李学成：指导性案例的法源意义与确认路径 | 集萃
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作者：李学成 ；单位：复旦大学法学院 ；篇幅限制，本文内容为原文节选，点击文末左下角阅读全文，谢谢！
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指导性案例的法源意义与确认路径
----以最高人民法院公布的私法性指导性案例为研究对象
李学成
摘 要
《最高人民法院关于案例指导工作的规定》确立了我国案例指导制度，由于《规定》相关内容的模糊性，产生了两个需要回答的问题，一是指导性案例与英美法系判例法是否存在相同的裁判逻辑与法律效力，进而指导性案例是否具有法源意义；二是指导性案例的功能是对法官自由裁量权的控制，还是应该重视从法解释学层面去理解。本文先以民法解释学为视角对最高人民法院公布的私法性指导性案例作以梳理和剖析，明确私法性指导性案例具有确认和发现法规则的功能和价值。然后从“法与法律区别”的自然法观视角，认为私法性指导性案例所确认和发现的法规则在我国当代具有私法法源意义。最后，从解释论和立法论两个方面，提出私法性指导性案例确认和发现的法规则的法源地位确认路径和具体建议。关键词 私法性指导性案例 法源意义 确认路径
一、问题的提出
《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）经最高人民法院审判委员会第1501次会议讨论通过，2010 年11月26 日正式公布实施。目前共公布六批二十六个指导性案例，涉及民商法、行政法与行政诉讼法、刑法等诸多领域。 《规定》目的就在于“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正” ，树立司法权威，实现社会公平正义。《规定》公布前后，司法界和理论界进行了广泛而深入的探讨。最高人民法院有关负责人撰文认为，案例指导制度有独特功能，区别于西方国家的判例制度，应立足于我国的政治架构、立法制度、法律传统和司法现状来认识，案例制度制度旨在统一法律适用标准，维护司法公正,提高司法效率,树立法律权威，丰富和发展法学理论,实现司法实践与理论研究的良性互动。 在司法实践中,针对法官自由裁量权行使缺乏合理引导和必要限制，建立健全案例指导制度,采用具体的案例形式作为模板和范例,指引法官在案例指导范围内有限度地行使自由裁量权,防止自由裁量权的滥用。 在理论界，刘士国先生较早提出进行审判制度改革、在最高人民法院设立判例委员会、编篡判例法律汇编等建议，以图建立我国的判例法制度。 陈兴良先生认为，“案例指导制度是具有我国特色的判例制度，它的建立使我国形成了法律——司法解释——案例指导规则这样一种多元的法律规则体系。” 有学者提出“中国法系”的概念，认为案例指导制度开创了不同于大陆法系成文法与英美法系判例法的第三种“中国法系”，即成文法+司法解释+指导性案例=中国法系。 王利明先生也认为，由最高人民法院确定并发布的指导性案例对全国法院审判、执行工作具有指导作用，有利于统一法律适用标准、简化法律适用过程、有效填补法律漏洞、规范法官裁判活动、强化裁判的说理论证。 地方法院中率先进行案例指导制度试验的河南省郑州市中原区人民法院负责人认为，“先例判决”不是法官造法,更不是法的渊源,但借鉴了英美判例法的合理成分，提高司法效率，规范法官的自由裁量权。 学界也有人对案例指导制度持批评态度，认为案例指导制度设立的动机是出于对立法的不信任和对法官的不信任，该制度兼具有“司法解释的补充”与“监督手段”的功能，尤其是对法官自由裁量权的控制，该制度在功能定位和指导机制等方面都富有鲜明的“中国特色”，与判例法制度没有关联。
上述观点其实都围绕着两个议题展开：一是案例指导制度与英美法系判例法是否存在相同的裁判逻辑与法律效力，进一步追问，指导性案例是否具有法源意义；二是指导性案例的功能是对法官自由裁量权的控制，还是应该重视从法解释学层面去理解。
指导性案例与判例法之关系值得研究。多数学者认为我国指导性案例与判例法没有瓜葛，根据在于我国成文法传统的立法现状与历史惯性 。我认为，对指导性案例不加区分式的与判例法进行对比，所得结论很难具有法理性说服力。最高人民法院迄今公布的二十六个指导性案例可以大体划分为私法性指导性案例与公法性制度案例，前者为民商法指导案例（包括第1、8、9、10、15、16、17、18、19、20、23、24号指导案例），后者为刑法、行政法、诉讼法等方面的指导性案例（包括第2、3、4、5、6、7、11、12、13、14、21、22、25、26号指导案例）。私法性指导案例与公法性指导案例实为私法与公法关系。现代社会虽然公私法有日益交融之趋势并在某些方面异常凸显（如劳动法、消费者权益保护法等），但两者基本区别仍然明显，即以平等关系为基础而规定私人间或私团体间相互关系的法律为私法，以权力服从关系为基础而规定国家或公共团体为其双方或一方主体的法律为公法。 私法奉行“法无禁止即自由”之理念，公法则固守“法无授权即禁止”之戒条。民事法官不得以法无明文规定而拒绝裁判，否则应当受到渎职处罚， 刑事法官则坚守“罪刑法定原则”，嫌犯若没有触犯刑事法律规定之罪就应当无罪释放，而不是要寻找法律之外的规则来衡量嫌犯的行为。故，私法性指导性案例与公法性指导性案例目的均在于对法律的解释，然而私法性指导性案例除对民事法律进行一般化的解释外，尚可对民事法律进行诸如体系、目的、历史、比较、当然、反对、扩张、限缩等解释以求探明民事法律之本来意义，存在法律漏洞时，私法性指导性案例还可通过类推解释、目的性限缩、目的性扩张等解释方法创设新规则来予以弥补，补漏型私法性指导性案例已与英美法系判例法之功能十分类似，难分伯仲。 与私法性指导性案例相比，公法性指导性案例在解释公法时显然受到“罪刑法定原则”、“法无授权即禁止”等戒条之束缚，公法性指导性案例仅能对公法进行一般化以及类型化解释，而无法进行补漏性规则找寻。认为指导性案例与判例法无瓜葛的定论，似乎十分草率。本文旨在探讨私法性指导性案例法源地位之可能性以及在此基础之上的确认路径，故所涉及指导性案例均为私法性指导性案例。
