易军：法教义学的坚守与超越 | 讲坛



导语：12月26日，易军教授做客民商法前沿论坛，为老师和同学们做一场题为"法教义学的坚守与超越"的精彩演讲。易军教授是国内国际知名的民商法法律专家，现为中国政法大学民商经济法学院教授。论坛由中国人民大学法学院民商事法律科学研究中心主办，德恒律师事务所协办。

主持人：各位老师同学们大家好，欢迎大家来到民商法前沿论坛。今天我们非常荣幸地请到了中国政法大学的易军教授来给我们做讲座，讲座的主题是法教义学的坚守与超越，易军老师也是我们人大法学院的优秀校友。下面让我们以热烈的掌声欢迎易军老师。

易军教授：各位老师同学晚上好，像丙万老师说的，我也是这里的校友，我在人民大学呆了五年，2001-2004年在这里跟着王利明老师读博士，然后在哲学院做了两年的博士后，后来就去政法大学工作。回人大一方面感到很亲切，但是另一方面，这么高的一个学术重镇，还是有一些压力的。

就今天这个报告的题目——法教义学的坚守与超越，在谈以前我想交代几个问题和想法。应该说这个报告的题目还是一个比较重要的题目，也是一个很大的题目。可以这样说，以我目前的功力，想就这个主题做面面俱到的深入阐述，我个人觉得力所不逮，并且时间有限，不可能做出全面性的、深入性的讨论。另外一点就是，就这个题目，我个人也没有写一个专题性的论文，主要就是我在中国政法大学给我们本科生、研究生开法学方法论、民商法前沿的课的时候，可能会讲到和我今天所做的报告相关的一些知识。叶刚博士当时邀请我做一个讲座、报一个题目，我当时也没想好，考虑到讲一个具体的意义也不是很大， 就把题目设的大一点，这样交流起来效果可能会更好。因此我就想到了这样一个题目，因此可以这样说，今天我讲的内容主要是我给研究生上课的一些内容和片段。如果是给上课的话，就这个主题我可能会讲20个课时的样子，今天只是截取一部分，因此可能就不太系统，但我尽量讲的有体系性。

就这个题目的本身，我再强调一下，我说的是法教义学的坚守与超越。这个题目我其实是想表达这样一个想法，就是法教义学具有重大的优越性或者说优点，必须坚守，这是我今天报告的一个基本前提。说实在话，我在给我的学生讲课的时候，其实我的重心可能会放在法教义学的超越上面，开过几年的课，其实关于法教义学本身我谈的很少，可能就直接切入我想谈的法教义学，但后来学生可能会发生误解，说易军说了，要超越法教义学，那法教义学肯定就有很多不足。但是实际上我不是这个意思，我的意思就是说法教义学非常重要，我是在这样的一个大前提之下提出它的一些不足，主张要超越它，这样一个完整的理解才是我的想法。因此，在坚守和超越的关系上面，我的看法就是说，不是要以超越取代坚守，而是在坚守的基础上采取一些弥补的措施，因此在坚守与超越的关系上面，是一个主导方面和辅助方面的关系，就这个题目我先大体上谈这一点。

下面我想分成四块或者说四章来阐述这样一个问题。第一个就是什么是法教义学，第二个就是说为什么要坚守法教义学，第三个就是说为什么要超越法教义学，第四个就是如何超越法教义学。考虑到时间的关系以及在座有很多老师，有些基础性的东西我就少谈，然后有时间我们大家可以一起进行交流。

法教义学（Dogma）这个词是从德国来的，是对德语词汇的翻译，大陆和台湾的学者在翻译的时候有着不同的表述，有的说法教义学，有的说法释义学，有的说是法信条论，不一而足。在大陆法系法学发达的国家和地区，法学基本上和教义学是同义的，很多学者都保持这样的一个看法，比如很早的拉德布鲁赫，他说：“法学在本质上就是体系的、释义的法学”。这里就不再举例子了，因此就有了这样一个说法：“无法律，不教义”。就说是教义学成了法学的核心乃至于代名词。毫无疑问，德国是有悠久的法教义学传统的，而且也是世界上法教义学最发达的国家。在中国大陆，我们学界自觉地使用这样一个概念还是比较新近的事情，在我的印象里面，法理学界、宪法学界、刑法学界对教义学的本体、利用，教义学的方法研究具体的问题相对比较活跃，宪法的张翔老师对于法教义学的研究应该是比较深邃的，写过很多的文章， 刑法学界就更不用说了，虽然我没有特意关注过刑法，但是张明楷老师、陈兴良老师都专门写过这方面的文章，今年好像是6月份，法理学界、法史学界专门召开了一个有关“教义法学和社科法学的对话”的一个学术会议，应该说影响也是比较大的，因为我毕竟是研究民法的，所以我还是说我们的民法学界。在民法学界，我印象里面，北京大学的许德风教授就法教义学发表过两篇非常长、非常有深度的文章，也有学者借助法教义学的知识阐述一些民法的具体问题或者制度，这个也有，不算太多。这是一个法教义学在中国的基本的情况，在这里我只是做了一个比较简要的梳理。

