承认物权公示、公信原则的一个重要理由为，作为绝对权和具有排他效力的物权，不仅牵涉直接当事人，也潜在地对所有民事主体发生影响，因此对于物权，法律必须规定一定的公示方式。{3}物权的公示要么指向权利存在，要么指向权利变动。在动产中，学者普遍认为占有这种公示方式指向权利存在，而交付这种公示方式指向权利的变动。{4}

二、占有无法作为动产物权存在的“公示”方式

物权的公示方式，必然是一个可以观察到的物理现象。否则，所谓“公示”将为无本之木，无所凭据。认为占有为动产物权存在公示方式的理由是，主体对物的事实管领力在绝大多数情况下与主体享有物权重合。但本文认为，对物的事实管领力在绝大多数情况下与本权重合的说法，在当今社会已不能成立。另外，对物具有事实控制的人，也并不一定是就是占有人，从而该事实状态也不能表征该人享有物权。

首先，间接占有无法承担动产物权公示的功能。当今社会，租赁、融资租赁、保管、所有权保留等法律制度极大便利了物的利用，但也导致了占有与所有的分离。虽然在占有与所有分离的情形，所有权人一般享有间接占有，{5}但间接占有是通过法律上的占有媒介关系构成。也就是，构成间接占有的是法律上的媒介关系，而非属于物理现象的事实控制。而由于法律上的媒介关系并不表露于外，从而间接占有也就无法承担公示物权、表征物权的作用。

其次，当今社会中，通过占有辅助人进行占有是直接占有的常态。所谓占有辅助人的辅助占有，是指占有人对于物的占有，并非亲自为之，而是借助特定从属关系中受自己支配之人进行事实上的管领，例如通过企业的雇员、家政服务中的保姆。尽管他们为企业或雇主实际管领某物，但他们只是占有辅助人，而真正的直接占有人为企业或雇主。鉴于如今绝大多数动产属于工商企业，所以社会中绝大多数动产实际是由占有辅助人进行事实上管领，法律上的直接占有人只是通过占有辅助关系而“直接”占有某物。与间接占有中的占有媒介关系同理，法律上的占有辅助关系也并不具有物理上的可观察性。从而外在物理表象无法显示出谁是法律上真正的占有人，从而更谈不上直接占有的权利表征作用。德国学者鲍尔和施蒂尔纳即认为，在占有辅助关系欠缺外部可认识性时，此有害于交易，且在一定程度上突破了公示思想。{6}

另外，直接占有本身也具有一定程度的不确定性，从而在某些场合无法对外显露到底谁是直接占有人。直接占有要求占有人与被占有物具有物理上的管控关系。但此物理上的管控关系，常常无法显露于外。现代社会所谓的直接占有，多为将动产存放于某个闭锁空间中，占有人掌握进入这个闭锁空间的渠道，例如钥匙。在房屋租赁的情形，如果出租人公开地保留一份进入租赁房屋的钥匙，德国主流观点认为，此时除了承租人外出租人也对房屋及屋内动产具有直接占有。{7}但如果出租人偷偷地保留一份进入租赁房屋的钥匙，对此则观点不一。{8}可见，同样是拥有钥匙进入空间(相同的物理现象)，出租人公开还是秘密保留一份钥匙，可能会影响对出租人是否为直接占有人的认定。从而事实上的管领力(公开的物理现象)并不等同于直接占有，对于是否是直接占有，有时还需要(不具有公开性的)法律上的评价。另外一个例子是银行保险箱服务。德国主流观点认为拥有保险箱钥匙的人(银行客户)对保险箱内物品具有唯一的直接占有。{9}但不可否认，在此场合客户对保险箱并不具有直接的事实上管领力，因为不通过银行客户无法获得保险箱中之物。{10}这个例子也说明了直接占有与事实上的管领力并不完全相同。具有事实上的管领力，不见得具有直接占有，也就更加不能从事实的管领力中“公示”出物的所有权了。