就第二个问题而言，实际上与前一个问题密切相关。参与《规定》制定的司法界有关人士撰文指出，案例指导制度目的在于维护司法公正和提升司法公信力，其实这里暗示了司法不公、司法欠缺公信力的潜台词，制定《规定》乃是对法官自由裁量权进行规范或者控制，避免所谓“同案不同判”，通过实现“同案同判”的司法效果来实现司法公正和提升司法公信力。 通过指导性案例确定的“裁判要点”或“判决理由”要求法官遇到类似性案例时“应当参照” ，真的可以达到“同案同判”的司法效果吗？其实，世上没有两片同样的树叶，司法实践中也无法遇到两个完全一样的案例，“同案同判”的真实意义在于类似案件的裁判不能差距过大，差距过大则违反司法公正和司法正义的要求。法官在裁判类似案件时的自由裁量权，不会因为指导性案例“应当参照”的效力而受到《规定》起草者们想象中的法官自由裁量权滥用的规制。法官需要对所裁判案件与某个指导性案例是否具有类似性作为判断，而类似性判断本身又是极具司法专业技术，即需要法官深谙司法推理技术之运用，而这一推理过程本身即具有主观性，主观性在类似性判断中不仅无法消灭，主观性的发现更是起着特殊作用。 另外，认定两个案件类似性的前提在于法官对于所要裁判案件的法律适用依据的理解，这属于法解释学的范畴，对法律的理解和解释方法的运用离不开法官的主观能动性。凭借法院系统上下以及法院内部监督强行贯彻指导性案例“应当参照”的约束力，有着浓厚的行政色彩， 以此来实现司法公正和提升司法公信力，恐难有成效。除了立法者与司法权力部门对法官司法职业理性的信任和尊重外，本文希望从法解释学层面对指导性案例的功能进行再认识，并为沟通指导性案例与私法法源的内在联系而发表看法。
基于进一步深入探讨这两个议题之目的，本文先以民法解释学为视角对最高人民法院公布的私法性指导性案例作以梳理和剖析，目的在于明确私法性指导性案例具有确认和发现法规则的功能和价值。然后从“法与法律区别”的自然法观视角，探讨私法性指导性案例所确认和发现的法规则在我国当代所应当具有的法源意义。最后，就私法性指导性案例所确认和发现的法规则的法源地位确认路径，从解释论和立法论两个方面提出建议。
二、私法性指导性案例的梳理和剖析----以民法解释学为视角
民法解释学，又称法学方法论、民法方法论或民法解释学，是以法律解释适用的技术为研究对象的学问，属于广义民法学的一部分，涉及狭义的民法解释、法律漏洞的补充以及不确定概念的价值补充和利益衡量等，是法官适用法律实现公平正义的必备知识。 法无解释不能适用，法律解释在法律逻辑推理中起着核心作用。法律逻辑推理一般为明确大前提即解决民事权利义务争议的关联规则，然后将属于客观的案件事实转化为以权利义务为要素的民事法律关系网络，作为小前提，最后运用形式逻辑三段论的方式将小前提置于大前提之下从而推论出案件的审理结果。在适用形式逻辑三段论进行推论的过程中，“找法”是关键。“找法”的结果无非有三种情形：一是有法律依据，从而进行确定法律规范意义内容的作业即狭义法律解释；二是没有找到法律依据时的法律漏洞补充；三是虽然找到法律依据，但过于抽象需要进行不确定法律概念及一般条款的价值补充。 第三种情形实际上仍是对法律的狭义解释，故“找法”过程中通常需要法官进行两项司法技术作业，即解释法律与补充法律。前者是在制定法存在模糊表达情况下的现有法律规则范围内的解释作业，后者则是“法官的法的续造，有时不仅在填补法律漏洞，毋宁在采纳乃至发展一些——在法律中至多只是隐约提及到的——新的法律思想，于此，司法裁判已超越法律原本的计划，而对之作或多或少的修正”。 进行解释法律与补充法律两项司法技术作业的目的在于什么？从司法角度看，着眼于案件处理结果符合公平正义的价值理念，司法应当实现“案结事了和化讼少讼无讼”的司法与社会效果 。从法解释学视角来看，这两项司法作业技术根本目标乃在于找“法”，即调整社会关系的应有规则。 从自然法视角来看，法官司法作业的技术水平取决于解释法律与补充法律的“合法性”。
下面，从民法解释学视角，对公布出来的典型私法性指导案例作简要分析 ：
指导性案例第1号“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”针对合同法第424条（居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同）的解释，仅属于文义解释，即居间人提供了服务，买受人利用该服务就应当支付报酬，买受人没有利用该服务就不应当支付报酬，买受人通过其他途径与出卖人进行交易的行为自然也不属于违约行为。该案例之所以成为指导性案例也许与民间俗称“跳单”的社会影响有关，符合“社会广泛关注”的条件。
指导性案例8号“林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案”针对公司法（2005年）第183条并结合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第1条进行了体系解释。司法解释对公司法第183条规定的“司法解散”判断标准模糊的问题作为类型化分解，均指向公司组织运行的严重不正常状态。该指导性案例确立了判断“公司经营管理是否发生严重困难”的裁判标准，即应当结合公司组织运行状态综合分析，公司虽处于盈利状态，但股东会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态，可以认定为公司经营管理发生严重困难。
指导性案例9号“上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案”运用了文义解释和体系解释。首先对公司法第20条和第184条进行文义解释，第20条规定了股东不得滥用股东有限责任损害债权人的义务，第184条规定有限责任公司股东是法定的、当然的公司解散后的清算义务人，并未规定除外情形，因此有限责任公司股东不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。然后将第184条与第20条结合进行体系解释，得出不履行法定清算义务的有限责任公司股东应当对受到损害的债权人承担损害赔偿责任，若不履行法定清算义务的股东为多人的话，则应承担连带责任。
