刘丽洁：商事信托的商主体资格与股东资格认定 | 专题
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导语：现代社会中，信托以其灵活的弹性设计，在大规模的财产管理方面提供了其他制度无法替代的功能。关于信托的本质，学界也经历了从契约说到财产说再到组织说的发展，根据组织说的观点，商事信托最重要的是人格独立而不仅仅是财产独立。所谓人格独立，即承认商事信托的商主体资格。本文将从何谓商主体入手，首先简单介绍商主体资格认定的相关问题；然后，围绕商事信托的商主体资格问题，分析理论上认可商事信托为商主体的可能性，归纳美国出现的商事信托法与公司法融合的大趋势；最后，就商事信托的股东资格问题，再进一步说明。
一、商主体资格认定标准
1、商主体概念界定的三种路径
商主体，也称商事主体或者商人，是基本的商法概念，也是商法制度存在的基础之一。各国商法典大都对商主体的概念、内涵、商事能力等予以规定。在我国，现行法律没有明确规定商主体，但商法学界一般认为，商主体是指以营利为目的，从事营利性活动为职业，并承受商事权利义务的个人和组织。
各国关于商主体概念的界定标准大致可以分为“主观主义”、“客观主义”与“折中主义”。主观主义体系以德国为代表。1900年生效的《德国商法典》以商人作为构建整个商法的中心概念，《德国商法典》第1条的规定：“本法典所称的商人，指经营营业的人”。客观主义体系以法国为代表，1807年《法国商法典》在平权政治观念的影响下，以商业行为够将商法体系的中心概念，《法国商法典》第1条规定：“从事商事活动并以其作为经常性职业者，为商人”。折中主义体系以日本为代表。《日本商法》第4条规定：“本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。以店铺或其他类似设施出手物品为业者，或经营矿业者，虽然不易实施商行为为业，也视为商人。”第503条规定“商人为其营业实施的行为，为商行为。商人的行为推定为为其营业实施的行为”即因取得商人身份或因实施商行为都可成为商主体。[1]
尽管依商事立法的客观主义，商主体的概念需要由商行为引出，而依主观主义，商行为的概念又需要由商主体引出，但是，商主体与商行为的关系决不能这么简单确定为何止为第一性问题。商主体与商行为具有相互依赖性，商主体必须是实施商行为的主体，而商行为只能是取得经营资格的主体所实施的经营行为，多以，关于商主体资格的确定，必须以商行为为基础，并结合商业登记核准制度。[2]
2、商主体的独立价值
我国民法学界公认，我国实行的是“民商合一”的立法体制，民法与商法，是一般法与特别法的关系。但是，并不能因此就认定民法上的主体等同于商法上的主体，继而否定商法主体独立存在的价值。如范健教授所言[3]：“在讨论商法的地位时，我们不能拘泥于民商合一或是民商分立的立法模式作一般分析，而应透过这种表面现象，考察商法是否有其独立存在的依据”。
商法是独立的法律部门，必然有其特殊的调整对象，在采民商合一立法例的国际或地区，商主体或商人并非立法上的概念，而是学理上的概念，似乎商主体完全为民事主体所包括，从而丧失了独立性。但客观地分析，基于交易民法与生活民法的分野，基于民事主体与商事主体各自所追求的目标不同，商事主体具有独立性，主要原因在于其所实施的营业行为的特殊性，要求以特殊的组织形式、行为规范以及承担责任方式等区别于一般民事主体而存在与运作，需要特别的法律规则予以规范[4]。
3、“企业”进入商法的新趋势
随着经济和社会的发展，境外商法观念正在发生重大变化，有些国家和地区不再强调商人和商行为在商法中的基础地位，转而引入“企业”和“企业主”的概念，构建了以“企业”作为基本属于的新型商法体系。其中，奥地利废弃原来的商法典，单独制定了《奥地利企业法典》，我国澳门地区保留了“澳门商法典”的称谓，却将 “企业”定位商法典的基本概念，并据此建立了商业活动的整套新规则。在这种新的商法典中，企业主的概念也占有重要地位，商人和商行为退居次要地位。[5]
国内有学者主张我国应该在“企业”术语的基础上构建我国商法体系[6]，也有学者认为“企业”只是经济学术语，含义不清，不足以替代商人和商行为在商法中的主导地位，我国商法应坚持传统的法律术语，不应以“企业”术语整合我国商法体系[7]，也有学者持居中意见，认为应当从解释论和立法论两个层面看待“企业”这一概念，在解释上，应从法律条款的目的出发，认定“企业转让”或“企业兼并”等词语中“企业”带有法律客体的含义，在立法层面上，要务实的斟酌现行法律将企业归入法律主体的事实，形成清晰可辨的商法语言体系[8]。
