司法权、法治与民主的沉思录：《法官能为民主做什么》 | 我读

导言

随着十八届四中全会顺利闭幕，依法治国成为题中之义，而建设法治国家，推动宪法与法律的自身价值与其社会实效，必然要依靠法律工作者这一群体，而在其中，法官以及所对应的司法权力亦发挥着不可忽视的重要作用。在依法治国的宏观背景下，在民主法治建设的进程中，作为一名有社会担当的法律人，又该做些什么呢？作为一名法治社会的真正公民，又应当如何看待法治的建设与发展？正如布雷耶先生在《法官能为民主做什么》一书中所言，“必须让公众了解法院，让他们认识到，一个强大而独立的司法机关，对建设一个民主社会，具有至关重要的意义”。本书作者从法官的视角，赋予我们一种思考的进路。

正如译者何帆法官所言，“无论在哪个国家，定纷止争都是法律的主要职能。虽然法院在不同国家的地位、权威有所不同，但所遵循的司法规律却有许多共同之处”。了解与把握国外的司法实践与经验，对我们完善本国司法，始终是有借鉴意义的。而此书，正是权力制衡体制下通过行使司法权保障公民权利的一种缩影，亦是了解美国联邦法院如何行使权力的一扇窗户,对当下我国司法制度改革中审判权独立和权力之间的相互配合、相互监督不无借鉴意义，与当下公民法治意识的强化和落实权利为本位的社会治理模式不乏共鸣与契合之处。在依法治国理念下，司法制度改革的务实蓝图拉开帷幕之际，品呷此书，当有独特的韵味和启发。

书名：《法律能为民主做什么》

作者：斯蒂芬·布雷耶；何帆译

出版时间：2012年6月

出版社：法律出版社

作者简介

斯蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）

（图片来源：网络）

斯蒂芬·布雷耶，1938年5月出生，1994年至今任美国联邦最高法院大法官。先后毕业于斯坦福大学（1959）、牛津大学（1961）和哈佛法学院（1964），曾任司法部分管反托拉斯事务的助理司法部长的特别助理、哈佛法学院助理教授、参议院司法委员会首席法律顾问、联邦第一巡回上诉法院法官及首席法官。1994年7月，经比尔·克林顿总统提名，被任命为最高法院大法官。著有《积极自由：美国宪法的民主解释论》（Active Liberty)、《打破恶性循环》（Breaking the Vicious Circle)、《规制及其改革》（Regulation and its Reform)等。

译者简介

何帆

（图片来源：网络）

何帆，1978年1月出生于湖北省襄阳市，现为最高人民法院司法改革领导小组办公室规划处处长、高级法官。先后毕业于武汉大学法学院、中国人民大学法学院，2006年获刑法学博士学位。现主要从事司法改革的调研、规划及方案起草工作，是《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》、《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》和《最高人民法院关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》的主要起草人。业余从事法政题材作品著译，有专著、译著若干。被《南方人物周刊》评选为2014年“中国青年领袖”。

目录

译者导言 | 法官、民主与实用主义

中文版序言 | 我们为什么需要一个独立而强大的司法系统

阅读提示

导言

第一部分 人民信任，来之不易

第一章 司法审查是反民主的吗？

第二章 司法审查的建立：马伯里诉麦迪逊案

第三章 当总统对法院说不：切诺基印第安人迁徙案

第四章 引发内战的判决：德雷德·斯科特案

第五章 伞兵刺刀下执行的判决：小石城事件

第六章 最高法院何以最高：布什诉戈尔案

第二部分 维系信任，法官何为

第七章 法官如何解释法律？

第八章 最高法院与国会：立法意图与社会效果

第九章 最高法院与行政分支：行政行为与相对专长

第十章 最高法院与各州政府：地方分权与辅从原则

第十一章 最高法院与下级法院：专门分工与职能定位

第十二章 最高法院与先例：遵循先例与就事论事

第三部分 守护宪法，捍卫自由

第十三章 恒久价值观和比例原则：华盛顿禁枪案

第十四章 国家安全与违宪问责制：日裔公民拘押案

第十五章 截至总统权力：关塔那摩囚犯案

结论

附录A：图片说明

附录B：关于美国联邦最高法院

序言选摘

“为确保宪法能对现实社会产生实际影响，而不仅仅是一纸空文，必须建立一个能够完全独立于立法机关，负责解释和适用宪法的中立机构，将宪法对政府的限制落到实处”