指导案例10号“李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案”针对公司法第22条第2款进行了文义解释。第22条第2款明确了法院司法审查的范围即股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程，本案被告股东会解聘原告的会议召集程序、表决方式不违反法律、行政法规或者公司章程，同时决议内容也不违反公司章程，因此决议有效。该指导性案例确立了司法在公司自治上的裁判界限，有利于塑造和完善公司独立人格。本案虽在“裁判理由”处提及到公司自治这一公司法要义，遗憾的是除了对公司法第22条第进行文义解释外，并未进一步借该案之契机来阐明具体的公司自治原则，例如还应当结合公司法第1条和第5条运用多种解释方法（诸如文义解释、体系解释以及目的解释）阐明公司自治这一“隐形”的公司法基本原则。
指导案例15号“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”涉及关联公司人格混同、严重损害债权人利益的情形，法官运用类推适用法律漏洞补充方法， 将公司法尚未规定的关联公司人格混同严重损害债权人利益的法律责任类推适用公司法人人格否认的规定，即公司法第20条第3款（公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任），由各个关联公司对债权人承担连带责任。《公司法》第20条第3款规定公司法人人格否认制度需要具备三个构成要件：股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的客观事实（股东人格与公司人格混同即为典型）、严重损害债权人利益、因果关系。而关联公司人格混同并严重损害债权人利益的法律责任也需要具备三个构成要件：关联公司有人格混同的事实（本案中三个公司在人员、业务、财务方面相互混同）、严重损害债权人利益、因果关系。虽然我国公司法及相关司法解释尚未对关联公司人格混同严重损害债权人利益的法律责任明确规定，但公司法第20条第3款规定的公司法人人格否认制度与之最为类似，应类推适用之。类推适用法律漏洞补充方法的适用，说明公司法在关联公司人格混同及其法律责任方面存有漏洞。该指导性案例实质上确立新的法律规则。
指导案例16号“中海发展股份有限公司货轮公司申请设立海事赔偿责任限制基金案”，分别涉及对海事诉讼特别程序法第106条第2款、101条第1款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第83条、海商法第204条、207条文义解释、体系解释和对海商法第210条第2款的文义解释和限缩解释。其中海商法第210条第2款所谓“从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶”，文义过于宽泛，此处“船舶”应当理解为发生海事事故航次正在从事中华人民共和国港口之间运输的船舶。
指导案例17号“张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案”，分别涉及对消费者权益保护法（1993年）第2条（消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护）中“生活消费”的文义解释、目的解释以及第49条（经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿 其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。）的文义解释。通过解释认为，购买家用汽车属于生活消费，原告符合消费者权益保护法上的消费者。被告没有证据证明履行了关于汽车瑕疵告知义务，已构成欺诈。
指导案例18号“中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案”涉及对劳动合同法第40条第2项（劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的）中“劳动者不能胜任工作”的文义解释和目的解释。认为，劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”。
指导案例19号“赵春明等诉烟台市福山区汽车运输公司卫德平等机动车交通事故责任纠纷案”对侵权责任法第8条（二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任）进行文义解释、体系解释并对道路交通安全法第16条第4项（使用其他机动车的登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志）进行文义解释。该指导性案例对侵权责任法第8条关于共同侵权规定的解释，实际上认为包括了无意思联络数人侵权直接结合的情形，即《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款，故，两车相撞后双方责任人均对一方客车内受害人承担连带责任。该指导性案例还涉及对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第一款雇主责任的文义解释，认为雇主应当对雇员故意或重大过失行为导致他人损害，承担连带责任。
指导案例20号“深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案”对专利法（2000年修改）第11条、第13条和第62条进行文义解释、体系解释、目的解释和当然解释。该指导性案例指出，专利法（2000年修改）第13条并未规定发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明属于侵权行为，仅为此一期间使用该发明应当支付使用费的法律依据，将第13条与第11条、62条结合起来进行体系解释与目的解释，得出发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明不属于侵权行为，然后运用当然解释 的方法得出，其后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为，即使未经专利权人许可，也应当得到允许。
