据中国网信网消息，中央网络安全和信息化委员会办公室秘书局、工业和信息化部办公厅、公安部办公厅、国家市场监督管理总局办公厅发布《关于开展“清朗·网络平台算法典型问题治理”专项行动的通知》，内容如下：各省、自治区、直辖市党委网信办、通信管理局、公安厅（局）、市场监管局（厅、委），新疆生产建设兵团党委网信办、公安局、市场监管局：《关于加强互联网信息服务算法综合治理的指导意见》（以下简称《指导意见》）《互联网信息服务算法推荐管理规定》等政策文件印发以来，各部门各地区加强组织推进，网站平台积极落实有关管理要求，算法应用生态日益规范，但仍存在一些需要持续加强治理的典型问题。为进一步深化互联网信息服务算法综合治理，现决定自即日起至2025年2月14日开展“清朗·网络平台算法典型问题治理”专项行动。有关工作方案如下：一、主要任务聚焦网民关切，重点整治同质化推送营造“信息茧房”、违规操纵干预榜单炒作热点、盲目追求利益侵害新就业形态劳动者权益、利用算法实施大数据“杀熟”、算法向上向善服务缺失侵害用户合法权益等重点问题，督促企业深入对照自查整改，进一步提升算法安全能力。1.深入整治“信息茧房”、诱导沉迷问题。构建“信息茧房”防范机制，提升推送内容多样性丰富性。严禁推送高度同质化内容诱导用户沉迷。不得强制要求用户选择兴趣标签，不得将违法和不良信息记入用户标签并据以推送信息，不得超范围收集用户个人信息用于内容推送。规范设置“不感兴趣”等负反馈功能。2.提升榜单透明度打击操纵榜单行为。全面公示热搜榜单算法原理，提升榜单透明度和可解释性。完善榜单日志留存，提高榜单算法原理可验证性。健全水军刷榜、水军账号等违规行为、账号检测识别技术手段，严管不法分子恶意利用榜单排序规则操纵榜单、炒作热点行为。3.防范盲目追求利益侵害新就业形态劳动者权益。严防一味压缩配送时间导致配送超时率、交通违章率、事故发生率上升等问题。详细公示时间预估、费用计算、路线规划等算法规则。搭建畅通的申诉渠道，及时受理劳动者因交通管制、交通事故、恶劣天气等不可控因素导致的配送超时等申诉。4.严禁利用算法实施大数据“杀熟”。严禁利用用户年龄、职业、消费水平等特征，对相同商品实施差异化定价行为。提升优惠促销透明度，清晰说明优惠券的领取条件、发放数量和使用规则等内容。客观如实说明优惠券领取失败原因，严禁以“来晚了”“擦肩而过”等提示词掩盖真实原因。5.增强算法向上向善服务保护网民合法权益。持续优化完善面向未成年人、老年人的算法推荐服务，便利未成年人、老年人获取有益身心健康的信息。建立健全算法在赋能优质内容传播、违法行为识别发现等方面的社会治理应用。持续提升生成合成信息检测识别能力，及时发现处理违法违规生成合成信息。6.落实算法安全主体责任。健全算法机制机理审核、数据安全的管理制度和技术措施。确保算法的训练数据具有合法来源，及时检测修复代码安全漏洞和算法逻辑缺陷，定期对算法模型的可用性、可控性、可解释性以及数据处理、模型训练、部署运行等环节开展安全评估。二、工作目标1.算法导向正确。健全完善正能量优质内容池，优化算法推荐服务机制，积极传播正能量，促进算法应用向上向善；建立健全用于识别违法和不良信息的特征库，积极探索应用于识别违法和不良信息的算法、技术，防范和抵制传播不良信息。不得设置诱导用户沉迷、过度消费等的算法模型。不得利用算法干预信息呈现，实施影响网络舆论或者规避监督管理行为。2.算法公平公正。不得利用算法实施垄断和不正当竞争行为。保护劳动者合法权益，完善平台订单分配、报酬构成及支付、工作时间、奖惩等相关算法。保护消费者公平交易的权利，不得利用算法在交易价格等条件上实施不合理的差别待遇。3.算法公开透明。优化检索、排序、推送等规则的透明度和可解释性，预防和减少争议纠纷。以适当方式公示算法推荐服务的基本原理、目的意图、主要运行机制等，确保简单、清晰、可理解。4.算法自主可控。关闭算法推荐服务的选项操作便捷、功能有效。向用户提供选择或者删除用于算法推荐服务的针对其个人特征的用户标签的功能，便利用户自主选择兴趣领域。5.算法责任落实。建立健全算法安全管理制度和技术措施。定期审核、评估、验证算法机制机理、模型、数据和应用结果等，常态化开展算法安全自评估。算法“应备尽备”，备案信息发生变更的及时办理变更或者注销手续。三、工作安排专项行动自即日起至2025年2月14日，具体安排如下：1.组织企业自查自纠（即日起至2024年12月31日）。通过下发通知、召开专题会议等形式，部署属地重点网站平台对照重点任务，举一反三排查安全风险问题，简单问题立即整改，复杂问题明确整改举措和期限。2.核验企业自查情况（2025年1月1日至2025年1月31日）。积极落实属地管理责任，对照《算法专项治理清单指引》（附件），对企业自查自纠情况进行深入评估。对自查不认真、整改不彻底的企业，及时组织技术力量进行核查并督促整改。3.深入评估治理成效（2025年2月14日前完成）。各地网信部门会同有关部门，总结专项行动实施成效，结合专项行动开展情况，全面评估《指导意见》印发以来的算法治理举措及取得的积极成效，深入分析难点问题，制定今后一段时期的务实举措。4.开设举报受理渠道（专项行动期间）。各地网信部门在专项行动期间要及时公开算法问题举报渠道。对网民举报线索进行监测核实，督促存在问题的网站平台及时整改，并向网民反馈整改结果。四、工作要求1.抓好组织落实。各地网信部门要发挥统筹协调作用，牵头开展专项行动。加强与属地电信、公安、市场监管等相关部门联动，细化工作分工，压实工作责任。运用好央地各方有效技术支撑力量，积极有效推动各项任务落实，确保取得工作成效。2.依法依规处置。要依法依规对违反有关法律法规的网站平台进行处置处罚，精准区分违法违规情形、影响、性质，实现宽严相济、过罚相当、有力有效。3.压实平台责任。要督促相关企业落实算法安全主体责任，认真梳理风险隐患，排查问题漏洞，客观真实反映存在的问题，及时深入开展整改。4.推动长效治理。要常态化开展算法服务安全风险监测防范工作，及时发现网站平台违规问题线索，并综合运用督促整改、现场检查、处置处罚等措施，提升算法常态化治理水平。中国民商法律网本文转载自微信公众号“长安街知事”，点击文末“阅读原文”可跳转至原文。【温馨提示】由于微信公众号推送规则的改变，未对本公众号设置星标关注的读者，将难以第一时间接收到本公众号每日发布的前沿讯息！星标关注操作指南如下：