基于上述理由，尤其是基于在当今社会中占有与本权经常分离的现象，当前德国有相当部分民法学者认为占有无法作为物权存在的公示手段。{11}

一种观点认为，动产所有和占有状态经常分离这个经验事实，并不足以否认占有可以作为动产权利表征方式。这种观点的主要理由如下：首先，物权表征方式的确立，逻辑上必然以表征方式标示的物权信息有发生错误之可能为前提。如果绝对不会出错，则无需法律确定表征方式。其次，确立物权表征方式乃旨在打造法定的物权信息传递渠道，节省物权信息成本，经验事实并非决定性因素。在必须确立表征方式的前提下，对于动产也没有比占有更好的选择。{12}该观点初看很有道理，但尚经不起仔细推敲。

首先，占有和所有可能不一致，自然是确立动产权利表征方式的前提，但也只是一个前提。亦即在逻辑上，占有与所有可能不一致只是应确立动产权利表征方式的必要条件，而非充分条件。占有与所有可能不一致这个前提，引申出的逻辑结果至少有如下几种：其一，需要确立动产权利表征方式，并且也存在合适的权利表征方式；其二，需要确定动产权利表征方式，但不存在合适的权利表征方式；其三，不需要确立动产权利表征方式。上述观点显然认为需要确立动产权利表征方式，亦即不认可第三种，并在此基础上进而承认存在占有这种合适的权利表征方式，亦即认可第一种，但并没有对占有的确适合作为权利表征方式进行有力的论证，也就是尚未排除第二种。而本文所持观点恰恰为第二种。

就占有是否为合适的动产权利表征方式而言，上述观点认为，“在必须确立表征方式的前提下，对于动产不存在比占有更好的选择”。这个说法类似于矮子中找高个子，占有是个子最高的那个；或者从“手段——目的”的角度讲，与其它众多待选手段相比，占有是最优的手段，因此上述观点支持占有作为权利表征方式。但矮子中个子最高的那个，不见得就足够高。与其他待选手段相比最优的手段，也不见得就是的确能够实现目的的恰当手段。进而言之，不存在比占有更好的选择，并不意味着占有就是合适的动产权利表征方式。正如上文的论述显示，在占有与本权经常分离的当今社会，单纯占有已不足以表征动产权利。尽管从理想的角度讲，作为具有对世性和排他性的动产物权，最好存在相应的权利表征以公示于外。但在对于动产无法构建登记制度的当今社会，遗憾的是并不存在合适的动产物权表征方式。

三、交付无法作为动产物权变动的“公示”方式

对于物权变动的公示，学者普遍认为，“交付是动产物权变动(动态)的公示方式”，{13}并认为交付的形态，除了作为交付常态的现实交付外，亦包括观念交付，亦即简易交付、返还请求权让与与占有改定。{14}德国学者亦认为，“为法律交往的安全起见，绝对权的移转应自外部可查知。对此，在不动产处由土地登记簿承担此任务，而在动产处则由占有承担此任务，虽然占有承担此任务，但对此占有却些许力有不逮”{15}。如果像学者普遍所认为的，将在公之于众、使众人“知”的含义上理解公示原则，那么对于动产交付是公示原则的表现，至少可以从如下两个方面提出质疑：一是交付能够公示什么？也即是交付能够承担起使动产变动公之于众的功能吗？二是实际生活中的动产物权变动在多大程度上遵循号称具有公示性的变动方式？对于这两个问题，下文的回答是，交付本身无法将动产物权的变动公示于外，且无论在法律上还是在现实中，对于动产物权的变动，交付原则都没有被彻底贯彻。