下面我想对法教义学下一个具体的定义，对于法教义学，我也采纳了一些学者的看法，即法教义学并没有一个统一的、大家都没有争议的一个概念。因此，我想先说几个比如说德国的学者对于法教义学下的定义，在这个基础上我提出自己的定义。比如很早的拉德布鲁赫，他就提出：“法释义学即法学说乃现行有效而非正确的法制科学，法制实然而非法制应然的科学。”就是强调现行有效法的科学，它是关于现行有效的法的实然而非应然的科学。这是拉德布鲁赫的定义。考夫曼教授说：“法教义学是现行实证法的规范意义的科学”。再比如说埃塞教授认为：“法教义学是最终想构成一种独立体系的法概念及法制度的基本理论。”这个表达有基本差异，三个定义都很重要，但是我个人觉得要弄清楚什么是法教义学，这三个概念都有一些不足，那么我引用一个很有名的瑞典法学家佩森迪克写的一篇很有名的文章叫做《哲学有助于法教义学吗》。在这篇文章中他对法教义学进行了一些陈述，我认为与刚才几个概念相比这个概念更为清楚。他认为，法教义学在法学研究中占据了中心地位，它实现了一种特殊的法律方法，即将私法、刑法、公法体系化，并作分析性的评价陈述，它的核心组成是对有效法律的解释和体系化。这是佩森迪克所下的定义。其他的定义我就不再列举了。就中国大陆而言，当然法理学界、宪法学界、刑法学界对法教义学都有定义，这里也就不一一列举了。我这里想说一下王泽鉴教授在其出版的最新版《人格权法》里面对法教义学的定义，他认为法教义学就是固有意义的法学。实际上王泽鉴教授采纳了一个观点，就是法学就是法教义学，主要活动包括对现行有效法律的描述、对现行有效法律从事概念体系研究以及提出解决疑难问题的建议。或者这不能算是对法教义学的定义，但是它揭示了法教义学主要的活动工作。还有别的一些学者，比如说张翔老师，我也阅读过他的著作，认为法教义学就是对法律素材的科学体系化的预备等等。我自己也下了一个定义，这个定义不是创新，只是我觉得这样下一个定义是不是好理解一些。我认为：法教义学就是在承认现行实证法的权威性与约束力的前提下对其展开解释与体系化工作的规范科学。这个概念中包含三个要点，承认现行实证法的权威性和约束力、对现行法展开解释与体系化工作、它是一门规范科学。这一点我没有什么创建，主要是对现有理论的一些介绍。

接下来我说一下法教义学的核心工作，即法教义学主要是做什么的。当然，这一点在定义中已经有所揭示。核心工作主要是两点：一为解释，二为体系化。一说到法律解释，大家都很清楚，司空见惯。法律解释就是对法律规范的内容所做的理解和说明。法律所使用的概念和术语并不总是精确的，一个案件能否被一个概念所涵射往往是不确定的，因此，往往需要进行解释。几乎每一个法律上的概念、条文都需要进行解释，即使有些条文看上去极为简单也是如此。

举一个简单的例子，《合同法》第382条：“仓储合同自成立时生效”，简单几个字，立法者简直是惜墨如金，这一条该如何理解？我个人的见闻所及之内，对这一条，民法学者并没有做出很好的阐述，几年前我就这一条想到几个问题，问题挺多的。就这一条我提出下面几个思考点，学习民法的同学对这一条应该相对熟悉些，首先，合同的成立和合同的生效是两个不同的阶段，它们的区别不能被模糊化，不能划等号，尽管实践中大多数合同成立即生效，但是理论上、逻辑上、思考上，应当假设或者想象成立和生效之间有着一秒钟的时间间隔。我们曾经的立法，比如说《经济合同法》就不区分合同的成立和生效，只是笼统规定了经济合同的有效成立。后来，民法理论认为这种做法不合理。社会科学领域不存在真假判断、只有合理性判断，《经济合同法》的做法是不合理的，理论界的通说主张还是要区分经济合同的成立和有效，对此形成了通说。后来的99年《合同法》总则里面有两章，一章是合同的成立、一章是合同的有效，这是很大的立法进步。合同的成立和有效或者说合同的有效和生效，当然有细微的区别，是两个不同的阶段，因此从这一点看《合同法》第382条“仓储合同字成立时生效”实际上就是把成立和生效划了等号，这是不妥当的。但是，法教义学有个重要取向，就是承认现行法的权威性，虽然这一条可能有问题甚至是很大问题，但是对于一个搞法教义学的人而言不能采用批判的观点，而应该是“不存在不好的立法者，只存在不好的解释者”。立法没问题，是我们的解释有问题，法教义学采用的是这样一个立场。因此，既然这一条有问题，那么我可不可以做出一个更好的解释呢？立法者是不是想用这一条写照我们社会生活中大多数的合同自成立时就是生效的这样一个事实呢？我发现这个解释不能成立，首先，社会中并不是所有合同都是成立时就是生效的。比如，甲和乙达成一项合意，甲向乙出售一样东西，合同成立，但如果标的物是国家管制的、禁止流通的物品，那么很显然合同是不能生效的，从概率角度看这种情况不可能占据绝大多数，但必然是存在的，说立法者想写照社会的现实是不符合现实的。第二点理由就是法律规范是一个规范陈述而不是一个事实陈述。这是个基础知识，法律规范的作用是规范行为而不是描述事实的。虽然有些法条采取了类似事实陈述的表述，但它实际上是一个规范陈述。再把视野转向其他民法条文，比如说《合同法》分则里面对各种有名合同都会下定义，买卖合同是“出卖人转移标的物所有权以及出卖人支付价款的合同”，这貌似是一个陈述性的命题，但是实际上这是一个规范，要发挥规范的效力。再比如说立法上会给婚生子女下一个定义——婚姻关系存续期间受胎所生子女。这好像会给人一种感觉在陈述事实，但事实上不是这样，它要发挥它的规范效力。从这个意义上，说382条在描述事实也是不能成立的。这是我思考的第一点。