【作者】陈克（上海市高级人民法院）【内容摘要】本文以界分破产法与公司法调整范围的破产原因为基点，分析了公司法54条件加速到期、变更追加规定17条追加未届出资期限股东为被执行人、依据破产法第2条破产程序启动，分别对应主观上的不予清偿，客观上的不能清偿。持续的整体性实质性不能清偿公司债务，该公司偿债能力逐步走低之三个阶段。并针对“当破未破”的隐性破产阶段，引入公司危机标准，明确此阶段以董事高管为代表的特别责任主体，应避免采取导致公司进一步丧失偿债能力的高风险经营行为，否则可依托公司法191条，按其过错程度追究其相应的补充赔偿责任。【关键词】破产原因

中国民商法律网本文原载于《清华法学》2024年第2期。【作者简介】李琳，中国政法大学法律硕士学院讲师。全文共16728字，阅读时间约42分钟。【摘要】遗嘱设立居住权与狭义继承存在着本质的区别。遗嘱设立的居住权不是遗产。遗嘱设立居住权的行为属于死因创设行为，是基于法律行为而发生的物权变动，本质上是遗嘱人在住宅上设定负担。故遗嘱设立居住权不能适用《民法典》第230条。基于居住权的无偿性，遗嘱设立的居住权保护应当劣后于被继承人债权人及交易安全的保护，同时应当被纳入到两阶段的遗产继承清算程序。居住权应当参照适用《民法典》第368条，在清算了遗产债务之后，经登记生效。在遗嘱人死亡后居住权登记前，居住利益人可以基于法定之债占有使用住宅并收取孳息，可以请求遗产管理人登记设立居住权，此请求权是债权请求权。同时居住利益人也可请求有过错的遗产管理人和继承人承担侵权责任，或请求处分住宅的继承人返还不当得利。【关键词】遗嘱