指导案例23号“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”对消费者权益保护法（2009年）第2条、食品安全法第3条、28条第（8）项、第96条进行文义解释、体系解释和目的解释。通过解释，认为只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要而不是为了生产经营或职业需要的，就应当认定为消费者。食品销售者有保证食品安全的法定义务。食品销售者明知食品不符合食品安全标准仍然销售的，消费者有权要求销售者支付价款十倍的赔偿金，法律并未限定消费者的主观动机。
指导案例24号“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”对侵权责任法第26条和第76条第1款第2项的“过错”进行文义解释、体系解释和目的解释。认为侵权责任法第26条中被侵权人的“过错”是对损害发生的过错，只有对损害发生有原因力的过错，才是适用第26条的前提。而本案中受害人对损害的发生没有过错，受害人本身体质方面的因素不属于此处的“过错”。《道路交通法》76条第1款第2项中的“过错”应当与侵权责任法第26条中的“过错”作同一理解以保持法律理解的统一。
上述对于私法性指导性案例的民法解释学简要分析，笔者认为：
其一，上述私法性指导性案例还不能说具有典型性。以上案例惯常使用的解释方法主要为文义解释、体系解释以及目的解释，缺少其他解释方法（如，扩张解释、法意解释、合宪性解释、比较法解释、社会学解释等）的运用。当然，运用基本的解释方法能够解决问题的话，也就没有必要再运用其他解释方法。也从另一个层面反映了公布出的私法性指导性案例在（狭义）民法解释方法运用的空间维度上还不够充分，补漏型指导案例较少（第15号指导性案例是个例外），期待更具典型意义的指导性案例问世。
其二，指导性案例真正目的在于通过民法解释学的方法论将私法性指导性案例“指导”裁判价值与功能（即对法律解释和补漏方面）全面落实，从而实现个案公正，进而有助于提升整个司法公信力。法官通过学习私法性指导性案例，将所裁判案件的法律事实与指导性案例反映的法律事实作以对比，若具有类似性，应当根据指导性案例中所采纳的法律依据作出类似裁判；若认为不具有类似性，则不参照，但应当作出不参照相应指导性案例的说明。提升司法公信力与维护司法公正是指导性案例正确解释法律和补充法律的社会效果。由于目前公布的指导性案例还较少，不可过于夸大其功能。
三、私法性指导性案例的法源意义---以自然法观为视角
（一）指导性案例的效力及其本质透析
指导性案例对于司法实践中国法官裁判案件具有怎样的影响，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》给出了看似明确的结论，即各级人民法院审判类似案例时应当参照。 学界关于指导性案例的效力有不同看法，最高人民法院有关负责人撰文认为，指导性案件的效力有两种观点，即事实上拘束力说与司法解释说，认为事实上拘束力说符合我国宪政制度。 王利明先生认为，指导性案例的效力有三种学说，即说理功能说、参照功能说和指导功能说，并赞同参照功能说。 我认为，事实上拘束力说与指导功能说相似，均认为指导性案例对于法官裁判类似案件具有指导效力，法官若不参照指导性案例裁判案件，二审法院有权予以撤销或改判。说理和参照的功能显然被包含在指导功能之中。至于指导性案例与司法解释之间的关系，关系较为暧昧，两者均体现了最高人民法院对于法律的理解（包括狭义上的解释与法律漏洞的填补）；但区别在于两者形式以及能否作为裁判依据，司法解释有固定形式并可以作为裁判依据 ，指导性案例不具有司法解释的形式， 通说指导性案例本身不能作为裁判的法律依据。 因此，指导性案例效力“事实上拘束力说”似乎更受欢迎。
事实上拘束力说的本质在于对我国是成文法系国家的机械理解。这种机械性的理解往往根据我国宪法来自我求证以及古老的“三权分立”思想对我国政制上的无形束缚。事实上拘束力说认为，指导性案例本身不能作为法官裁判类似案件的裁判依据，因为我国宪法有明确规定 以及诉讼法上的“以事实为依据，以法律为准绳”司法指导原则， 都要求法官裁判案件必须遵守法律，要有明确的判案依据。法官对司法解释的依赖就体现了对我国成文法传统的机械理解。司法实践中，法官总要为案件找到明确规定，而我国法律又较为原则不够具体，故，司法解释大量涌现并成为法官判案的主要规则来源库。法官基于各种因素的制约（包括所谓的成文法传统、法院内部的考核、上一级法院的审判监督以及自身解释法律能力等），不敢或无力采用成文法之外的规则作为裁判依据，例如，民间广泛存在的习惯法和上级法院公布的与所裁判案件具有类似性的典型案例，适用法理或学说裁判案件对我国法官来说几乎是不可想象的。另外，我国虽然不是“三权分立”体制国家，但实践中却遵循着类似做法，法院被认为是典型司法机关，法院应当严格依照法律裁判案件，严禁法（律）外裁判。
其实，大陆法系与英美法系的区别不在于成文法还是判例法，而在于谁是第一法源。 在确立了第一法源之后，应当客观存在其他补充性法源。我国虽然为成文法系国家，成文法即制定法当然为第一法源，而判例法等其他法源则是成文法的必要补充，英美法系道理相同。 单一的成文法或判例法都不符合两大法系的历史与现实。在私法领域，民事政策 、不违反善良风俗的民事习惯 以及建国初最高人民法院发布的典型案例 等，都曾作为民事案件的裁判依据。私法领域中坚持成文法唯一法源地位，既不符合历史，也是行不通的。必须正视在成文法律之外还存在着作为裁判依据的法规则，或者说，必须明确一个法哲学上的议题，即法律不等于法。
（二）私法性指导性案例与背后的法