我思考的第二点就是382条在社会生活中一些合同成立后并不一定生效,那么何时生效呢？通说认为，看是否符合有效要件，符合有效要件才生效，我曾专门写过一篇文章反驳这个观点，但这是一个通说，大体上还是有其合理性，所以还是采用这个理论。那么，这一条是不是想表达为“仓储合同自依法成立时起生效”，这里的依法就是指符合有效要件，如果这样解释这一条就没问题了，但根据法教义学要做到这一点必须进行目的性限缩，法条中并没有“依法”这个定语。但法教义学同样注重体系化，还要看其他条文，《合同法》总则44条有一款是这样规定的“依法成立的合同自成立时生效”，那么我刚才对仓储合同的解释与这一条是契合的，但是仍然有问题，也和法教义学有关，因为《合同法》总则、《民法总则》都是提取公因式的结果，既然44条已经规定了，那么就没有必要再设立“仓储合同自依法成立时起生效”这样的条文，这样不就重复了吗？违反了立法经济的考虑。因此，对这观点我也不满意。这是我思考的第二点。

那么，我思考的第三点就是既然我们要化解矛盾，那么如何才能得到合理解释？因为中国没有立法理由书，这是一个很大的缺憾，我只能揣测立法者的目的。可能立法者是想把仓储合同规定为诺成合同。仓储合同实际上是保管合同，但从《经济合同法》开始，把仓储和保管合同区分开来规定。保管合同原则上是无偿的，当然也可能有偿，比较多的是无偿的。 仓储合同是典型的商事合同，是有偿的，《合同法》第367条保管合同里规定保管合同自保管物交付时成立，但另有约定的除外。换言之，立法者将保管合同原则上规定为实践合同。但是仓储合同是一个商事合同，它应当被设定为一个诺成合同，那么立法者是不是想通过382条把仓储合同规定为诺成合同从而和把保管合同规定为实践合同相区分呢？这个考虑是妥当的。如果是这样，那么382条的语言表述有问题，不应表述为仓储合同自成立时生效，而是“仓储合同自双方意思表示一致时成立”甚至说“生效”都行，它应该强调合意。

但思考到这一层，我还是不满意，因为如果立法者是这样想，那么立法者根本没必要设立这一条。因为根据私法自治、合同自由原则，合同原则上就是诺成的、不要式的。只有背离原则、创设例外时才有必要特别规定，比如说保管合同、自然人之间的借款合同因有其特殊考虑，立法者才明文规定其为实践合同。这个解释也是符合惯性原则的，即“主张引用既成的规范或实物的不负举证责任”。所以，我从解释论的角度没有办法化解这个问题，只能说从立法论的角度而言382条没有必要，应该将其删除。可以看出，这一个简单的条文，我的解释也是迂回曲折的。因此，解释的工作并不容易。