中国民商法律网【作者简介】石佳友，中国人民大学法学院教授。全文共6038字，阅读时间约15分钟。2024年4月7日，最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。该征求意见稿对假离婚、同居期间财产分割、直播打赏等热点问题作出回应，备受社会关注。日前，中国人民大学法学院石佳友教授牵头组织其研究团队对司法解释征求意见稿全文进行了深入细致的学习及研讨，形成如下修订建议，供最高人民法院相关部门参考。第一条【重婚原则上不适用效力补正】以重婚为由请求确认婚姻无效的案件中，被告以提起诉讼时合法婚姻当事人已经离婚或者配偶已经死亡为由主张后一婚姻自此转为有效的，人民法院对该抗辩主张不予支持，但另一方有理由相信重婚一方的合法婚姻已经解除或者不存在婚姻的除外。建议：删除“但另一方有理由相信重婚一方的合法婚姻已经解除或者不存在婚姻的除外”。理由：本条主旨体现了对一夫一妻制婚姻的贯彻，但书条款是为了保护不知情的善意第三方，体现了精细的利益衡量，用意值得肯定。但问题在于，根据该条表述和反对解释，若第三方构成善意，其可以向合法婚姻当事人主张婚姻自此转为有效，此种解释恐怕并不合适。我们认为，第一，但书有悖于婚姻无效的法理。如果无过错方有权主张合法婚姻当事人缔结的婚姻适用效力补正，既不符合婚姻无效的法理，也并不符合社会主流婚姻价值观。民法典第一千零五十四条规定，“无效的或者被撤销的婚姻自始没有法律约束力”，据此，婚姻无效属于无效民事法律行为，其特征为自始无效、当然无效、绝对无效，婚姻无效应当对包括当事人在内的其他任何人而言均为无效，不因第三人是否善意而改变。第二，善意第三方可以采取其他救济方式。首先，如果第三方愿意与被告继续维持婚姻关系，双方完全可以申请登记结婚，并无特别理由证成其需要通过婚姻效力自动补正的方式进行救济。其次，如果第三方不愿意与被告继续维持婚姻关系，可向被告另行以侵害性自主权（一般人格权）为由提起损害赔偿之诉，根据侵权法相关规则进行处理。第三条【同居析产纠纷的处理】双方均无配偶的同居关系析产纠纷案件中，对同居生活期间取得的财产，双方无协议约定且协商不成的，人民法院按以下情形分别处理：（一）同居期间各自所得的工资、奖金、劳务报酬、知识产权收益，各自继承或者受赠的财产以及一方单独生产、经营、投资的收益等归各自所有；（二）双方共同出资购置的财产或者共同生产、经营、投资的收益以及其他已经混同无法区分的财产，根据财产的具体情况，并综合考虑各自出资比例、贡献大小等事实，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则进行分割。同居生活期间，一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务而请求另一方给予补偿，双方对此无协议约定且协商不成的，人民法院可以根据同居生活时间、负担相应义务投入的精力及对双方的影响、同居析产情况、双方经济状况以及给付方负担能力、当地收入水平等事实，确定补偿数额。建议:

