民法丨朱虎：物权请求权的独立与合并——以返还原物请求权为中心

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关键词: 物权保护，物权请求权，侵权责任请求权，返还原物，损害赔偿

内容提要: 在对包括返还原物请求权在内的物权请求权进行规范阐释的基础上，根据制度目标、构成要件和法律后果方面的差异，物权请求权应当与侵权损害赔偿请求权区分开，在理论分析和规范适用中应避免两者的混淆。但是，这种区分并不必然导致物权请求权与侵权请求权的区分，德国法式的独立物权请求权也并非必然的立法和解释选择。即使承认德国法方式具有实现物权债权区分的体系功能，但在承认物权债权体系区分的前提下，仍然存在多种制度构建和阐释的可能性。德国法式区分的不清晰、侵权法本身的发展变化以及我国所一贯采取的救济法思路，所有这些导致了对我国民法的另一种可能阐释方式，即将物权请求权解释为不同于侵权损害赔偿请求权的其他侵权请求权。《物权法》第34、35条就能够相应地被解释为《侵权责任法》的特殊规范，由此避免既有解释方案中的规范适用难题。

《物权法》第34、35条将返还原物、停止侵害、排除妨害和消除危险作为保护物权的方式，在其条文表述中并未明确将过错作为这些请求权产生的要件；《侵权责任法》第15条则将这些都作为侵权责任的具体形式，但并未规定特殊的适用要件，故似乎要连接第6条第1款予以解释，而与其他责任形式一样要以过错作为产生要件。此时，如何协调《物权法》与《侵权责任法》之间的规范适用关系，存在诸多观点。这个以解释立场所提出的问题在《物权法》制定过程中已经在立法立场上被讨论过，即是否有必要在立法上承认德国法式的独立物权请求权。{2}虽然语境和立场不同，但所有这些讨论却都围绕着一个问题：物权请求权究竟应独立于还是被合并于侵权请求权？

有学者主张在立法上合并，{3}有学者主张二者对立，{4}最后一种观点则在立法上主张浸权责任承担形式多元化，同时规定独立的物权请求权；这种观点反映在解释的立场上，就是认为在物权的保护上，构成侵权请求权和物权请求权的竞合。{5}本文则是在以上争论的基础上，主要以规范适用的立场讨论，如何协调《侵权责任法》第15条和《物权法》第34条以下规定之间的适用关系。

一　规范阐释：《物权法》第34条的制度目标、要件和后果

（一）制度目标和构成要件

《物权法》第34条规定了返还原物请求权，但其要件和后果存在诸多不清晰之处，而解释的基础是其制度目标。按照通说观点，返还原物请求权是以物权所具有的支配性和对世性作为基础，其制度目标在于确立和实现与物权内容相符合的支配状态。如果法律上所分配的对物支配和事实上的对物支配之间存在不一致，法秩序就会做出反应，“只要由于第三人介入其中，对物的事实支配不符合法律上的支配，物权请求权就存在和可被行使”，{6}通过返还原物请求权保障权利人对物的现实支配和直接控制，使得和物权相应的状态得以实现，从而具有维护权利现状的保全性质。具体来说，返还原物请求权具有双重目标：个人-主观权利以及超个人-客观法，即一方面要确保占有人不会损害所有权人利益，另一方面要防止所有权人为重新取得对物的占有而进行自力行为；前一个目标要求权利的客观侵扰，而不要求过错或可归责性，后一目标要求在消除侵扰时注意到法律和平并排除权利人的自力行为。{7}