法教义学的第二个核心工作就是体系化。体系化或者说体系是民法学上非常重要的一个概念，什么是体系？康德说：“体系是依原则将知识构成的整体”。斯坦穆勒说：“体系是一个经过穷尽枝分的整体”。艾斯勒说：“体系就是把既存的各种知识或者概念依据一个统一的原则安放在一个经由枝分并且在逻辑上关联在一起的理论框架中。”我自己给体系下了一个我认为更好理解的概念——体系是各个组成元素或者材料相互关联而形成的整体或者统一体。个人觉得，体系需要两个方面的条件。1、元素或者材料，就法律而言就是法律概念和法律价值。法律概念就是构建外体系的元素、材料，价值就是构筑内在体系的元素或者材料。元素材料众多，那么它们如何存在？这涉及到体系的第二个要素，就是元素和材料的关联性。从麻袋中拿出土豆大家认为是杂乱无章的，但是从麻袋中拿出葡萄大家就不认为是杂乱无章的，而是彼此有关联的串在一起的，体系是什么？体系就是在看似杂乱无章的东西中寻找一种关联。有关联的必然是有序的，也就是建立秩序。因此孔德说“最令真正的科学精神厌恶的不是神学精神而是任何形式的无序。”关联性在民法中有多种表现，比如并列关系，前后相继关系、抽象和具体的关系、一般和例外的关系、相互排斥的关系，正是因为联系的多种多样，事物才呈现出精彩纷呈的面貌。体系非常重要，对民法、其他部门法都是如此。有一个加拿大学者的著作《现代世界之道》中说：“现代社会占据主导地位的人类，在世上的使命就是用体系化的操控统治世界。”体系不仅对民法或者其他部门法关系重大，体系是现代社会的人用来安身立命的方式，可见体系化之重要。这是我想谈的第一个方面，什么是法教义学以及它到底想做什么。

第二个问题就是为什么要坚守法教义学。

我刚才的陈述实际上已经描述了法教义学的重要性。不同学者对法教义学功能的列举可能会有一些差异。我强调其两点功能：一为体系化的功能，法教义学就是追求并实现民法的体系化。国家法律数以万计，不同法律之间不可避免会出现矛盾，法教义学对它们分门别类形成齐整有序的体系，没有法教义学，法的体系化程度必然较低。还有一个功能对中国而言有重大价值，就是有助于克服恣意，实现法的安定性。举个例子，甲老年得子乙，爱不释手，在乙半岁时就购买豪宅赠给乙，那么赠与合同是否有效？如果我们不是法律专家，我们会认为这个赠与当然有效，没有问题。但在法律上是个疑难问题。甲为完全民事行为能力人，乙为无民事行为能力人，我们把问题转换一下，假设乙十二岁，为限制民事行为能力人，限制民事行为能力人实施法律行为的样态是什么样的呢？首先，他的法定代理人可以代理他从事法律行为。另外，他可以独立实施部分法律行为，如纯获利行为和根据日常生活必须实施的行为。还有就是经过法定代理人同意后可以实施行为。这最后一点问题较多，如果法定代理人没有同意他却实施了怎么办？根据民法上的规定，这样的单方行为无效，合同的话则为效力待定。若乙为限制民事行为能力人就是这三种样态。现在乙是一个无民事行为能力人，样态如何？首先，他的法定代理人也可以代理其实施民事行为，那么，他是否也可以在得到法定代理人同意后去实施一些行为呢？世界各国通例都是不承认的。法定代理人对无行为能力人的行为通说认为只有代理权没有追认权。他能否也独立实施部分行为，如纯获利和日常生活必需的行为呢？这有争议。《民法通则》认为无效，《合同法》回避了这个问题。我退一步， 假设无民事行为能力人和限制行为能力人一样，可以独立实施部分法律行为，对无行为能力人而言就有两种样态：1、法定代理人代理2 自己独立实施部分行为。在本案中，无民事行为能力人可能独立实施吗？乙只有半岁，即使理论上承认， 案件中乙无法独立作出意思表示，因此乙若想承认这个合同，必须由其代理人代理，因此，本案中，首先是甲对乙作出赠与的意思表示，再由乙的法定代理人甲表示接受，双方达成合意，合同成立。问题是这样构成了自己代理，本来代理是三方关系，自己代理就变成了二人世界。对于自己代理，世界立法通例认为是有效力瑕疵的。我们的《民法通则》和《合同法》没有对此问题作出规定，台湾地区“民法”106条规定：“代理人非经本人之许诺不得为自己代理，但其法律行为系专履行债务者不在此限。”就是说生效的话只有两种可能性；1、本人许诺 2、履行债务。那么假设这个案件发生在台湾，本案中显然不存在上述两种可能性，那么本案的处理结果只能是根据106条——自己代理合同不满足两个有效要件，因此法官只能判定赠与合同无效。但是问题来了，这与正义观念不符。那么法官会想106条是不是有问题？没有，这是世界立法通例，而且逻辑推导也没有问题，那我们应该怎么做？法官有两个选择，一是采纳推理结论，不管现实的合理性。但这不行，因为不能违背占据主导地位的正义观念。二是根据常理做出判决，这也不行，因为依法裁判是文明社会最起码的要求。所以这对法官而言是个棘手的问题。所以应该怎么办呢？法教义学有办法。法教义学要求依法裁判，但同时也有化解矛盾的技术性工具，这个目的性工具在本案中就是目的性限缩——就是按照法条的规范意志应该限制其适用范围，但文义未限制，从而在使用时限制其使用范围。目的性限缩是具有科学性的，因为它是正义原则、平等原则的要求。相同者相同处理，不同者不同处理，具有极大科学性。引用这样的工具后，法官要做什么的？就是认定106条之所以如此规定，是担心自己代理损害被代理人的利益，但考虑到本案中的特殊情况，甲根本不会损害乙的利益，因此没有必要把这种情况也认定为效力瑕疵，应该把这种情况从106条文义中剔除出去，这就是目的性限缩。