二、商事信托主体资格认定
1、商事信托的概念及一般特点
英美法上，商事信托有Commercial Trust和Business Trust两种用语，二者在内涵上并非完全等同：Business Trust 也有译为商业信托，又称“马萨诸塞州信托”，是商事信托的具体类型之一，是指一个为了就信托财产享有受益权的凭证持有人的利益，以契约成立的非公司的企业经营组织，其财产由受托人持有并管理。Commercial Trust又被译为商业化信托，以信托为工具应用于商业活动，期内涵较之 Business Trust更宽，包括年金信托、共同基金、地产投资信托、油气特许开采权信托、资产证券化信托等。商事信托的特征突出表现在信托行为的有偿性上。
在大陆法系，商事信托与民事信托相对应，二者的区别主要表现在信托目的不同、设立方式不同、受益权取得方式不同以及受益权流通性的不同。但是，也有学者提出，在我国目前的环境下，区分商事信托和民事信托是没有意义的，因为我国本无衡平法制度及观念，移植信托法的目的更多的是借鉴其在资产管理和投资方面的灵活性，换言之，我们讨论的信托制度，主要讨论的就是商事信托。[9]
2、信托本质之争
关于信托本质的认定曾引发英美法学界一百多年的争论，而且这一争论直到今天仍在进行中，并随着信托制度在世界各国尤其是向大陆法系各国的广泛移植蔓延到大陆法系学界，由于界定的问题，信托甚至又成了大陆法系概念法学关于民事财产权利物权与债权二分法不周延的一个典型例证。关于信托的本质，主要有契约说，财产说和组织体说。以下分别介绍。[10]
第一，契约说。此学说认为，信托法旨在建立信托关系的三方当事人—委托人、受托人和受益人—之间的关系，其与第三人利益合同非常相似，很难将二者在功能上区别开来，因此应将其认定为合同法而非财产法的组成部分。
第二，财产说。信托法的功能在于建立一套有关信托财产独立性及其当事人的有限责任制度，使信托财产与委托人、受托人和受益人的财产相分离而存在，成为一项目的财产并具有一定的人格特征。我国有学者接受这一观点，并指出信托是一项财产法律制度，但不是一项企业法律制度[11]，还有观点指出，信托法的真正作用在于构造了具有主体性的信托财产[12]。信托起源于财产，受托人必须讲信托财产转让给受托人，由其为信托目的占有财产，信托财产的独立性和信托当事人对外的有限责任使信托财产具有主体性格，使信托关系产生对抗第三人的效力，信托法对信托财产独立性的规定无法用契约取代，所以成为信托法的核心和功能所在。
第三，组织体说。现代社会中，信托的制度功能已经发生了从保护个人财产向想成个人财产的变迁，商事信托从民事信托中独立出来，并在资本市场发挥了重要作用，而对于商事信托制度，其重要的是人格独立而不仅仅是财产独立。
商事信托的本质特点，根据沈四宝教授的观点，可以归结为两点：[13]
一是本质上是财产权关系，而非契约关系。信托法律关系不是单纯为了协调委托人、受托人和受益人三方之间的关系，而在于对信托当事人和交易相对人的关系做出重新安排。财产权说是信托在商事领域发挥重要作用的原因之一。
第二，商事信托关系的组织法性质。目前，信托制度已经发生了从保护个人财产向形成个人财产的变迁，商事信托产生于商事组织建立的组要，以实现财产增值为目的。
现代社会中，信托以其灵活的弹性设计，在大规模的财产管理方面提供了其他制度无法替代的功能。伴随契约说到组织提说的理论发展，是早期民事信托到现代商事信托的发展，民事信托主要用于实现财产转移和传统的资产管理目的，主要功能在于保护私人财产，商事信托产生于商事组织建立的需要，通过发挥财产转移与财产管理、资金融通、资本积聚和社会福利等方面的功能，以实现财产增值的目的[14]。本文认为，尽管目前我国立法并没有认可信托的组织性和主体性，但是，从信托的发展趋势、目的、组织架构等方面看，信托的人格独立是必然方向。
3、商事信托法人主体资格理论分析
无可否认，信托是一种委托人、受托人和受益人之间的权利、义务和责任的“合同安排”。但“合同安排”本身并不意味着信托只属于合同，法人也往往是“合同安排”的结果，公司也被认为是“契约之结”。现代社会建立在契约之上，但又不仅仅是契约关系。