该制度目标清晰地反映于占有人放弃占有消灭返还原物请求权的情形中。《德国民法典》的立法者强调，为了使得权利状态和事实状态相一致，返还原物请求权要“将物拉近至权利人处”，因此占有人无需积极作为，而仅仅是不干涉上述拉近或不否定原告与某物之间的直接关系为已足。{8}该观点来源于罗马法，“我们将不被迫在对物之诉中进行应诉，因为可以合法地声称不占有……”，{9}占有人放弃占有就能免除成为被告，占有人之所以成为请求权相对人，是因为他的占有，故如果占有人不再进行占有，则权利篡越地位就消灭，权利状态和事实状态之间的矛盾就不再存在，返还原物请求权自然就消灭。{10}同时，根据返还原物请求权的上述第二个目标，权利人自己能够取得物并不会侵入到他人的权利领域，不会危及到法律和平，因此同样有理由使得请求权消灭。因此，返还原物请求权并非通过“履行”使得所有权人重新取得物时才消灭，只要占有人放弃了对物的占有，该请求权就消灭，其他责任的承担则是基于其他基础，例如，如果放弃占有而导致占有物灭失，则根据《物权法》第242条以下承担责任，这些规范所产生的请求权不是为恢复和所有权相应的状态服务的，而是为所有人的其他利益服务的。
　　
如果返还原物请求权的价值目标在于消除权利状态和事实状态的不一致，那么无权占有究竟是因为何种原因引起的就无关紧要了，因此，《物权法》第34条的构成要件不包含无权占有的原因和占有人的主观要件，返还原物请求权的构成与占有人的可归责行为无关，即使因第三人的行为、所有权人自己的行为或者自然事件导致无权占有，仍可构成返还原物请求权。{11}同样由上述制度目标所决定，无占有权利也并非构成要件，而是抗辩事由，请求权人在行使返还原物请求权时仅需证明占有人为占有和自己享有适当物权即可，占有人可以自己有占有权利作为抗辩。{12}基于同样的理由，《物权法》第34条也不需要以现实损害作为构成要件。

（二）法律后果

《物权法》第34条规定了法律后果是“返还原物”，但其所指为何并不清晰。{13}德国法早期学说认为返还义务是单纯的容忍义务，如同《德国民法典》第867、1005条所规定的许可寻找和取走的义务，返还原物请求权是要“将物拉近至权利人处”，故占有人不负有积极作为的义务，而仅需不妨碍此种拉近，占有人的义务并非是真正的像债务人那样的给付义务，这似乎也构成了《德国民法典》立法者的观点。{14}
　　
但是，占有人的单纯被动不足以完全实现上述制度目标，德国通说观点要求占有人具有对物的“交出”义务，即占有人仅需使得物处于可被返还状态，而非实现所有权人的占有，但占有人又必须积极协助使得所有权人取得对物的占有，从而要做出一定的积极行为。在该学说看来，在返还原物请求权中存在较之单纯容忍义务更强的义务，但又不像《德国民法典》第546、604条所规定的债法上的返还义务那样强，后种义务要求取走设备和消除变更，在不动产情形中体现为腾房。 {15}
　　
这种交出义务的具体内容取决于具体情势，总体而言是将物从占有人的占有范围中分离出来，例如占有人须在其支配领域内将物找出来，并将物与其他物分离，使得权利人能够直接发现和取到物，为权利人取走物做好准备。{16}如果占有人不具有这种交出义务，那么法律和平也无法被最好程度地确保，因为权利人排除占有人的权利篡越地位而取回物的过程中，可能会侵入到占有人的私人领域，而可能会产生新的争议，同时对权利人而言也是非常困难的，因为物可能会与占有人的其他物混合在一起而难以寻找和分离，因此最好的办法就是占有人负有上述交出义务，以此防止权利人的自力行为，杜绝新争议的产生，这也同时划定了此义务的范围，即限制在所有权人能够取回占有物又不会侵入占有人的权利这个范围。{17}
　　
同样与《物权法》第34条的制度目标和无需过错要件相对应，占有人的返还义务属于一种往取之债，即交出义务在物之所在地履行即可。该结论的得出仅仅类推《合同法》第62条第3项的规定是不充分的，因为动产并不必然处于债务人的所在地，而必须依据《物权法》第34条的制度目标得出。物的分离费用、找寻费用等交出义务的履行费用应当由义务人也即占有人承担，当然就这些费用他可依据《侵权责任法》第6条第1款向对此有过错的人请求侵权赔偿；而占有转移费用，尤其是取回动产的费用由权利人承担，权利人由此所遭受的这些费用损失，可依据侵权损害赔偿请求权向占有人请求赔偿，其请求权基础是类推《物权法》第242 条，或者是向有过错的第三人请求赔偿，其请求权基础是《侵权责任法》第6条第1款。{18} 　　