最高人民法院公布的私法性指导性案例都具有一定的特殊性， 往往直接适用有关法律并不能得出满意结论。法无解释不能适用，发现并阐明成文法“背后的法”是民法解释学的存在意义。通过上述指导性案例的民法解释学分析可知，虽然案件最终以某个或某几个法律条文为裁判依据，但实际上谁也不能否认存在一个客观事实，即真正成为解决案件的法律依据恰恰是对于某个或某些法条经过法解释之后形成的规则，这种规则并没有被制定法明确规定，它或它们隐藏在法条背后，有的通过简单的法解释方法便能发现，而有的则需要动用更多或更广泛的法解释方法去找寻。例如，指导性案例8号发现并确认了“公司经营管理是否发生严重困难陷入僵局的判断，应当从公司组织机构的运行状态方面考察而非公司营利状态”的法规则。指导性案例9号发现了“不履行清算义务的有限责任公司股东对于因此给公司债权人造成的损害，负有损害赔偿责任”的法规则。指导案例15号发现并确认了“关联公司人格混同、严重损害债权人利益时，关联公司之间对对外债务负连带责任”的法规则；指导案例20号确认并发现“发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明不属于侵权行为，其后续的使用、许诺销售、销售该产品的亦不属于侵权行为”的专利权纠纷规则；指导性案例23号发现并确认了“消费者为了生活消费，即使明知食品有质量缺陷而购买的，消费者仍然有权要求生产者、销售者承担相应的法律责任”这一保护消费者合法权益的规则；指导性案例24号确认并发现了“受害人本身体质方面的因素不属于损害发生或扩大的‘过错’”这一交通事故侵权纠纷规则，等等。 较为极端的现象则是，通过各种民法解释学的解释方法仍然无法寻找到合适的裁判规则，此即说明存在法律漏洞。法律漏洞是立法的不圆满状态，这种不圆满状态阻碍了法律正常适用从而解决纠纷的努力。民事法官不得以法律无明文规定而拒绝裁判，否则应当被追诉。 补充法律漏洞方法在民法解释学中主要有类推解释、目的性扩张、目的性限缩、一般条款等，通过采取相应的补漏方法得出解决案件的规则即为裁判依据，当然法官应当在裁判文书中作出详尽的、有说服力的阐释。例如，指导案例15号“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”涉及关联公司人格混同、严重损害债权人利益的责任问题，我国公司法并未就此作出规定，只有与之类似的公司法人人格否认制度，该指导性案例的法律依据是民法通则第4条、公司法第3条第1款和第20条第3款。司法实践中遇到关联公司人格混同严重损害债权人利益的案件，就应当参照指导性案例15号的做法，适用相应的法律依据予以裁判并就“类似性”作有说服力的说明。
最高人民法院公布的指导性案例也一再向我们发出令人回味的讯号，成文法本身无法事无巨细地提供多样化现实生活的规则资源，“为生活立法”！这六批指导性案例既说明成文法不可否认的客观局限性，也以最高司机机关名义确立了上述诸多权威的事实上存在的法规则。这些发现并确认的法规则即成文法“背后的法”，它们来源于成文法“背后”并反映了真实的生活法则。
事实上，在最高人民法院公布指导性案例之前，许多充满现实关怀和生命力的法规则就已通过《最高人民法院公报》以及地方高级法院公布的典型案例得到了发现和不具有法律效力、但具有司法指导意义的确认。成文法局限性之克服需要成文法“背后的法”。绝对化地认为我国“成文法”传统 既不符合历史事实 ，也与客观现实有违。
（三）私法性指导性案例的法源意义---以“法与法律区别”的自然法观为视角
通过上文分析，我们发现，指导性案例所确认和发现的法规则并未明确规定在成文法之中，而是“游离”在成文法之外，是成文法“背后的法”，需要法官运用民法解释学的方法去发现和确认。然而通过指导性案例的效力分析可知，指导性案例所发现并确认的法规则并没有成为类似案件的法依据，仅仅是法官裁判类似案件的说理工具，原因根源于对我国成文法传统的机械理解，即坚持成文法唯一法源的“法治论”。在无法律明确规定之时，能否以其他社会中存在的合理规范来作为裁判案件之法依据？这个问题涉及我国民法的“法源”问题，从法哲学层面则碰触到了一个十分敏感而又耐人回味的话题，即“法”是什么？这是一个法学领域永恒的主题！倘若指导性案例所发现的“规则”也可作为法官裁判案件的依据，则意味着此“规则”亦可称为我国民法之“法源”。在成文法盛行的当代中国，在“以事实为依据，以法律为准绳”已成为“司法公理”的今天，这一认识显然会遭遇到阻力。然而只要还承认法律存在难以避免的自身局限性，只要还赞同纳粹德国时期法律的反人类的恶法属性，那么探讨法律之外还有“法”的存在，便具有自然法观意义上的价值。
笔者简要就“法”与法律的关系作些探讨。
纵观古今中外法律思想，“法”与法律关系大体存在自然法与实证法之争。两者不同之处在于法律之外是否有法。自然法观认为，法律之外有更高层次的法规则存在，立法和适用法律都不能违背法。实证法观认为，法律之外没有法，法律是至高无上的，即使恶法，也必须执行。 自然法观是“恶法非法”，实证法观则是“恶法亦法”，显然两种法哲学关于衡量或者评价法律合法性问题，有着不同的回答。由于实证法不承认法律之外还有“法”的存在，法律不存在善恶之分，谈论衡量或评价法律合法性标准此一问题实为伪命题。自然法观学者关于什么是法，则存在较大的争议。例如，古希腊先哲们认为法乃善良公正之术（塞尔苏斯语），“法律也有好坏，或者合乎正义，或者不合乎正义”， 即法是关于正义的学问。斯多葛学派认为自然法代表着宇宙和人类的规律，中世纪神学家托马斯•阿奎那认为，法是神的智慧所抱有的理想，格劳秀斯认为法是正当理性的命令，黑格尔认为法就是作为理念的自由。 近世启蒙思想家孟德斯鸠认为，“从最广泛的意义上说，法是由事物的性质产生来的必然关系”。 卢梭则认为，法是公意的行为，结合了意志的普遍性和对象的普遍性，即违反公意的法律自然就是恶法。 二十世纪初，经过了两次世界大战的惨痛教训，新的自然法理论得以产生即“自然法的复兴”，关于什么是自然法则众说纷纭，把自然法归结为权利、道德、尊严或者社会制度的公正，等等。