做一个总结，法的目标当然是要追求正义，但是正义有一张变换不定的脸，正义是不确定的，但也不能放纵法官的公权力。法教义学提供了一些技术性工具要求法官以科学的方式实现正义，这是有助于克服恣意的。关于克服恣意，我再说一点，体系化的工作使得原本分散的法条汇集成了一张巨大的具有融贯性的规范的网络，构成了一个整体，法律工作者就不再受单个的法条的约束，而是受规范整体的约束，所以这个约束的强度是很大的，因此法教义学的功能包括克服恣意，实现法的安定性。做一个总结：首先，法教义学的工作极富知识上的挑战，有学者说法教义学是最能彰显法学界知识与能量的部分。其次，法教义学分工作极端重要，法教义学是中国民法发达的必由之路。还有，我们目前不是法教义学太多，而是太少太弱。再有，法教义学的工作具有高度技术性，非常精微细致，我对这项工作以及从事这项工作的人表示敬意。这是第二章的问题。

第三个问题，为什么要超越法教义学？有这样几个理由：法教义学主要是对现行法进行解释，它只能告诉我们这项规定是什么，而不能告诉我们为何要如此规定以及有没有更好的规定，只能使我们知其然而不能使我们知其所以然。要想实现对事物的全面的认识，就必须知其然也知其所以然，这就涉及到价值哲学上价值与规范的关系问题。价值与规范密切相关，但是价值问题在逻辑上必须领先，为什么呢？因为规范主要是如何通过利益上的让步确立某种可以得到公认的规则，而价值主要考虑一个规范如何才是正当的，因此与价值相比规范总是表面的、被决定的，我们不能仅仅因为一条规范是一条规范就予以肯定，这是价值哲学上的一个看法。

举个有意思的例子，甲要把他的房子租出去，房子里各项设备非常齐全，甲乙之间有租赁合同，在乙居住期间，在正常使用热水器的时候，热水器发生故障无法使用，问热水器谁来修。有过租房经验的人应该都知道要由出租人来修，《合同法》第220条也规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，当事人另有约定的除外。”221条：“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修，出租人未履行维修义务的承租人可以自行维修，维修费用由出租人承担。”我的问题是——为什么要设置220条这样的规定？房子明明在承租人的占有之下，由他来修岂不是更为方便？甚至可能是他弄坏的，那么为什么要由出租人来修？220条背后的机理何在？所以然何在？是不是是有文明社会以来的相应承袭的规则？不是的。上世纪60年代以前美国社会的做法就和此条的规定完全相反。当然，这也涉及法的历史学视角。普通法中有“承租人自慎”原则，即承租人自我谨慎。此原则起源于中世纪的英国，后来一直到20世纪60年代，美国大多数的州仍然采用此规则。此规则的内容就是出租人的主要义务就是要将房屋交给承租人占有使用，并不担保租赁物无瑕疵，承租人在租赁前应该自行检查租赁房屋是否有瑕疵，在租赁期间如无特别约定，出租人并没有维修义务。这项规定与我们的220条完全相反，为什么会这样？为什么中世纪时都是由承租人来修？背后有很多理由，比如租赁期间，出租人不直接占有租赁房屋，承租人是房屋的实际占有者，更容易发现租赁物的问题也更方便维修。再比如说，中世纪时绝大多数的承租人都是农民，农民被看成是“万金油”式的人物，具有对租赁房屋进行简单维修的技能，要求其承担也是合情合理的，当然也还有其他理由。但是上个世纪开始，人类社会发生了非常大的变化。在现代社会中，各行业分工细密，不可能期待每一个承租人都有维修房屋的技能。再就是中世纪时房屋一般比较简陋，很容易发现问题并进行维修，但现代社会的房屋很难发现问题，即使发现问题没有技术工具和专业技能也很难修。再比如，现代社会需要对承租人进行倾斜性保护，因为他是弱者；再比如，封建社会不动产的租赁主要是农地租赁，租赁期限长，现代社会中主要是房屋租赁，租赁期相对比较短，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心，承租人对租赁房屋的维修也没有积极性。总之就是实现了逆转。《合同法》220条的立法是先进的。我通过这个例子就是想说像220条这样法条很清楚，我们可以知其然，但是知其所以然呢？法教义学无法提供这样背景性的知识。