（三）《物权法》第34、35条的功能统一性

　　
上文对《物权法》第34条的制度目标等的界定同样也适用于第35条，它们的制度目标和功能具有统一性。事实上，返还原物请求权被置于整个物权请求权的核心，其他物权请求权根据对返还原物请求权的模仿而被设立，是返还原物请求权的派生，因此返还原物请求权具有模范与原型的作用。在罗马法中，返还原物之诉被置于有关所有权诉讼的核心，以它为模式，设计出了其他的对物之诉，这些诉讼也因其明显的同质性被归为一类。{19}
　　
《物权法》第35条所规定的保全性或预防性请求权在罗马法之中还没有被置于所有权理论中予以阐述，而是被置于役权中，这与保全之诉在罗马法中适用于役权和用益权有关。最早将这些保全性请求权放于所有权中阐述的是（Heise），温德沙伊德在所有权理论中，将所有权请求权区分为“由于物之扣留”和“由于侵入”所产生的请求权，区分根据仅仅在于是完全的还是部分的干涉，从而形成双重物权保护体系。这种非常形式化的区分被《德国民法典》的立法者所遵从，将返还原物请求权和保全性请求权作为功能上具有同一性的权利保护的两种具体形式区分开。{20}
　　
虽然两者在历史上和立法形式上都是分开的，但在功能上和教义上是相互补充的。《德国民法典》第1004条规定了“以侵夺或扣留之外的其他方式”侵害的，这实际上涵盖了第985条适用范围之外的所有情形，而起到了兜底的补充性作用，且两者之间的区分也是流动的，即是否干涉程度过强已经达到了侵夺的地步，对我国《物权法》第34、35条也应做出同样的理解。返还原物请求权和保全请求权的教义结构、意义和功能具有相同性，形成了广泛和无漏洞的物权保护体系，虽然两者在立法形式上被区分开，但必须注意到它们的功能都涉及到事实上的权利僭越地位的终止，从而能够对两者做出统一的处理。有学者基于这种功能关联，甚至将返还原物请求权和保全请求权统一称之为保全性请求权，以“事实权利篡越”作为统一的保全性请求权的共同构成要件。{21}返还原物请求权的示范性和物权请求权的功能统一性既为本文之后的论述奠定了基础，又同时证成了本文以返还原物请求权作为中心而讨论的正当性。

二　解释前提：物权请求权和侵权损害赔偿请求权

（一）理论上的一般区分

如果包括返还原物请求权在内的物权请求权的目标是消除权利僭越状态，取消权利状态和事实状态的不一致，具有保全的功能，那么其就与填补损害、回复原状的损害赔偿和行为责任无关，与占有人方面的归责基础无关，其法律后果就是交出义务。这就与侵权损害赔偿请求权的目标、构成和后果不同，侵权损害赔偿请求权的制度目标是损失的转移。换句话说，物权请求权是拿回属于自己的物或使自己的物得以保全，而侵权损害赔偿请求权则是拿别人的东西补偿自己的损失，因此构成要件上自然有所不同，必须要求行为人具有可归责性才能将受害人的损失转由他承担，而所产生的法律后果则是回复。{22}