“人民的信任至关重要，如果缺乏这些，司法系统便失去了作为宪法守护者的正当性基础。要维护这一正当性，并非易事。一个誓以宪法约束立法权力的独立法院，很可能不受立法机关的欢迎”

“两百多年来，美国人民逐渐意识到，独立的司法系统对于维护公众权利和自由，确保政府在宪法节制下有效运转，有着至关重要的作用”

——摘自作者序言《我们为什么需要一个独立而强大的司法系统》

“布雷耶提到了法官应如何理性、务实地处理好司法和民意的问题。想想近几年，微博等‘自媒体’对社会舆论、高层决策、司法审判的影响作用，再想想‘药家鑫’案、‘李昌奎’案的审理过程，中国法院或许应认真思考，如何在坚持依法独立审判的前提下，合理疏导、应对民意、最大程度上争取人民对判决的认可。这对法官裁判的时机、方法和技巧，都是很大的考验”

“上述所有问题的解决，都涉及布雷耶大法官最后提到的一个终极性问题：如何向公众宣传法院的作用、职能和特殊性、如何令人民认识到，一个强大而独立的司法系统，对建设一个民主社会，具有至关重要的意义。因为，如果没有最广大人民的理解和认可，无论法院与党政领导、人大政协、各大部委、地方政府之间的关系处理得再好，不管法官的福利待遇能否真正提高，法官职业仍无法获取其应有的地位和尊荣，司法机关的作用也不可能得到充分发挥”

——摘自译者序言《法官、民主与实用主义》

内容介绍

全书概览

美国社会以尊重宪法、法律的权威，以个人权利与自由充分得到法律保障而被奉为法治社会的典型代表。然而，法治社会的构建与法治精神的培养绝非一日之功，需以繁荣的法治文明为其根基，从而以法治实现“善治”，因而为实现上述目标，独立而权威的司法系统不可或缺。本书对司法系统如何促进美国宪政体制的高效运转，并最终保障公民基本权利与自由进行了全面的阐述，通过介绍美国宪法历史上具有高度指导性的宪法判例及判决理由，向读者展示了法院赢得并维系人民信任的不易；通过运用实用主义、比例原则等宪法解释方法，呈现了法官在守护宪法的基本价值观中闪耀的智慧之光，由此及彼，深刻审视习总书记强调的“努力在每一案件中使民众感受到公平正义”的重要价值。

获取信任：最高法院的政治合法性

全书首先阐述了民主的合法性问题。作者顺着历史的发展进程，依次介绍了联邦最高法院自建国以来，关系到其司法权威的形成、削弱和加强的五个宪法案例，通过阐释案例及案例背后蕴含着的权力之间的角逐，提醒着每一位读者，最高法院在美国宪政体制中的无上权威，并非一朝一夕确立，“当最高法院的判决不被主流民意接受，甚至遭遇总统、国会的抵制时，司法机关保障人权、节制公权的作用将彻底失灵”。由此审视最高法院如何确立起最高司法权威的合法性，使得民众充分尊重和遵从最高法院的宪法判决和解释成为传统与习惯。这种让公民在传统的构架之中培养守法之理念，把增强司法公信力的重心放在人民的认可度、满意度与司法判决本身的公正性上，树立司法之权威，对当下中国的司法制度建设不无启示。

最高法院司法审查权的确立：马伯里诉麦迪逊案最高法院裁定国会颁布的“授予马伯里执行职务令”的相关法律因与宪法相抵触而“违宪”，进而否定了其法律效力。马歇尔大法官借此案确立了最高法院对行政决策和国会立法的违宪审查权。但此案判决结果的影响范围有限，且判决结果于国会和联邦政府并无不利，故强势的行政机关与立法机关并未对最高法院的这一权威提出有力的挑战。

最高法院司法权威遭遇的挑战：切诺基印第安人迁徙案佐治亚州名为“切诺基”的印第安人自治部落遭到当地州政府的强制驱逐，而当地政府和法院以强硬态度拒不执行最高法院对保留切诺基人原有领地的判决，总统也拒绝协助最高法院执行该判决，完全架空了最高法院的权威。本案反衬出“司法权威需得到广泛尊重”这一论断绝非自明之理，充分揭示出最高法院的司法权威在缺乏各级行政机关的尊重和支持下难以充分体现。