第二个原因就是法教义学是一个司法面向的民法学研究，法教义学主要就是通过解释民法而为司法、为法院服务的，但是实际上也应从立法面向来考虑问题，特别是在一个国家的民法制度还没有全部建立的时候，不仅如此，仅仅就司法而言，法教义学也是有局限的，我想引用阿列克西的理论，他把法律论证分为形式论证和实质论证，基本上，法教义学对形式论证是有效的。形式论证，简单说就是用其他规范来证明规范，实质论证就是用规范以外的价值来证明规范。形式论证的典型就是由一个规范推导出另一个规范，这个有非常重大的价值，因为这个通过概念的操作在不同的法律规范之间进行形式性的连接就可以完成论证，从而极大减轻论证负担，这是形式论证的一个重大优越性。但是社会生活很复杂，在一些疑难案件中是难以进行形式论证的，这时就需要做出规范外的价值考量，也就是进行实质论证。从这个意义上看法教义学也是有局限性的。举个例子，甲和乙是邻居，他们的院子挨在一起，甲家苹果书上的苹果被风吹落到乙家的院子中，甲想去捡，我说不能，甲说为什么不能，我说民法就是这样规定的，这就是形式论证。《物权法》没有规定，但是台湾地区“民法”就是这样规定的，而且是世界立法通例。我只要告诉他法条是这样规定的，就完成了论证，但假设没有这个条文，问题就复杂了——我需要找出一些理由说服甲为什么不能去捡。这个问题很有意思，自己的手表调到别人家院子里当然可以捡，因为有物权请求权，但是如果苹果自然掉落，世界立法通例就是甲不能去捡，这很有意思。运用美国布莱希等人的理论，这不是财产法则的问题，而是责任法则的问题，是法经济学上的基本工具。

第三个理由是法教义学以民法规范为尊，具有对现实的迁就性。法教义学过于遵从民法，民法的研究又受制于立法，研究总是在立法的背后亦步亦趋，会产生一个民法学的梦魇，这是德国的基尔希曼说的：“立法者修改半个字，半壁图书馆皆成废纸。”

第四个理由是法教义学具有高度的技术性，但若无良善的价值相钳，就有可能被滥用，我想引用考夫曼的一句话——“纯粹技术性的法学不过是一个纪律，可以为任何人服务，也可以为任何人使用，我们早就说过，每个受过良好教育的法学家都能得出其想要的任何结果，反而是那些不是法学家的正派人士不愿意利用这一技能。” 这是有道理的，在纳粹集中营中把那些活人做实验的都是科学家，这确实是问题。

下面还有两个理由，它们超越了对法教义学局限性的评价，可以适用于更为广泛地领域，当然也可以适用到法教义学本身。其一，对同一个现象或者问题，不同的学科会有不同的看法或者认识。徐爱国教授在他的一本书里面说过这样一段话，我认为很形象——“正如亚当送给夏娃一个苹果，神学家发现了原罪，道德家发现了修辞，文学家发现了爱情， 法学家发现了婚姻”，这说的很好，足以说明这样的一个问题。举个例子，所有权不仅是民法上的，而且也是宪法上的，甚至是刑法上的基础性概念，民法教义学给所有权的定义是这样的，就是“所有权人在法定限制的范围内对标的物占有、使用、收益、处分的权利”，这是一个经典定义。但是跳出此领域，看看其他学科的学者对法教义学是如何阐述的，就不一样。政治学上是这样理解所有权的“所有权的本质就是区分你的和我的”，这是对所有权实质的一个界定，这些在康德的书里也有阐述，因此我就想到了卢梭说过的一句话：“谁第一个想起圈起一块土地并说‘这是我的’，碰巧又有一群头脑简单的人居然相信了他，谁就是文明社会真正的缔造者。”所以对所有权的理解不同的学科的视角可能会存在差异。举个例子，赠与，民法上会说这是一个典型的无偿合同，具有无偿性，但是我现在介绍一个理论，它可能不会这么理解。上世纪60年代，美国学者布劳等人提出一种学说，就是社会学家提出的社会交换理论，通过交换理论来解释理解人类的行为，把人类的行为分为经济交换和社会交换。布劳给社会交换下了如下定义——“当别人做出报答性反应就发生，当别人不再做出报答性反应就停止的行为”。这个概念略抽象。那么经济交换与社会交换的区别在于什么呢？所谓经济交换，就是在社会交往之外取得报酬，比如商品，社会交换就是在社会关系本身取得报酬，比如爱与感激。因此这派学者认为赠与，他们叫馈赠，虽然不是一个经济交换行为，但是是一个社会交换行为，行为人表面上不追求对价但是实际上仍然在追求某种互惠，这也不仅仅是社会学家的观点，我妻荣教授其实有类似思想——“人无偿地给予财产并不一定仅限于利他的动机，也有可能出于回报已经接受的利益、期望对方做出贡献或者获得名誉等其他各种有对价的或者利己的动机”。实际上这个观点与布劳等人的观点是一脉相承的。美国有学者把赠与称为赠予性交易。社会学家模式提出了这一个命题：赠与和回礼之间的时间间隔就是商业借贷的原型。举例而言，假设我结婚时丙万给了100元红包，算是赠与，后来他结婚时我给了他150元。 因此，静态地来看，赠与就是无偿的，但长期来看，每个人的无偿赠与只是广义的交换链条中的一个环节或者片段，因此有可能是有偿的、利己的、互惠的。可见不同学科对同一现象是有差别的。因此，每个学科都有其优势，也有其局限，只有从多学科的角度看待同一个事物，才能发现其全貌。就像一个手电筒只能照亮一块地方，十个手电筒可以照亮一片地方。第五个理由就是专业分工导致了知识的碎片化，扼杀了研究者的宏观视野、整体精神。现代社会的分工带来了巨大优势，社会空前繁荣，但是也有弊端，第一个弊端就是使得每个人掌握的知识极为有限，只是了解知识的碎片、片段。美国学者托夫勒在其著作《第三次浪潮》中写道：“专业化的工作不是需要一个全人，而是需要人的一个肢体或者器官。”分工使得各个学科间产生了难以跨越的鸿沟，因此法教义学也只是人类整体知识的一部分，仅仅掌握法教义学知识是不够的。我引用哈耶克的两句话来说明知识分工的弊端——“学科化的有害结果在经济学和法学这两门最古老的学科里要比在其他学科中表现地更加明显。”、“把一个曾经属于共通的研究领域分割成诸多专门领域所导致的最为严重的后果来自留下了一个无人涉足的领域。”因此哈耶克就做了一项工作，用他的话讲就是“我们必须把关于自由的哲学、法理学、经济学综合交融为一体，或者说为了增进我们对自由的洞见，我们必须把哲学、法理学、经济学综合起来进行探究。”实际上他就是这样做的。这就是第三章。