具体到物权保护领域，物权请求权的制度目标是消除权利篡越地位，而侵权损害赔偿请求权涉及到权利僭越地位的产生、维持和终止方面的义务人行为的制裁，两者在功能上相互补充和配合。此时，在民法中就存在三重责任体系，单纯的保全性请求权不足以充分保护所有权，必须在功能上补充以损害赔偿请求权和不当得利请求权，三者在功能上相互区分和配合，即权利实现、补偿和利益剥夺。{23}

根据制度目标的不同，物权请求权和侵权损害赔偿请求权的性质也是不同的。物权请求权具有属物性，即由物到人，在确定双方当事人主体时，是以物作为基点，请求权人必须是“现时”物权人，其请求权相对人则是“现时”占有人或侵扰；物权请求权不问行为人为何人，一旦物权遭受侵害，就可以随时产生。物权的移转会导致物权请求权的重新发生和当事人的变化，因此在这个意义上可以说物权请求权是“对物的”，而非“对人的”，指向的是物而不是人。而侵权损害赔偿请求权具有属人性，在确定当事人双方主体时不以物作为基点，请求权人和请求权相对人不会因为物权移转而发生改变。同样基于这一点，排除妨害请求权要与侵权损害赔偿请求权区分开，{24}具体就要区分妨害和损害，否则可能会完全掏空整个过错侵权责任体系，侵权损害赔偿请求权所适用的过错责任将被取消，从而蜕变为结果责任。

解决这种困扰的出路就是区分损害与妨害，为两种请求权寻找各自的领地和适用领域。{25}

（二）实践适用中的混淆

　　
在我国，物权请求权和侵权损害赔偿请求权的不同在知识产权法领域已经被明确注意到。{26}但在物权法领域，两者的不同同样在一般论述中早已存在，但在具体适用和阐述中却可能被混淆，这尤其是体现在返还原物请求权中的返还地和返还费用负担问题上，该混淆在德国法实践中也同样存在。

以德国联邦最高法院的一个案例为例：{27}R已将11辆机动车转让给信贷机构V和F，由于资不抵债，R被发布了处分限制，被告在知道处分限制的情形下与R达成协议，将这些机动车从R所处的A地运到了300公里外的B地，之后，V和F将这些机动车转让给原告，原告提起返还原物请求权，并因此获得胜诉判决，据此，被告在B地将机动车移交给原告。原告现请求被告赔偿将机动车从B地运到A地的费用。最高法院赞同了上述请求，判决依据是第684条结合第812 条（不真正无因管理），因为被告负有将机动车运至之前A地的义务，在法院看来，根据第985条，被告不仅有义务将机动车返还给原告，而且必须将机动车运至 A地，且义务必须在占有人恶意出现时机动车所在地履行。

该判决采纳了德国通说观点，即认为如果物所处地点改变，善意占有人仅需在物之所在地履行，运回财产的费用也应由权利人承担；但对恶意占有人则要区别对待，他不能因为物所处位置的变动而损害所有权人的利益，因此，恶意占有人须在起诉时或恶意开始时物之所在地履行，他必须自己承担费用将物运返履行地。 {28}具体到本案情形中，返还地应为A地，占有人负有自己承担费用将物运返至A地的义务，且此义务并非损害赔偿义务也非用益返还义务，而是返还原物请求权内容的一部分。

这种解释方案的结果看起来是合理的，这种合理性可以通过罗马法中的类似处理结果而获得进一步证明。{29}但是，结果的正当性无法反证解释方案的正当性。既然该解释方案认为善意占有人不负有运返义务，那么运返义务就并非从无权占有中推导出，而是从占有人恶意这种特别情势中推导出，但无论是《德国民法典》第985条还是我国《物权法》第34条，至少从文义中，返还原物请求权本身的要件和效果并不区分占有人的善意和恶意，也无法得出返还原物请求权本身包含了恶意占有人的运返义务。