最高法院须保持政治中立：德雷德·斯科特案在一起关于确认名为德雷德·斯科特的黑人是否具有自由身份的案件中，最高法院为缓和南北方围绕奴隶制存废的尖锐对立而判决当事人不具有自由身份。这种带有明显政治倾向性的判决广受诟病，更激化了北方自由州对南方势力夺权的担忧，反而加快了内战的爆发。本案因此充分揭示了最高法院介入甚至干预政治纷争不仅有违自身“守护宪法价值”的使命，更会严重损害民众对司法的信心。

司法至上原则深入人心：布朗诉堪萨斯州托皮卡市教育委员会案（又名“小石城事件”）最高法院在本案中推翻了先例所确立的“隔离但平等”的规则，认定在教育领域实施的“种族隔离”制度违反宪法“平等保护”原则而无效。面临舆论对种族融合政策的强烈非议，总统为强制执行最高法院的判决，不惜派出全副武装的“101空降师”保护九位黑人学生进入小石城中学，此举震撼了全美民众，也彻底“改造”了美国社会的种族观念。该案的判决和执行，使得种族平等的道德法则真正深入人心，进而推动美国社会中“民权运动”的蓬勃发展。更重要的是，本案强化了最高法院在解释宪法性法律方面具有的至高无上的地位，经由总统确认的“司法至上原则”成为美国宪政体制中永恒的特征，须得到全体国民的充分尊重。

维系信任：实用主义的宪法解释论

在本书的第二部分，作者以最高法院法官的视角，开始探讨法官到底该如何裁判，才能维系人民的信任，实现切实可行的民主，并以此为基，论述了最高法院在处理横向的权力制衡关系和纵向的中央与地方的关系之中所发挥的功能和作用。

作者阐释了最高法院在裁判中如何通过解释宪法而保持自身与国会、总统、各州和下级法院之间的合理分工和对先例的尊重，促进法律更有效的运转，从而维系人民信任，最终实现宪法构建一个切实可行的民主政府的基本目标。

作者指出，为使宪法解释既能符合立宪者确立的永恒价值，又能顺应不断变化的社会现实和价值内涵，应采用“实用主义的宪法解释方法”兼顾宪法解释的稳定性与时代性，特别是应全面考虑其他政府机构的权力、职责和地位以及与他们之间的关系，才有助于确保民主宪制的切实可行，坚守分权制约机制，实现保护个人自由的终极目标。基于以上考虑，作者提到，“最高法院在审理案件中，如能有效借助不同政府机构的资源优势，尊重彼此关系，加强相互理解，将是行之有效的法律工具，宪法也因此变得切实可行”。

在具体论述最高法院与每一个政府机构的分工协作方式时，作者逐一作出说明：

对于国会立法，要合理推断理性立法者的立法意图，确定立法意图和预期后果，限制违宪审查的适用，以示对国会立法权威的尊重。同时注重判决中对解释方法的充分说理以避免阐释立法意图时的错误

对于行政行为，既要充分考虑相关法律的立法目的，也要兼顾行政分支的相对专长，尊重行政机关处理其力所能及的事务的同时，对行政行为的限制要适度

当最高法院审查确定联邦和地方性事务的界限时，应秉持联邦主义和辅从原则，即审慎地审查将一项事务赋予各州管辖是否更有利于该事项的妥善处理，并在该原则的指导下，与国会和某级行政机关更紧密地沟通，使判决结果和政府的决策更贴近人民，被公众广泛接受，彰显民主价值

在处理与下级法院有关的问题时，遵循分工与效率的原则，充分认可初审法院的事实认定，尊重其判决结果，保障初审法院的自由裁量权，避免对下级法院审判的过分干涉

处理最高法院与既往先例的关系时，应强调稳定性，对于已经渗入本国文化，影响公众生活方式的判例及其宪法原则的变更和推翻必须特别审慎

信任的根源：对宪法基本价值观的坚守

基于前文从规范和实证层面对最高法院如何获取人民信任所作的论证，作者将论证高度上升到价值层面，揭示最高法院获得最高司法权威的宪法地位的核心要素在于对公民个人自由和基本权利的充分保障，特别是法院在面临个人自由与社会稳定、国家安全等公共利益的两难抉择时，又是如何坚守宪法“保障自由与基本人权、促进平等”的核心价值观，并以比例原则来平衡相冲突的重要宪法利益使之适应社会变化的需要。

在“华盛顿禁枪案”中，作者试图运用比例原则论证“禁枪令”在现代都市广泛存在的生命威胁下，分别在多大程度上维护了社区安全、阻碍了宪法修正案第二条赋予的公民自卫权，从而肯定了在华盛顿特区实施禁枪令的正当性；“日裔公民拘押案”和“关塔那摩囚犯案”则揭示出最高法院即使面对广大民众对国家利益与社会公共利益的强烈呼声，也要坚守保障少数个体，甚至是囚犯的基本权利这条“底线”，成为宪法价值的永恒捍卫者。