从“法”与法律这两个词的用法来看，也存在明显区别。例如，在罗马法中是ius和lex,在英语中是(the)law和law、laws,在德语中是Recht和Gesetz,在法语中是droi和loi，在意大利语中是diritto和legge。日本当代民法学家星夜英一教授认为，所谓的“法律”，就是有权限的立法机关制定的成文法，就是严格意义上的法律，或者是按照其意义的，以及具有和法律同等效力的。所谓“法”，无论从其广度、深度来说，还是观其纵横，则意味更广且深。“法”即是存在于社会各个方面的社会规范、是区别于道德习俗的“法的”规范。与“法律”的关系，从横向面来说是判例，从纵向面来说是“活的法律”或自然法。 将“法”作为存在于社会各个方面的社会规范来认识，虽说区别了“法”与法律，但社会规范仍然有“善”、“恶”之分，而“法”本身为“良法”，法治应当为良法之治，良法存在合道德性与合理性。 因此，有必要从更广阔地哲学层面进行研究。
马克思关于“法”与法律关系的认识，值得我们高度关注。马克思认为，“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时，才成为真正的法律”。 在马克思看来，“法”是自由的无意识的自然规律，符合自然规律的法律才是“法”，不符合自然规律的法律则是“恶法”，恶法非法。马克思在《<政治经济学批判>序言》（1858）中说：“我的研究得出这样一个结果，法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身去理解，也不能从所谓的人类精神的一般发展来理解，相反，他们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和，黑格尔按照18世纪英国人和法国人的先例，称为‘市民社会’，而对于市民社会的解剖应该到政治经济学中去寻找。”而市民社会，马克思认为，“在过去一切历史阶段上受生产力制约同时又制约生产力的交往形式就是市民社会。”“这个市民社会是全部历史的真正法源地和舞台，可以看出过去那种轻视现实关系而局限于言过其实的历史事件的历史观何等荒谬。”“市民社会包括各个人在生产力发展的一定阶段上的一种物质交往。” 可以发现，马克思将“法”与受生产力制约又制约生产力的客观存在的“市民社会”联系起来，“法”是在市民社会中自由的无意识的自然规律，也应当包括市民社会发展规律。刘士国先生在深入研究马克思主义法学文献的基础上发现了马克思主义自然法观，在其著作《科学的自然法观与民法解释》中对法与法律关系又作了进一步的发展，即“法律是法发展到一定阶段的产物，法是衡量法律合法性的标准，在法律与事实对接调试中进一步发现法，法的探索是一项艰巨的工作”。
从上述自然法观思想出发，破除法律作为唯一法源狭隘的认识，有助于我们理解指私法性导性案例的法源意义。就私法性指导性案例而言，在被最高人民法院公布后，私法性指导性案例中被发现的法规则，应当具有私法法源的意义；或者说，私法性指导性案例中所发现并确认的法规则，具有被法官针对类似案件援引并作为裁判依据的资格。具体理由如下：
其一，私法性指导性案例所确认并发现的“法规则”仅为补充性法源，不会撼动成文私法的第一性法源地位。我国自古就有“例以辅律”的判例法传统，中国传统法律文化既非单一的成文法传统，也非单一的判例法传统，而是形成了成文法与判例法混合的法律类型。 有学者通过考证指出，“春秋战国以前,中国的法律以判例为主要存在形式。春秋战国以后,形成了以法典为主,判例为辅,多种形式并存的法律体系并长期保持”。 判例法传统的特色，如，汉代的“春秋决狱”、“决事比”,宋代的“编例”活动，明清时期的“律例并存”,北洋政府时期的“先例”等。清末变法修律后，我国深受大陆法系成文法传统的深刻影响，成文法的至上权威阻碍了我国自古以来形成的判例法传统的自然发展，这种影响的负面效应值得思考。 现代社会，两大法系日益融合，单靠成文法或判例法都无法适应多样的社会实践。因此，成为法与判例法相互配合、取长补短共同合力应对，已成为两大法系的鲜明特色。如，英美法系向来基于“遵循先例”的判例法传统，但近现代以来，英美等国制定法大幅度增加，尤其是国会或议会的授权立法与日俱增，据统计，美国纽约州、加利福尼亚州的制定法比任何一个大陆法系国家的制定法都还多。 大陆法系法国、德国和日本等国家，判例在成文法传统的形式之下发挥着事实上的对类似案件的拘束力，尤其是各国宪法法院或最高法院的判例。 两大法系法源日益融合的发展趋势是我国私法法源体系改革的时代背景，英美法系作为第一法源的判例法显然不能照搬进我国，我国不具备英美法系作为第一法源的判例法的形成条件，如，特定的历史传统、长久以来法官裁判案件的习惯养成以及判例的汇编、公布等制度性机制。因此，在坚持成文法作为第一法源的同时，丰富我国私法法源结构，重新发掘我国历史上固有的判例法制度并借鉴两大法系判例制度的有益因素，形成我国特色的判例法制度。
其二，私法性指导性案例所确认并发现的“法规则”作为补充性法源，具有同司法解释类似的裁判功能并富有灵活性，有利于实现个案公正。经最高人民法院审核并公布的指导性案例与各地高级人民法院公布的典型案例相比，数量有限，经过层层审核并经最高人民法院审判委员会讨论决定公布进而形成指导性案例。指导性案例是对法律适用问题最具权威的阐释，是对具体司法实践最为正确的把握。 指导性案例体现了最高人民法院关于相关法律适用问题的权威解释以及法律适用中出现的法律漏洞的补充解释，类似于最高人民法院发布的司法解释，都在于如何具体适用法律而提出权威解释，这种权威解释具有被法官作为裁判依据的功能。不同之处在于两者针对的对象，司法解释虽然最初来自于对特定案件如何具体适用法律的解释，一旦以抽象的类似于成文法的形式发布后，就具有普遍的法律拘束力，而非针对个案；指导性案例则完全针对个案而形成裁判要旨，裁判要旨又可以通过所列案件法律事实、裁判理由等得以印证和说明，法官通过个案的裁判要旨形成针对类似案件的裁判趋同，从而实现“同案同判”的司法公正。另外，私法性指导性案例所确认并发现的“法规则”作为补充性法源，体现了司法本性，即“鲜活的”、多变的司法实践，既需要具有普遍法律约束力的成文法作为裁判依据，又需要针对特殊情形（法律含糊不清、法律漏洞等）的有法律拘束力的法规则，从而实现普遍性与特殊性的有机结合。