但是，这里存在另一种可能的解释方案，即认为运返义务并非返还原物请求权本身所包含的内容，而是以侵权损害赔偿作为依据和责任基础。{30}值得注意的是，《德国民法典》第989条根据其文义并不涉及物之地点改变所导致的费用。但是，物之地点的改变也同样是对物之所有权的侵犯，对所有权人而言是一种不利，与对物的毁损并无不同，没有任何理由将它们区别对待，故约霍夫（Johow-Preuben）所起草的前草案和第一委员会的立法动议中的表述都是“由于占有人对物的无权处置”，“处置”这个概念应包含物的不法移动，毁损、灭失等仅仅是无权处置的事例而已，这种理解也与第987条以下规定的总体价值安排并不矛盾。{31}可以认为，第987条以下规定存在一个因用词不准确所产生的立法漏洞，需要通过类推方式予以填补。这样，恶意占有人的运返义务就并非适用第985条的结果，而是类推第989、990条的结果，运返义务就是一种损害赔偿义务，具体而言，就是损害赔偿中的回复原状方式适用的结果。{32}

通说观点和德国联邦最高法院的解释方案混淆了返还原物请求权和侵权损害赔偿请求权的区别，返还原物请求权的目的仅在于终止权利篡越状态，与损害赔偿法上的补偿义务无关，恶意是损害赔偿请求权的归责依据，但该解释方案却将恶意这个因素引人到返还原物请求权本身中，这导致了返还原物请求权和侵权损害赔偿请求权之间的功能区分模糊化，而这种做法并没有太多教义学上的基础，因为此时并不存在非采纳通说观点则无法消除的规范漏洞。{33}而后一种解释方案认为无论善意占有人还是恶意占有人，物都应依其当时的状态在当时的地点被返还，所有权人应以自己的费用承担物的运返，但如果是恶意占有人，所有权人则可以依据侵权损害赔偿请求权请求包括回复原状在内的损害赔偿，从而使得恶意占有人以自己的费用履行物的运返义务。这样，虽然两种解释方案的结果是相同的，但后一种解释方案维持了侵权损害赔偿请求权与物权请求权的区分，因此更符合整体体系。

上述混淆最为常见的就是侵权损害赔偿请求权与其他保全性请求权的混淆，尤其是在费用负担中的情形，但在返还原物请求权中也同样体现出来，这种混淆在我国学者中也可见到。具体到我国法的解释中，可能的解释方案是，《物权法》第34条所规定的返还原物请求权仅仅确立了占有人的交出义务，而该义务的履行地应当是物之现时所在地，物的分离费用、找寻费用等交出义务的履行费用应当由占有人承担，包括运返费用内在的其他费用应当由请求权人承担。但在恶意占有人的情形，恶意占有人负有运返物至恶意发生时物之所在地的义务，该义务的规范依据并非第34条，而是类推适用第242条，具体而言，需要将第242条规定的“因使用……致使该不动产或者动产受到损害的”扩张理解为所有致使所有权人受到损害的情形，且第242条所规定的“赔偿责任”应当被理解为包括回复原状在内的广义损害赔偿责任，而并非仅指的是金钱赔偿损失；{34}第34条和第242条所产生的请求权据此形成请求权聚合关系；至于此处的运返费用，则类推《合同法》第62条第6项由履行义务一方也即恶意占有人负担，但将物从原所在地取走的费用仍由请求权人承担，当然，如前所述，请求权人就所付出的该等费用可以向占有人请求赔偿，其请求权基础同样是类推《物权法》第242条，或者是向有过错的第三人请求赔偿，其请求权基础是《侵权责任法》第6条第1款。{35}

（三）回复原状与返还原物

　　
另外一个需要解决的问题是，作为侵权损害赔偿方式之一的回复原状是否包含了物权请求权中的返还原物等责任方式。{36}所谓回复原状，是指即义务人应当通过经济手段使得被侵权人处于假设无致害事件发生时的应有状态，即处于经济上具有等值性的状态，而并非原有状态。其维护受害人的完整性利益，而与维护受害人价值利益的金钱赔偿相对，回复原状和金钱赔偿是损害赔偿的两种方式。{37}回复原状的具体形式多种多样，在物损情形中，回复原状主要指向修理、更换或重作，但并不限于此，还包括在修理过程中或购置新物过程中所提供的供受害人使用的替代物等。{38}