最后的一章就是如何超越法教义学。就民法的学习和研究我曾经提出过一个看法，就是在立足于民法的基础上打通两个界限。一个是民法与其他部门法的界限，另一个就是民法与法学外学科的界限。就是运用其他学科的知识、方法和工具来研究民法的问题，打通第一个界限我认为还是属于法教义学的工作，因为民法固然有体系，但民法与其他部门法同处于一个国家的法体系之中，是法教义学的研究对象。但是第二个打通就是超越了法经济学的范畴。我在我们学校给研究生讲课的时候可能讲这么几讲——民法的哲学之维、民法的伦理学之维、民法的政治学之维、民法的法教育学之维.......以后思考多了还会有其他维度。我想表达一个观点，就是如何超越法教义学呢？我的看法就是打通民法和其他学科之间的界限，由于时间关系，我最后举一些例子。比如说，要打通法哲学和法教义学的界限，我刚才说道法教义学有个比较大的问题就是批判性不足，不是说它不能批判，而是它在体系内批判，当然它的批判性是比较弱的。当然，对于什么是哲学也是众说纷纭，比如考夫曼教授就说：“哲学是有关人类现有的基本问题，关心的是道理和究竟”。法哲学就是有关法律的最基本的问题，用哲学的方式、思维进行探讨，如果可能的话加以解答。我个人理解，哲学有一个很重大的功能——批判功能，霍克海默有一句话：“哲学的真正社会功能应该是对于现有的一切进行毫不留情的批判，这个批判不是吹毛求疵，也不是大发牢骚，而是防止人类在现存社会组织慢慢灌输给它的成员的观念和行为方式中迷失方向。”总之，法哲学或者说民法哲学的视角、这个批判的功能，能够弥补法教义学的批判性较弱、仅仅局限于体系内部的不足。法哲学和法教义学之间也有很多共通的问题，需要相互协作进行研究。拉伦茨说：“人依其本性有能力在给定的各种可能的范围内自主地负责任地决定他的存在和关系，为自己设立目标，并对自己行为加以限制，这一思想渊源于基督教，也渊源于哲学。” 因此，法教义学上的一些制度、规则实际上背后都有很深邃的哲学思想、伦理学思想等，这是关于法教义学和法哲学的关系。关于法教义学和伦理学的关系，两者之间是非常复杂的，有学者说这是法学上的好望角。我认为它们是相互独立的，但是又是相互影响的关系。英国学者伊特扬的一句话曾对我产生了深刻影响：“就像其他大多数的法律体系一样，英国合同法的发展也受到了很多因素的影响，其中有两个因素比其他因素重要的多，那就是伦理的因素和商业的因素。”受商业的因素影响很好理解，但是伦理的因素我一直想不通，这激励我去思考一些问题，这里不详细展开。把法教义学和伦理学结合起来非常有意思，举个例子，民法上有个很重要的制度——权利能力，我们说民事权利能力具有平等性，现代社会，每个人从出生的时候开始，只要他是活体就无一例外地赋予其权利能力，当然，这个有很多解释，这个权利有人说是自然权利也有人说是国家赋予，伦理学上有个很有意思的解释，说为什么现代社会每个人出生伊始都有权利能力？这个跟古代社会不同，古代社会有很多人终其一生也没有人格。伦理学上的解释是，考虑到每个人都为社会的组成做出了贡献，基于绝对平等的标准，把这种好处分配给每一个社会成员。我们法学可能不考虑这个问题，或者解释没有这么有意思，这里不再展开。最后，我想谈谈民法的法理学之维，因为我个人就这个问题写过两篇文章，就这个角度我个人觉得很有收获。第一个，私法自治的概念。私法自治有个经典定义，德国学者弗卢梅的定义：“私人依其自主意思创设法律关系的原则。”