中国民商法律网【作者简介】龙翼飞，中国人民大学教授，博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。全文共2101字，阅读时间约5分钟。近日，最高人民法院起草并发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）（征求意见稿）》（下文简称《征求意见稿》），向社会公开征求意见。该《征求意见稿》事关广大人民群众的切身利益，引发了社会公众的广泛关注和讨论。该《征求意见稿》的内容，切实贯彻了习近平法治思想中“以人民利益为核心”的根本要求，彰显和弘扬了社会主义核心价值观，真正回应了广大人民群众在婚姻家庭领域的利益关切，系统总结了各级人民法院的家事审判实践经验，传承了中华法治文明的优良传统，体现了我国《民法典》婚姻家庭编贯穿的人权平等、人格尊严、人身自由、人亲和谐、人际诚信、人性友善、人财共济、人伦正义、人本秩序和人文关怀的社会主义法理思想。该《征求意见稿》在经过社会广泛讨论和最高人民法院按照司法解释的制定程序成为有效的司法解释后，必将对树立优良家风、弘扬家庭美德、促进家庭文明建设，统一法律适用的司法裁判尺度，依法保护自然人在婚姻家庭领域的民事权益，特别是依法保护妇女、未成年人、老年人和残疾人的相关合法权益，有效衔接我国《宪法》、《民法典》和社会法的相关法律规范，发挥特有的司法功能。在家事审判实践中，涉及《民法典》婚姻家庭编关于离婚后经济帮助制度的实施所引起纠纷，已经成为处理离婚纠纷案件的难点问题之一。对此，《征求意见稿》第二十条拟定了离婚经济帮助的处理规则。该条文的内容为：“离婚时，夫妻一方依靠个人财产和离婚时分得的财产仍无法维持当地基本生活水平，请求有负担能力的另一方给予适当帮助的，人民法院应依法予以支持。一方因经济困难无房居住的，人民法院可以根据当事人请求，判决有负担能力的另一方采用下列方式予以帮助:（一）一定期限的房屋无偿使用权;（二）适当数额的房屋租金;（三）通过判决设立一定期限的居住权;（四）其他符合实际的方式。”对该条文的内容，社会公众有不同的解读和看法是正常的。本人认为，《征求意见稿》第二十条的内容如果能够成为司法解释，其适用能够在司法实践中妥善解决离婚后经济补偿的相关问题。一，离婚经济帮助是古今中外法治文明的重要体现。从古代看，中华法系的制度沿革中早就存在着“济困扶危”的优良法治理念。新中国成立之后，1950年《婚姻法》就规定了离婚经济帮助制度。其中第25条规定：“离婚后，一方如未再行结婚而生活困难，他方应帮助维持其生活。”1980年《婚姻法》第33条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应给予适当的经济帮助。”2001年修订的《婚姻法》和2021年实施的《民法典》也都分别对此予以规定。放眼世界，美国、德国等国家都规定了非常完善的离婚经济帮助制度，在帮助对象的范围上宽于我国的规定。离婚经济帮助不是劫富济贫、不是均贫富，而是体现社会主义核心价值观中“友善”的必然要求。二，《征求意见稿》第二十条中的离婚经济帮助规制，是有极为严格的限制条件的。1.《征求意见稿》第二十条将提供经济帮助的时间节点限制在“离婚时”，明确了离婚经济帮助是离婚诉讼时所考量之内容，一方如果在离婚判决后提出经济帮助，人民法院则不会受理。这就排除了部分别有用心之人在离婚后大肆挥霍财产最终身无分文，并要求先前配偶提供经济帮助之可能。2.《征求意见稿》第二十条明确限制了离婚经济帮助的条件，即“依靠分得的夫妻共同财产和个人财产仍不能维持当地基本生活水平”。此种情况在现实生活中是比较少见的。原因在于夫妻双方在离婚时一般均会通过财产分割获得一定数额的财产，即使是婚姻过错方，一般也不会达到“净身出户”之程度。即使没有个人财产，一方如果有退休金、失业保险金、社会救助金等社会保障，那么其便能够满足基本生活之需要，故对方无需给予离婚经济帮助。因而离婚经济帮助的对象实则是不仅没有生活来源，同时因为重病、残疾等丧失了劳动能力之群体。3.《征求意见稿》第二十条将经济帮助给予方的条件限制为“有负担能力”。这就意味着如果离婚双方均只能维持一般的生活水平，也不需要向对方提供经济帮助。4.《征求意见稿》第二十条对离婚经济帮助的时间进行了严格限制。这就意味着离婚经济帮助并非永久持续，而是暂时的，一般仅是1到2年的过渡期。值得注意的是，《征求意见稿》并未将离婚经济帮助的对象限制为女性群体，这就意味着此条款既适用于女方，也适用于男方，并无性别之分，而是对家庭弱势群体基本生存权益的统一保护。三，在审理离婚经济帮助纠纷案件中，赋予法官一定程度的自由裁量权是实现司法裁判公平正义的要求。婚姻家庭不同于市场交易，大家按照一定的规则行使就能保持相对可预期的秩序。婚姻家庭涉及更多的伦理、情感、心理等因素，每个家庭不是按照法律规定的方式去生活的，而是按照自己相处模式。我们常说的“清官难断家务事”、“公说公有理，婆说婆有理”就是家事审判区别于一般民事审判的最好反映。例如，同样是离婚纠纷，有的是男方过错，有的是女方过错，有的已经长久共同生活并生育子女，有的闪婚闪离，如果一律适用同样的规则，看似整齐划一，但是在个案中的处理结果可能反倒是不公平的。因而，法官只有根据一定的规则在具体个案中公平公正地行使自由裁量权，平衡双方利益，才能保障当事人在婚姻家庭领域中的合法权益。推荐阅读