首先，若公众观察到某一动产被从一个主体交付于另一主体，从交付这一物理现象中，公众可查知何事呢？回答是，一般而言公众只能查知占有转移这一物理现象，而对于该物理现象背后所蕴含的法律效果，公众无从得知。因为交付行为作为物理现象，在法律上为无色的，其能引起何种法律效果，需要结合当事人的意思。也就是，当事人交付某物，可基于各种各样的法律根据，如租赁、转让、保管、出质、出资、信托等，而物权移转只是一种可能的目的。在所有权保留场合，即便动产已经交付，但所有权尚未转移。到底交付是出于何种意思，公众作为外人无法查知。在这一点上，交付与不动产的登记完全不同。交付并不付诸于公开性的文字记录，而登记则有文字向外表达登记的具体意思。从而对于登记作为物权变动的公示方式，自无疑问；而至于交付可否将物权的变动公示于外，则大有问题。这种不同，也就可以解释为何在德国物权法中，登记被普遍认可具有“公信力(?ffentliche Glaube)”，而无人言及动产的交付具有“公信力”。

其次，即便是在基于物权变动进行交付的场合，公众观察到某一动产被交付于某人，也未必能够知道该动产物权转移给何人。在买卖合同中，货交第一承运人便完成交付，从而货物所有权便转移给买受人(《合同法》第141条第2款情形(一)，结合第133条)。但外部公众如何知悉该货物的所有权是转移给何人呢？另外，在现实生活中，绝大多数情形下交付时通过占有辅助人完成，即由出让人的占有辅助人将货物交付给受让人的占有辅助人。占有辅助关系是一种法律上的关系，并不具有公开性，在认定占有辅助关系时，外部是否可以查知，在所不问。{16}那么，在基于占有辅助人进行交付的情形，公众如何知悉动产所有权自何人转移给何人呢？

再次，在现代远程链条式动产交易中，亦即德国学理中所谓的指令取得(Geheisserweib)情形，交付亦不具有公示功能。所谓指令取得，例如甲与乙签订买卖货物的合同，乙将同一批货物卖给丙，并指示甲直接将货物交付给丙。在此情形下，丙并非直接从甲处取得所有权，应该认为乙先自甲获得所有权，而在逻辑的瞬间，货物所有权转移于丙。{17}乙虽然在逻辑的瞬间获得所有权，但乙对货物即未曾直接占有，也未曾间接占有，何谈占有移转(交付)的公示作用？

最后，如学者普遍承认的，{18}在动产所有权移转的情形，交付原则并未被彻底贯彻。除了现实交付外，尚存在交付的替代，也就是简易交付(《物权法》第25条)，返还请求权的让与(《物权法》第26条)，占有改定(《物权法》第27条)。而所谓交付的替代并非交付。在交付替代的场合，动产所有权的移转，根本不具有对外的移转占有行为，何谈外在的公示呢！{19}

由此可见，动产所有权移转中并未严格遵守公示原则。首先是动产所有权的移转并不必然以交付为前提，而是存在大量交付替代的情形，可这些情形并无公示作用；其次，现代工商业社会，占有辅助人的大量参与、商业动产流转中的指令取得、所有权保留、租赁的发达、专业仓储公司参与货物存储等等，使交付的情形变得异常复杂，而这些情形的交付无法对外显示具体的法律变动过程，从而交付也无法承担动产移转的公示功能。

在现代的工商业社会中，占有和交付很难发挥将动产物权的存在和变动“公之于众”的作用。尽管彻底论证这一点，尚需要经验事实层面的实证研究，但不可否认上文的论述已经展示出，占有并不意味着所有、交付并不意味着物权移转。从而可以说，所谓占有、交付的动产物权公示功能，已然崩塌。值得一提的是，《欧洲共同框架草案》(以下简称“DCFR”)的作者在设计动产所有权的取得与丧失规定时，基于现代社会占有和所有大量分离的情形，明确强调DCFR 并不重视动产交付的公示作用。{20}该草案虽然也规定动产所有权的移转原则上要求交付，但此规定的论证并非基于交付的对外公示作用，而是基于利益衡量的功能进路。

出处:《中外法学》2014年第3期