这个是法教义学上的经典定义，但是我后来读了其他领域的书，比如哈耶克的书，哈耶克讨论了正当行为规则，根据他的意思，正当行为规则就是刑法、就是民法，他的书里讨论了个人自由、契约自由的问题，他下的定义是这样的：“自由的意义仅意指他们的行动仅受一般性规则的限制。”他还给个人自由下了定义：“个人自由原则所意指的是个人在决策的过程中受到正当行为规则的指导，而不受具体命令的指导。”我看了以后深受触动，因为这和我所理解的私法自治有很大的不同，民法上的比如弗卢梅这个经典的定义更多强调是制度决定、意思自由，但是哈耶克的定义并没有强调这一点，他强调的是限制自由的规则的属性，他认为个人自由是限制自由的规则要保证一般性而不是具体性。这个观点启发了我，我想私法自治如此地重要，我们民法要保障私法自治，如果私法在它的品性上不具备和私法自治原则相契合的属性的话，那私法自治也是镜花水月，因此这促使我考虑和私法自治相契合的民法应该保持什么样的属性。我个人做了一些思考也写了一些文章，我个人认为和私法自治相契合的民法应当保持这样的品性：抽象性、否定性、目的独立性、程序性、工具理性等等，就这篇文章，我个人是拜跨越不同学科的视角所赐。我再举一个例子，我还写过一篇文章《法不禁止皆自由的司法经义》，这个命题妇孺皆知，但是我想绝大多数人看了这个命题后不会想到去展开研究，我也是如此。这篇文章是我在2012年的寒假写的，在这之前，我并没有想到要写这篇文章，是我阅读哈耶克法理学的书，发现他们有一个重要命题：法的消极性或者否定性。美国学者马瑟在他的书里说：“一部道德法典或者是法律规则体系主要是由禁止实施某些有害行为的禁令所组成，而不是由要求提供某些利益的命令所构成。”伊特扬的书中有一句话：“民法的功能大部分是消极性的。”因此我就想私法或者说民法有一个重要的特色，叫消极性或者说否定性。因此我就想为什么说法不禁止皆自由呢？应该探讨的是国家法的限制和自由的关系，通过对国家法的限制进行一个界定然后来给人以自由。但是我又想根据常态理解，法的限制应该包括肯定性限制和否定性限制，为什么不说 “法不限制皆自由”而仅仅说“法不禁止皆自由呢”？为什么不说“法不禁止以及肯定性的要求皆自由”？为什么独独对“禁止”情有独钟? 我就想到了法的消极性这样一个原理，促使我思考两者间的关系，就写了这篇文章，如果说这篇文章里有什么创建的话，我个人觉得这是最大的创建，不是说法的消极性是我原创的，阐述这样一种思想的学者很多，比如哈耶克。我是想到可以用它来解释法不禁止皆自由这样一个命题有很大说服力，因为所有私法、或者说法原则上都是消极性的，因此禁令几乎成了强制性规定的代名词，因此从这个意义上说“法不禁止皆自由”。

最后，我想说两句话，一个是考夫曼教授所说的：“法律人视一些基础的科目如法史学、法哲学、法社会学为一个他所不能负担的奢侈的事物，难怪优秀的法律人越来越少。”19世纪英国著名思想家卡莱尔说：“必须把历史里的艺术家和历史里的工匠区分开来，就像在其他的领域一样也存在着艺术家和工匠的区分，有些人在一个范围里机械的劳作而没有整体的眼光，感觉不到存在着一个整体，有些人则使得卑微的部分崇高起来，他们习惯认为部分只有在整体中才能被真正地理解，这两类人对待历史的做法和职责必定是全然不同的。”我个人觉得，我们个人学习、掌握法教义学当然非常重要，但是如果只懂法教义学可能会被讥讽为是工匠，但是如果能在立足于法教义学的基础之上又能够诉诸其他学科去研究民法的问题，是不是有可能会成为民法研究的艺术家。好，就说这些吧，谢谢大家！

（本文字稿件未经演讲者审核）

（图片编辑：师文；内容编辑：李麒玉）