根据江平教授的观点，法人，即团体人格，其本质特征，一是团体性，二是独立人格性。就法人团体而言，又包括两个要素：人和财产。对于商事信托而言：第一，信托有独立的财产，信托财产具有独立于委托人、受托人和受益人的法律效果，不受各方当事人债权人的追索，并且受托人因处理信托财产所产生的债务由信托财产来偿还，委托人、受托人、受益人均不承担责任，而一般合同项下的财产不具有这样的性质。第二，信托具有人的要素，信托类似于财团法人，出资人提供财产后便隐去，交由管理人按照出资人的意思管理和处分财产。尽管商事信托与财团法人在受益人方面具有不同，但是，受益人特定与否并不是团体人格的要件；另外，财团法人的管理人设在财团法人内部，与财产紧密结合，信托管理人设在信托财产外部，但这只是法人意思机关的设立方式问题，不能因此否认否认信托的主体性。[15]
实际上，商事信托只是利用信托形式，以投资者的名义从事经营活动，投资者成为信托的受益人，基本架构类似公司，美国出现的信托法与公司法的融合，根本上讲也是源于此。
4、美国：商事信托法和商事公司法的互动
根据传统的英美普通法理论，信托不被视为独立于受托人的实体，在大陆法系国家也是如此，然而，随着信托在经济发展中愈来愈占据重要地位，各种类型的商事信托在商事和金融领域不断发展和创新，传统的信托理念受到挑战，英美法系国家的立法开始将商事信托作为法律实体予以规定。美国的信托法与公司法经历了一个相互竞争、相互影响和相互转化的过程：[16]
第一，信托法对公司法的影响。在20世纪80年代，美国马里兰州修正了其公司法，允许投资公司模仿商事信托灵活的治理结构，可以在章程中规定取消股东会。商事信托中的制度创新被吸收到了公司法中。
第二，公司法对信托法的影响。传统英美信托法的受托人忠实义务规范奉行单一利益原则，要求受托人只为受益人的利益管理信托，而不得为自身谋取利益。起初，公司法吸收了信托法的单一利益原则，不考虑交易的公平性直接认定管理者个人与公司的交易是无效的。从19世纪晚期开始，公司法认为如果交易是公平的，即使该交易未获得无利害关系的股东认可，也可以允许其成立，而如果交易根据公平程序获得无利害关系的股东许可，则通常会对交易进行程度更轻的审查，即有条件的承认利益冲突有效性。美国的有关学者认为，信托法单一利益原则绝对禁止冲突交易使得信托丧失了很多有利的交易机会从而给受益人造成了损失。信托法也认识到了这一点，增设了单一利益原则的若干免责规定与例外规定。信托法中用最佳利益原则（best interest rule）取代单一利益原则（sole interest rule）是对公司法发展的借鉴。
第三，税收优势不再是信托的专利，各国立法中逐渐出现了一些专门限制商事信托减少税费的条文，类似规则的采纳使信托组织在实现减免企业税的可能性不断减少，而在美国，一些公司形式也可以享受到单层征税的优惠。
总结美国信托法和公司法发展的过程，不难看出，公司和信托这两种形式在美国已经趋同，一方面商事信托法律已对信托进行规范化和明确化，另一方面，公司法由于强制规范的减少而日益变得契约化。但是，商事信托仍不能完全取代公司的位置，在制造业和其他一些产业领域，公司更能适应投资人的需求，而商事信托更适合金融业。但是，即使在商事信托最为发达的美国，商事信托的组织性和准人格性仍然没有得到普遍的承认，目前的法律环境下，投资于商事信托可能要面对不能得到有限责任保护的风险。
三、商业信托股东资格认定
认可商事信托的独立人格已成为信托法发展的大趋势，在商事信托与商事公司不断混同的大背景下，在认可商事信托独立法律人格的基础上，商事信托可否作为公司的股东，是进一步要考虑的问题。是否认可商事信托的股东地位，目前法律并无明确规定，实务操作中，各监管主体的做法也表明了不同立场。
在 “杭州锦江集团有限公司申请追加上海爱建信托投资有限责任公司案”中，被申请执行人爱信信托公司根据《股权信托合同》代持原审被告（惠能公司）职工持有的 55%该公司股份，惠能公司在资本公积转增注册资本的过程中，爱信公司出资不实，锦江集团要求爱信公司承担出资不实的责任，追加其为被执行人。根据法院的判决，支持了锦江集团的请求，追加惠能公司为共同执行人。从这个案例的判决可以看出，法院认可了信托公司的股东地位，信托法律关系并不影响股东资格的认定，信托股东对于出资不实也应承担责任。