其三，从发展的眼光来看，最高人民法院发布的指导性案例具有成为补充性法源的可能性。目前，指导性案例中所确认的裁判规则显然不能成为法官裁判类似案件的裁判依据，根据《关于编写报送指导性案例体例的意见》，所有公布的指导性案例必须要有“相关法条”作为组成部分，可见，最高人民法院给指导性案例的定位仅仅为适用法律的说理性参考依据。从发展的眼光看，指导性案例演变为补充性私法法源极具可能性。首先，虽然《规定》确定了指导性案例的效力为“应当参照”，显然“参照”的内容是指导性案例所确认和发现的规则，而非指导性案例的组成部分“相关法条”。指导性案例所发现和确认的法规则与“有关法条”相比，前者为法官裁判类似案件的实质法依据，后者仅在形式上维护了机械性理解的成文法传统。其次，指导性案例所确认和发现的法规则作为补充性法源并非没有“先例”，最高人民法院发布的司法解释便是例证。司法解释是在立法过于原则、抽象以及存在大量立法空白的情形下，法官又必须应对复杂多变的司法实践，实属“迫于无奈之举”。很多司法解释不仅对如何适用法律作了具体化解释和说明，同时还针对立法空白作了明显具有立法性质的司法解释 。这些年来的司法实践证明，司法解释的确发挥了积极的作用，尤其是在我国改革开放和由计划经济转为市场经济的过渡时期，尽管也存在考虑不周、有些欠缺调查研究等弊病。通过立法机关所颁布的法律解决司法实践中所有问题，显然是立法神话。司法解释将会在未来发挥更为积极地解释和补充立法的功能，尽管也需要不断改革。 指导性案例完全可以逐步被改造成为与司法解释类似的案例解释，从而成为与司法解释相似地、被法官针对类似案件进行裁判援引的法依据。
四、私法性指导性案例法源地位的确认路径----“解释论”和“立法论”的双重视角
（一）私法性指导性案例法源地位的解释论
1.“解释论”的可能性和方式
本文所谓的“私法性指导性案例法源地位的解释论”是指，在《最高人民法院关于案例指导工作的规定》相关文义“射程”的范围之内，由颁布者对《规定》作出进一步如何适用的解释。私法性指导性案例的“解释论”目的在于通过最高人民法院对《规定》相关内容（尤其是指导性案例的效力）的进一步解释，明确私法性指导性案例针对法律模糊或法律漏洞所确认和发现的规则具有作为裁判依据的法源地位。
《规定》本身仅为案例指导制度的原则性规定，这是对私法性指导性案例法源地位“解释论”的基础。《规定》第7条（最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照），在学界有不同看法，主要有事实上拘束力说、司法解释说等。 最高人民法院案例指导工作办公室编写的《最高人民法院指导性案例参照与适用》一书中谈及指导性案例的效力时，也指出有学者认为指导性案例具有司法解释的效力可以被作为裁判依据援引，但未对此作进一步批判。 目前，最高人民法院并没有对《规定》第7条作出正式解释，只有最高人民法院某些负责人的解释和学者们的各家之言。可以试想，《规定》第7条中的“应当参照”之所以有模棱两可之意，说明在最高人民法院内部对指导性案例效力本身就存在争议，既想通过指导性案例明确法律规定的模糊性和弥补法律漏洞，实现“同案同判”并提升司法公信力，又担心被指责为“法官造法”并与司法机关地位不相称。无论如何，《规定》第7条的模糊性需要进一步明确，这为私法性指导性案例法源地位的确立奠定了基础。最高人民法院可以通过惯常使用的方式即实施细则或补充性规定等，对包括第7条在内的相关内容进行细化。
2.“解释论”的内容和理由
我认为，最高人民法院对《规定》第7条关于指导性案例效力的解释，宜将“应当参照”解释成为“应当遵照适用裁判要点”。这样解释的理由如下：
其一，从解释权限上来看，《规定》解释权属于最高人民法院。《规定》是最高人民法院为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正，根据《人民法院组织法》等法律规定，开展案例指导工作并落实《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》的司法政策性文件。 最高人民法院依照《人民法院组织法》等法律制定的关于案例指导制度的政策性文件，《规定》并不涉及自然人、法人或者其他主体权利和义务分配以及相应责任归属，仅为依法指导法院系统裁判案件的司法政策，故，《规定》解释权自然属于最高人民法院。另外，指导性案例的效力与司法解释类似，司法解释本身的解释权归属于制定者即最高人民法院。因此，指导性案例的解释权也应当毫无疑问归属于最高人民法院。
其二，从解释对象上来看，《规定》第7条“应当参照”本身具有很大解释空间。首先应当进行文义解释，“应当”意味着“必须”，法官裁判与指导性案例有类似性的案件时，必须根据《规定》精神贯彻案例指导制度，这是法院系统内部司法政策性文件施予法官裁判时的义务，违反《规定》的法官将会面临本院内部绩效考核的不利影响，若属于裁判错误，也会面临上一级法院审判监督程序的制约。“参照”意味着法官在没有充分且正当理由时，对于同类案件应当参照指导性案例作出裁判。 我认为，“参照”含义多样，可以认为是“参考”，亦可认为是“遵照”。结合“应当”的表述，“参照”显然不能理解为“参考”，因为“应当参考”违反逻辑，于理不通；将“参照”理解为“遵照”并与“应当”结合起来，“应当遵照”体现了最高人民法院制定《规定》的意图，即统一司法适用和维护司法公正。对“应当参照”的文义解释说明，由于语词的不准确性，最高人民法院完全可以作出进一步解释。其次，从目的解释来看，“应当”意味着“必须”，这本身就反映了最高人民法院制定《规定》的目的，无需赘言；“参照”则有从目的解释方面进一步阐明最高人民法院意图的余地。上文亦指出，指导性案例与司法解释关系类似，最高人民法院可以按照司法解释作为裁判依据的功能解释“参照”为“遵照适用裁判要点”。因此，指导性案例效力“应当参照”，完全可以解释成为“应当遵照适用（指导性案例中的）裁判要点”。从而实现指导性案例具有“法律上拘束力”， 而不仅仅具有“事实上拘束力”。