中国民商法律网本文原载于《交大法学》2024年第1期。【作者简介】刘耀东，辽宁师范大学法学院副教授、法学博士。全文共12670字，阅读时间约31分钟。【摘要】遗赠是否违背公序良俗应以遗赠本身为审查对象，而不能以遗赠以外之事实为断。同时，情人遗赠行为是否违背公序良俗，尤应考察当事人一方遗赠的动机是否是将性奉献与经济上的对待给付联结起来，抑或是存在其他更值得尊重的动机。但在私法视角下，情人遗赠的效力，总是呈现出完全有效或完全无效的形态。而在基本权利冲突与权衡的视角下，各基本权利相互较量各自在具体个案中的分量，此种权衡和较量之结果体现在法律行为效力上，即既非完全有效亦非完全无效，而是在两者间存在多种可能性，因而更能适应个案中的具体情况，也更具灵活性。【关键词】公序良俗

中国民商法律网本文原载于《法学家》2024年第1期。【作者简介】王利明，中国人民大学法学院教授、博士生导师；朱虎，中国人民大学法学院教授，博士生导师。全文共26363字，阅读时间约65分钟。【摘要】《合同编解释》运用法律解释与漏洞填补的科学方法，对《民法典》合同编通则部分以及与之存在体系关联的合同规则进行细化，填补了民法典中的法律漏洞，进一步发展和完善了民法典合同编的相关规则。该解释注重合同编与《民法典》其他各编的衔接，以及实体法与程序法的衔接。在该司法解释的制定中，注重对本土经验的提炼与升华，并且注重借鉴比较法经验、注重实证分析、符合法理和民情，因而呈现了许多亮点，彰显了本土性、实践性和时代性。该解释极大地促进了合同法的完善，为促进经济社会持续健康高质量发展提供法律保障和助力。【关键词】合同编通则，司法解释，漏洞填补，体系衔接，自主创新一、前言合同是市场交易的法律表现，正如马克思所指出的,“这种通过交换和在交换中才产生的实际关系,后来获得了契约这样的法的形式”[1]。

本书为中国法制出版社2024年1月版。【作者简介】石佳友，中国人民大学法学院教授、博士生导师、杰出青年学者计划A岗特聘教授；教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心执行主任，国家社科基金重大项目首席专家。曾于巴黎第一大学及中国人民大学获得法学博士学位，兼任巴黎第二大学、巴黎第八大学、日内瓦大学、渥太华大学、拉瓦尔大学等高校客座教授及博士生合作导师；以中英法等语言在《法学研究》《中国法学》Journal

中国民商法律网本文原载于《法学家》2024年第1期“主题研讨三：《民法典》合同编通则司法解释研究”栏目。【作者简介】刘贵祥，法学博士，最高人民法院二级大法官；吴光荣，法学博士，北京理工大学法学院教授。全文共21698字，阅读时间约54分钟。【摘要】《合同编解释》以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，坚持人民至上、问题导向、系统观念、守正创新，全面运用历史思维、体系思维、辩证思维和程序思维，探求《民法典》立法原意，就长期困扰司法实践的疑难问题提出了具有可操作性的解决方案，为人民法院全面落实《民法典》相关规定提供了具体指引。【关键词】民法典；合同法；司法解释；思维方法一、引言2020年5月，习近平总书记在十九届中央政治局第二十次集体学习时指出：“民法典颁布实施，并不意味着一劳永逸解决了民事法治建设的所有问题，仍然有许多问题需要在实践中检验、探索，还需要不断配套、补充、细化。有关国家机关要适应改革开放和社会主义现代化建设要求，加强同民法典相关联、相配套的法律法规制度建设，不断总结实践经验，修改完善相关法律法规和司法解释。对同民法典规定和原则不一致的国家有关规定，要抓紧清理，该修改的修改，该废止的废止。要发挥法律解释的作用，及时明确法律规定含义和适用法律依据，保持民法典稳定性和适应性相统一。”