我国有学者主张，在德国法中，物权法中的排除妨害请求权和侵权损害赔偿请求权形成请求权竞合关系，但是，德国法中这两者毋宁是一种请求权聚合关系。如前所述，根据德国法通说观点，区分妨害与损害，依据排除妨害请求权，妨害人应排除持续发生影响的初始危险源；而排除后续妨害或结果性妨害的责任则应依侵权损害赔偿请求权承担责任，此时过错侵权法以及危险责任法才不至于被规避，因此损害赔偿并不包括排除妨害等保全性责任方式。但回复原状是否包含返还原物则似乎并不是特别清晰。我国有学者主张，回复原状的具体内容非常丰富，它包括了返还原物，因此返还原物既是损害赔偿请求权的内容，也是物权请求权的内容，两种保护方式并列，侵权损害损害请求权和物权请求权就会处于竞合关系。{39}

但是，排除妨害等方式和返还财产具有功能上的统一性，为何前者因区分妨害和损害从而不属于回复原状，而后者却属于回复原状呢？如果仔细观察德国法上的规定，却似乎更倾向于认为回复原状不包含返还财产。《德国民法典》第992条规定侵权占有人应依据因侵权行为损害赔偿的规定承担责任，第848条则以受害人享有返还原物请求权为前提，但仅解决在因物意外灭失、基于善意取得或时效取得等原因以及意外毁损等情形下侵权占有人的责任问题。因此，在侵权占有的情形中，在因物的灭失或其他原因不能返还“原物”从而第985条所产生的返还原物请求权无法被行使时，此时应适用第848条的损害赔偿请求权，或者在物的毁损情形下，返还原物请求权和损害赔偿请求权是一种聚合关系，两种请求权针对不同的事项，但无论如何两者并非竞合的关系；而在其他无权占有情形，根据第987 条以下的从请求权规范，两种请求权也同样并非竞合关系。因而，回复原状方式就不包含返还原物。

仍然以侵权占有人作为例子，在偷盗的情况下，偷盗人就是侵权占有人，如果认为回复原状包括返还原物，则返还原物请求权和侵权损害赔偿请求权就出现竞合。但是，如果被偷盗人选择行使侵权损害赔偿请求权，则在物的灭失或毁损情形下，无从适用从请求权的特殊规定，就会使得对不同类型无权占有人区分对待的立法意图无法实现，除非认为这些从请求权并非始终附着于返还原物请求权，而只要返还原物请求权的构成要件被充足，即使权利人不选择行使返还原物请求权，也必须适用这些从请求权规范。但更为简单的解决方案就是认为回复原状不包含返还原物，返还原物请求权和侵权损害赔偿请求权不会出现竞合。

事实上，就回复原状作为一种制度价值目标而言，返还原物当然也服务于这一价值目标，损害赔偿的目的是回复原状，但不能说回复原状仅仅由损害赔偿来实现。但是，价值目标意义上的回复原状和法概念或者说是技术实现意义上的回复原状要予以区分。就后一种意义而言，回复原状是损害赔偿的方式之一，而侵权损害赔偿请求权与物权请求权存在根本的区分，这一点当然也反映于返还原物请求权和回复原状请求权的本质差异上，回复原状往往并非回复“原物”，而是要求达到法律上同等性质和经济上同等价值的状态，这和返还原物请求权的目标宗旨根本上存在不同。同时，在侵害物权领域中，似乎也没有必要认为损害赔偿方式包括返还原物，因为返还原物请求权足以解决将物予以返还的问题，返还原物请求权和损害赔偿请求权在功能上恰恰能够相互衔接配合。{40}

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出处：《环球法律评论》2013年第6期