其三，从解释目的来看，指导性案例作为案例型司法解释，实质为具有中国特色的判例法。首先，最高人民法院解释之后的指导性案例与司法解释将具有同样的法律效力，都可以作为法官裁判案件的法依据。不同之处在于，前者是最高人民法院针对某种类型的案例所作的具有法拘束力的司法解释，后者则是类似于成文法而针对一般情形所作出的抽象的司法解释。今后，我国司法解释将具有体系性，包括一般司法解释（即原有的司法解释）和案例型司法解释（即指导性案例）。其次，案例型司法解释的指导性案例是具有中国特色的判例法。在我国，成文法为第一法源，区别于判例法作为第一法源的英美法系国家；但同为判例法都应当奉行“遵循先例原则”，英美法系的判例法是遵循具有法律约束力的上级法院的相同判决，作为我国特色的判例法则是在成文法为第一法源的基础之上，法官对具有与最高人民法院公布的指导性案例具有类似性案件，应当遵照指导性案例中的裁判要点并作为裁判依据。再次，从数量上看，英美法系的判例数量庞大，体系复杂，不宜掌握；我国特色的判例法，数量可控，仅限于最高人民法院审核并公布的，其他法院无公布指导性案例的资格，有利于法官系统性学习并遵照，有利于法律适用的统一。
需要注意的是，案例指导制度的推行，除了最高人民法院对《规定》进行作为案例型司法解释的官方理解外，还需要其他一系列相关制度的配套实施。如，系统性学习指导性案例的法官培训制度、案件法律事实类似性认定标准的培训制度、强化说理的裁判文书制作制度、指导性案例内外部发现制度、指导性案例的审核、公示和编纂制度、指导性案例的清理或撤销制度等。
（二）私法性指导性案例法源地位的“立法论”
1.“立法论”及其意图
本文所谓“私法性指导性案例法源地位的立法论”，指通过对案例指导制度的改革并以立法方式确认具有补漏功能的指导性案例所发现之法规则的补充法源地位。
“立法论”显然不同于“解释论”。“解释论”是在案例指导制度的政策性依据即《规定》层面进行的进一步合理解释，目的在于明确私法性指导性案例针对法律模糊或法律漏洞所确认和发现的法规则具有作为裁判依据的法源地位，“解释论”立足于我国既存的、客观运行的司法解释体制并认为可将指导性案例作为案例型司法解释纳入司法解释体系之中，从而形成案例型司法解释与一般性司法解释的体系。“立法论”则是要从立法方面考虑目前乃至今后指导性案例发现规则之性质及其制度发展趋势、“依法治国”方略所要求的“法”体系完善，从而建立“法”的类型完备、适用科学的法源体系，为实现司法正义奠定立法基础。
2.《民法典》学者草案建议稿相关规定简评
私法性指导性案例补充性法源地位的确立，只有从民事基本法层面上才能得以有效建构。民事基本法对私法性指导性案例的建构将会对整个私法（即民商法）起到基础性的、指导性的法律适用辐射作用。我国民事基本法目前只有民法通则，但民法学界翘首企盼的民法典已经指日可待。民法典“总则篇”中应当对民事法适用问题即私法法源体系及其适用顺序作出原则性规定。
两部学者建议稿均对此议题作出明确规定，内容大体相当，以社科院建议稿为例，笔者结合指导性案例的法源问题试作以下分析：
梁慧星先生作为课题负责人的中国民法典草案建议稿（以下简称社科院建议稿）第9条规定了“法律适用”，该条分为两款，第一款：民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定；本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。第二款：前款所称习惯，以不违背公共秩序和善良风俗的为限。 社科院建议稿规定的民事关系法源体系及其适用顺序为：民事特别法、民法典、不违背公共秩序和善良风俗的习惯、公认的法理。从我国相关司法政策性文件和司法实践来看，民事司法解释应当包含在了民事特别法、民法典当中，司法解释作为具体应用法律的“准成文法”，可以被法官裁判援引。 从上述法源体系可知，包括民事特别法和民法典在内的民事法律都没有相应规定时，可以适用不违背公序良俗的习惯即习惯法，习惯法没有规定，只能适用公认的法理。在适用公认法理之前，可否适用补漏型指导性案例所确认和发现的法规则？从第9条规定来看，似乎找不到肯定的结论。
社科院建议稿关于“法律适用”的规定，特点在于承认“法与法律”的区别，即民法法源在民事法律之外，还应当有其他法源。存在的不足也在于对“法与法律”的区别，承认得不够彻底。最高人民法院将会发布更多的指导性案例，其中补漏型指导性案例所确认和发现的法规则，也应当是“法”的体现，它比公认的法理更具体且具有对某一类法律纠纷鲜明的针对性，随着指导性案例的不断增多，被发现的“法”将会由于补漏型指导性案例汇编而成体系。应当考虑赋予补漏型私法性指导性案例所确认和发现的法规则具有民法补充性法源的地位和资格。
3.“立法论”的内容及其特点
我认为，应当区分不同类型的私法性指导性案例。私法性指导性案例中适用（狭义）民法解释学所确认和发现的法规则，可以归入司法解释范畴，因为这属于“具体应用法律的问题”，不应存在异议；补漏型私法性指导性案例中所确认和发现的法规则，不宜归入司法解释范畴。 补漏型私法性指导性案例中所确认和发现的法规则，经过最高人民法院审核并公布，可以作为成文法律和习惯法之后的民法法源。这样便形成一个有机联系的民法法源体系，即成文民事法律、习惯法、补漏型指导性案例（实质是补漏型指导性案例所确认和发现的法规则）、法理。无论从形式层面还是实质层面，作为补充性民法法源的补漏型指导性案例将成为中国特色的判例法。
这样做的好处在于：一是从“法与法律区别”的自然法观视角来看，补漏型指导性案例所确认和发现的法规则是成文私法和习惯法之外的“法”规则，这种法规则没有被成文私法和习惯法所规范和确认，构成法律漏洞，而补漏型指导案例发现并确认了填补法律漏洞的法规则，加之补漏型指导案例仅限于最高人民法院审核并公布，其正确性、合理性以及合法性将有可靠保障。二是从两大法系法源日益融合的趋势来看，英美等国在坚持判例法为第一法源的基础上，为弥补判例法之不足而大量制定成文法，法德日等国在坚持成文法为第一法源的基础上，日益重视判例作用、甚至某些判例已经具有了“法”的意义。 我国民法法源体系应当具有发展性并反映两大法系法源不断扩大之发展趋势。三是从我国自古以来具有的判例法传统来看，补漏型指导性案例作为我国特色的判例法，既承接历史，又反映了我国司法实践裁判中法规则欠缺的现实。（未完）
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