中国民商法律网本文原载于《清华法学》2024年第1期。【作者简介】易军，中国政法大学民商经济法学院教授。全文共21324字，阅读时间约54分钟。《民法典合同编通则解释》第16条在法技术上具有“规制重心因应《民法典》第153条第1款的逻辑构造”“明确彰显《民法典》第153条的概括条款性质”“凸显对《民法典》第153条第1款前后段应作整体把握”等意义。透过“立法目的”“强制性规定旨在”“规范目的”等表述，《民法典合同编通则解释》第16条将“规范目的”确立为判断合同是否因违反强制性规定而无效的核心考量因素。该条第1款、第2款列举了不得认定合同无效的诸项具体情形，实系以公法责任、违反强制性规定的社会后果、强制性规定保护的是合同当事人还是非合同当事人的权益、强制性规定规制的是一方当事人还是双方当事人、合同的履行行为等作为判断合同有效性的标准。这些具体情形，具有类似于例示规定的性格，并使《民法典》第153条第1款这一概括条款具体化。该条第1款规定的兜底条款——“法律、司法解释规定的其他情形”,典型地涵盖法律有关交易作成时间、地点、方式等的规定，以及法律有关市场准入资格的规定等。该条对《民法典》第153条第1款之法律行为违法无效规则之稳妥适用固深具意义，但法院在为此项作业时仍应审慎从事，以免戕害私人自治，并实现公法管制目的与私人自治之间的精妙平衡。强制性规定

中国民商法律网本文原标题为：小解释与大合同观——混合继受、合同松紧、意思自治与强制之三重视角看《合同编通则司法解释》。【作者简介】陈克，上海市高级人民法院法官。全文共15067字，阅读时间约40分钟。【摘要】我国合同制度的“大陆皮英美骨”基因，在请求权思维侵袭下将何去何从；经济生活中合同约束力强弱，在外部形态上表现出来的松合同与紧合同，在合同体系中如何妥善安置；合同类型的多元化伴随规则类型化，在合同规则结构中怎么能妥当体现。从前述三个问题的视角，本文对合同编通则解释背后的理论基础与预判问题，从交换型、合作型、组织型三类合同与规制适用适配的角度进行了论述，重点讨论了合作型合同的相关规则群，并提出交换型与合作型合同的独立规则，应在“意思自治基础规则”之下，于第二层次规则中分别展开。另外，还强调合同纠纷裁判若坚持请求权基础下的形式逻辑推演，是回到古典合同法的形式主义方法论，通则解释为避免此趋势引入动态体系型规范，是关注法律背后的社会事实和社会价值的正路。【关键词】合同制度

中国民商法律网本文刊登于《人民司法》2024年第1期。【作者简介】起草小组组长：杨万明、刘贵祥；起草小组成员：林文学、段农根、杨永清、吴光荣、陈龙业、蒋家棣。全文共31255字，阅读时间约78分钟。民法典施行后，最高人民法院废止了根据合同法制定的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）和《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》），司法实践急需出台关于民法典合同编通则的司法解释。为此，最高人民法院在清理相关司法解释的基础上，结合审判实践中遇到的疑难问题，制定了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《解释》），