如果说第二部分侧重于以最高法院为核心描绘权力与权力之间的分配和行使，体现最高法院法官在权力制衡之中所发挥的法律技术；那么第三部分，则侧重于以最高法院为原点，勾勒权力与权利之间的关系竞合，以宪法为基石制约权力，进行权利救济，将司法机关在公民社会中当有的权利保障功能凸显出来，进而对当下中国的法治建设进程中，司法机关的功能定位和权利救济机制当有所启发。

结语：回应霍茨波的追问

在文章的结论部分，作者回应第一章尾段引用的莎士比亚戏剧中的台词：“当您召唤他们的时候，他们真会应召而来吗？”，这个问题在本书的语境下，可解释为，当最高法院即使违背多数人意愿而保护少数人的权利和自由时，公众是否信服和尊重，也即最高法院能否维持其司法权威的问题。通过本书，读者们对此问题或许已形成或深或浅的认识和反思。而作者给出的答案是，司法公信力的根源，在于每一个公正的判决结果中体现的宪法的基本价值；也在于对宪法的实用主义解释方法；在于对基本权利、法律平等、三权分立、联邦主义等宪法基本目标的实现。在文章的最后，作者提出撰写此书的目的在于使民众充分认识到民主政治的运作模式，以及一个独立而强大的司法系统为何必要，以及为何应当得到广泛尊重。而只有公众认识到民主政制依宪法和法律得以有序运转，进而树立起对法治的崇高信仰，民主社会才能永续和稳固。

拓展阅读

作者来华

背景:5月24日,中译本新书《法官能为民主做什么》上市前夕,该书作者、美国联邦最高法院大法官布雷耶赴清华大学演讲。译者中国最高人民法院法官何帆在座。

作者访谈

法治之路无捷径——美国最高法院法官斯蒂芬·布雷耶访谈录

“我们这个职业很神圣，也很艰难”——何帆法官专访美国联邦最高法院大法官斯蒂芬·布雷耶

名家评说

——刘瑜：捍卫宪法是一个“技术活”

“在布雷耶的书中，我们看到，民众对法院的信任，来自于法院捍卫宪法及其基本价, 值观的实践。 如何捍卫宪法是一个“技术活”，不但需要法官在面对强权或者民粹时的勇气，更需要调适精密仪器式的智慧和耐心......获得民众的信任并非一劳永逸之事。如果最高法院在其判决中背叛了美国宪法的最基本价值观而没有对这些价值观进行与时俱进的适应性诠释，或者在宪法追求的不同价值观之间没有实现微妙的平衡，民众的信任和服从很可能随风而去。这大约是美国法官们工作的艰难之处：他们永远在如履薄冰，永远在风口浪尖。但这大约是他们的工作充满魅力之处：他们需要不断运用智慧化险为夷，化干戈为玉帛。他们像童话中的精灵，用一根神奇的指挥棒，持之以恒地从一份简短而平淡的文本中唤起心跳，将承载着自由、权利、平等等价值观的血液传输到美国政治生活的方方面面”

——胡晓进：宪法如何保障“切实可行的民主”？

“美国的宪政民主既非“上帝作坊的神来之笔”，也不是“一架自动运行的机器”。民主需要所有民众的积极参与，也需要最高法院的积极引导、维护。最高法院的全部力量，都源自民众的理解、信任与支持。法官与民众，都是美国民主社会的积极参与者，法官需要秉承宪法的永恒价值，照顾民众意愿；而民众也需要理解，最高法院的争议性判决，可能具有超越民众一时激情的长久考虑。惟有法官与民众互谅互解，相持相扶，民主才能长盛不衰。”

延伸阅读

书籍：

[美]史蒂芬·布雷耶：《积极自由——美国宪法的民主解释论》，田雷译，中国政法大学出版社2011年版。

[美]琳达·格林豪斯：《美国最高法院通识读本》，何帆译，译林出版社2013年版。

[美]布赖恩·拉姆、苏珊·斯温、马克·法卡斯：《谁来守护公正》，何帆译，北京大学出版社2012年版。

[美]杰弗里·图宾：《九人：美国最高法院风云》，何帆译，上海三联书店2010年版。

新媒体：

何帆法官的微信公众平台：法影斑斓（微信号funnylaw1978)