但是，信托行业无法回避这样一个问题，在实践中，有信托公司参股的绝大多数拟公开发行并商事公司，向证监会申请核准时，均未获放行，不得不进行股东清退或其他变通处理。[17]近年来，信托机制在我国投融资环节的应用日趋广泛，其作为商事组织形式的重要作用得到越来越多的关注，尤其是在私募股权基金领域。对于信托型的私募股权基金，主管部门银监会已通过多项规章，从私募发行规则、信托公司管理、基金治理等方面予以规制，加之信托公司固有的金融牌照与资信实力，信托型的私募股权基金发展迅速。否认信托公司在持股公司IPO过程中的股东地位，主要是基于证券市场监管的需要。以下对这个问题简单分析。
1、信托公司遭排斥的原因分析
证监会并没有给出官方的解释，因此，目前的分析多为理论界和实务界的分析推测。大致可以归纳为以下三个原因：
第一，代持关系混乱。我国信托登记制度整体确实，信托公司作为企业上市发起人，无法确认其代持关系，监管部门无从得知委托人身份，为了防止可能出现的隐形关联交易等损害证券市场投资者利益的情形，采取了要求清退信托股东的相关做法。
第二，实际控制人披露的问题。证监会对信托主席投资上市公司持怀疑态度，关键在于信托计划实际控制人的信息披露问题。一般情况下，信托计划的投资者一般是不向外公布的，但如果该信托计划投资的公司要上市，实际控制人信息则要求被披露。即便信托公司向证监会上报投资者的相关信息，但是由于信托基金的分散性，证监会想要核实信息的真实性，工作量巨大。且从目前的实务操作来看，信托公司的操作不规范，证监会对于信托公司提供的信息也不能直接采用。证监会没有时间、精力核实信托基金持有人的真实情况恐怕是证监会对信托投资上市公司不放心的原因。
第三，收益人变化导致监管失控。根据《公司法》的规定，公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定，发行人最近三年内实际控制人没有发生变更。证监会要求含信托股东的发行人，将信托计划所持有的股权转由信托计划的投资者直接持有，方能通过审核得以上市，也是因为担心信托投资计划受益人发生变化，从而形成一个上市公司股东层面之上的另类交易市场，失去对受益人的控制。这样做，也是为了防止实际控制人战略投资人对于法律法规中的锁定期、持续经营等要求的规避。
2、信托型私募股权基金被“枉杀”之辩
郭雳教授针对上述三个可能的原因，逐一提出了反驳意见，以下简单概括：
首先，信托登记制度并不必然导致委托人信息的法定强制披露。根据《信托法》的规定，信托型私募股权基金在设立之初，信托财产时委托人交付的资金集合，而货币是种类物而非特定物，并无进行财产登记与公示的必要，只有在信托型私募股权基金用于股权投资，信托财产方全部或部分地变为特定物，应办理信托登记。更进一步说，强制披露委托人信息的正确性，也不能依靠信托登记制度实现。
其次，实际控制人披露的问题对于信托型私募股权基金也不成立。信托型私募股权基金仍然是投资信托，信托设立时，委托人交付的是资金而非特定物，因此设立目的应理解为投资增值，而不含有对特定物的财产管理目的。根据《公司法》的规定，实际控制人是指能够通过各种方式实际支配公司行为的人，行为支配性是实际控制关系法律认定的关键。在信托型私募股权基金的控制人认定上，关键在于谁能支配投资信托的外部行为。根据银监会相关法规的规定，信托公司的运作是不受委托人和受益人干预的。对于信托型私募股权基金参股的拟上市公司，基金管理人独立自主地形式投资股份的股东权，处于对所持股权的直接支配和控制地位。上市公司的实际控制人披露问题，应该止步于信托公司本身，根本不必追及到信托型私募股权基金的基金份额持有人。
最后，受益人变化也不会对信托型私募股权基金的控制人产生影响。同前一点得分析，信托公司作为受控人控制着信托计划的投资及运作，委托人或受益人均不应认定为实际控制人，不存在利用母公司或控制人层面的操作，转移控制权、规避锁定期或持续经营要求的问题。更进一步说，受益人变化的问题不是信托独有的，即使是公司或是有限合伙也面临投资人变化的问题，实际控制人实现控制权转移或是规避锁定期等问题，不应成为否认信托型私募股权基金股东资格的理由。
结语
我国与2001年颁布了《信托法》后，有关监管部门先后修订和制定了《信托投资公司管理办法》、《信托投资公司资金托管管理暂行办法》用以规制信托制度的商业利用。与美国等信托制度相当成熟的国家比，我国无论是在信托基本理论的立法规制方面，还是在商业信托的市场角色方面，仍有相当大的差距。现行法中关于信托的定义和信托契约生效要件的规定与信托财产的独立性存在冲突，信托产品的难以沟通也极大制约了商事信托业的扩展[18]。如何在立法、监管层面完善信托制度，保障商事信托充分发挥其商业价值，是我们接下来要解决的核心问题。