中国民商法律网【作者简介】王利明，中国人民大学法学院教授。2023年12月24日，华东师范大学2023年知名学术讲座第68场在闵行校区光学大楼三楼报告厅成功举行。本次讲座由中国人民大学一级教授、中国法学会民法学研究会会长王利明主讲，主题为“民法典合同编解释的亮点与适用”。整场活动由华东师范大学教授石冠彬担任主持人，华东师范大学文科资深教授、法学院院长张志铭作为东道主致欢迎词，同济大学法学院院长蒋惠岭、上海财经大学法学院副院长朱晓喆、复旦大学法学院副院长李世刚担任与谈人，上海市法学会党组副书记、专职副会长施伟东代表主办方致感谢词。本场讲座也是东方法学大讲堂第2313期的内容，“上海市法学会”视频号全程直播了讲座。讲座伊始，华东师范大学文科资深教授、法学院院长张志铭作为主办方代表致辞，对王利明教授的到来表示热烈欢迎，他认为，王利明教授潜心于学、笔耕不辍，是法学界的标杆，是民法学的旗帜。张院长尤其表示，王老师的学术成就和所任头衔已经无需介绍，他身上的勤勉精神特别值得大家学习。在讲座中，王利明教授指出，合同编在《民法典》中具有重要的地位，想要理解民法典，就必须更加深入理解合同编，对于新出台的《合同编通则部分司法解释》，王利明教授就“合同解释”“交易习惯”“预约合同”“未生效合同”“违反非效力性规范不导致合同无效”“公序良俗”“越权代表中相对人的合理审查义务”“职务代理”“同时履行抗辩权”“印章与合同效力”“以物抵债协议”“仲裁协议对代位权行使的影响”“债权多重转让”“关于债权人撤销权的行使效果”“合同解除的异议期限”“违约金酌减”等制度的司法规则进行了详细讲解。在与谈环节，同济大学教授、法学院院长蒋惠岭表示，王利明教授引经据典，将司法解释背后的原理一一道来，相关解释结论事实上包含了技术内涵、价值内涵和时代内涵三个层面的考量；蒋惠岭教授还指出，合同法是研究现代法治原理和法治精神的最佳路径，合同实质上是两个人之间的“法律”，合同解释的原则和范式与法律解释互相贯通，学好合同法的重要性不言而喻。上海财经大学教授、法学院副院长朱晓喆表示，王利明教授的法教义学不仅是理论建构，也具备很强的可操作性，可以直接指导司法实践。他指出，对于撤销权人的保护，采用撤销权叠加代位权的方案并不合理，目前的三重保障方案更值得支持；在法律适用时，不仅要读懂规范的字面意思，更应掌握其背后的价值。复旦大学教授、法学院副院长李世刚就王利明教授对上海民法学界的支持和帮助表示感谢，认为王利明教授系统的梳理了民法典合同编的司法解释，深入浅出地讲解了许多值得研究的议题，促使听众进一步去思考传统的理论。李世刚教授还表示，整场讲座多次展现了合同基本原则和精神得以坚持的意义，令人收获满满！最后，上海市法学会党组副书记、专职副会长施伟东作为主办方代表致感谢词。施会长对王利明教授的到来再次表示深深谢意，表示这是上海市法学会第十二届理事会换届选举后，所举办的第一场重大学术活动，是王利明教授给广大听众最好的新年礼物，感谢王利明教授的大力支持。讲座结束后，张志铭院长向王利明教授赠送了本次讲座的纪念海报，相关嘉宾进行了留影合念。推荐阅读

2023年12月24日（周日）上午8:30，上海市法学会联合华东师范大学法学院重磅推出东方法学大讲堂最新直播——王利明：合同编通则部分司法解释的理解与适用，欢迎扫码预约观看。为深入学习贯彻习近平法治思想，全面贯彻党的二十大精神，把习近平新时代中国特色社会主义思想主题教育成果转化为繁荣法学研究，推进依法治国的强大动力，着力提升《东方法学》学术和社会影响力，推动学术研究成果应用转化，打造学会新媒体传播生态，上海市法学会推出“东方法学大讲堂”——《东方法学》知名作者讲座系列直播。本期直播邀请中国人民大学一级教授、中国法学会民法学研究会会长王利明教授讲授“合同编通则部分司法解释的理解与适用”。王利明，1960年2月生，湖北仙桃人，当代著名法学家，新中国第一位民法学博士，现任中国人民大学一级教授、博士生导师，兼任国务院学位委员会法学学科评议组成员兼召集人、教育部社会科学委员会委员、教育部全国高等学校法学学科教学指导委员会副主任委员、国家哲学社会科学研究专家咨询委员会委员、中国法学会副会长、中国民法学研究会会长等职务。曾任中国人民大学常务副校长，并担任过第九届至第十一届全国人大代表、第十届和第十一届全国人大法律委员会委员、第九届全国人大财经委员会委员。入选教育部长江学者奖励计划特聘教授、百千万人才工程国家级人选、“万人计划”哲学社会科学领军人才等国家级人才项目，获得教育部优秀青年教师奖、第一届中韩青年学术奖、中国有突出贡献的博士学位获得者、首届全国十大杰出青年法学家等荣誉，多次当选年度法治人物。在《东方法学》先后发表《人工智能时代对民法学的新挑战》《民法典物权编应规定混合共同担保追偿权》《彰显时代性：中国民法典的鲜明特色》等多篇高引论文，是《东方法学》TOP20优秀作者。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》已经于2023年12月5日正式颁布并施行，该司法解释对前民法典时代以来合同纠纷所面临的众多重难点问题予以了回应，必将对合同法理论和司法实务必将产生重大影响。为了更准确理解该司法解释，上海市法学会与华东师范大学法学院联合邀请了深入参与该司法解释制定的著名法学家王利明教授前来讲学。主讲人：王利明

中国民商法律网本文原载于《法律适用》2024年第1期。【作者简介】杨立新，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。全文共22964字，阅读时间约57分钟。【摘要】《合同编通则司法解释》依据《民法典》合同编通则规定的合同法的一般规则，结合司法实践经验和民法理论研究成果，对具体适用《民法典》合同编通则规定的规则作出了比较详尽的解释，完善了我国合同法的规则体系，对适用《民法典》合同编通则的规定具有重要指导作用，对我国民法理论研究也有重要价值。应当看到，民法典司法解释既要保持与《民法典》规定的一致性，又要有自己的独立性和创新性，才能实现正确实施《民法典》，统一裁判规则的目的。【关键词】民法典

中国民商法律网本文原载于《法律适用》2024年第1期。【作者简介】高圣平，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，教育部长江学者奖励计划特聘教授。陶鑫明，中国人民大学法学院博士研究生。全文共16718字，阅读时间约42分钟。【摘要】《民法典》仅以第552条调整债务加入存在规则供给不足的问题，尚须发挥法典体系化功能，以充实债务加入纠纷的法律适用规则。债务加入的效力基础为连带债务，在法律适用上可为《民法典》第518条至第520条所调整，既包含外部连带，也涉及内部追偿，不宜引入不真正连带的法理。同时，基于债务加入的担保功能，加入人加入债务通常不具备终局性地承担债务的意思，与保证人的利益期待相似，在内部关系上如无特别约定，应由债务人终局承担责任；保证人资格限制、保证合同要式以及保证人权利保护等规则亦有参照适用的空间。《民法典合同编通则解释》第51条对加入人追偿权及其限制作出了明确规定，既回归了连带债务的效力基础，也参酌了其担保功能，对其他争议问题的解决具有启发意义。【关键词】连带债务

为正确审理合同纠纷案件以及非因合同产生的债权债务关系纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，最高人民法院制定《关于适用合同编通则若干问题的解释》。合同编司法解释新书重磅推出：01最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用民法典颁布后，最高人民法院废止了根据合同法制定的《合同法司法解释（一）》和《合同法司法解释（二）》，司法实践亟须出台关于民法典合同编的司法解释。为此，最高人民法院在清理相关司法解释的基础上，结合审判实践中遇到的疑难问题，制定了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称本司法解释）。为帮助法官、律师等专业人士准确理解与适用本司法解释，最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著了《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》一书。本书以“条文主旨”“条文概览”“争议观点”“理解与适用”“实务问题”“案例”等栏目，逐条对本司法解释内容进行深入解读。在理解上，力求真实呈现起草过程中的争议观点以及最终定稿理由，体现法理依据;在适用上，指出司法实践中需要注意的问题，提供指导与参考;在行文上，“能简则简、当繁则繁”，做到方便实用。02最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释本书收录《最高人民法院关于适用合同编通则若干问题的解释》的法律条文，在体系结构上分为“一、一般规定；二、合同的订立；三、合同的效力；四、合同的履行；五、合同的保全；六、合同的变更和转让；七、合同的权利义务终止；八、违约责任；九、附则”九个章节，与《民法典》合同编第一分编“通则”保持一致，体系完备，逻辑清晰。该司法解释对《民法典》合同编通则在法律适用中的相关问题进行了回应，会对我国的审判司法实务起到重要指引作用。03中华人民共和国民法典（法律条文·司法解释·典型案例

非违约方主张按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院不予支持。但是，剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限的除外。第六十三条第三款

资讯【温馨提示】由于微信公众号推送规则的改变，未对本公众号设置星标关注的读者，将难以第一时间接收到本公众号每日发布的前沿讯息！星标关注操作指南如下：

中国民商法律网本文选编自叶名怡：《夫妻债务的清偿顺序》，载《法学研究》2023年第4期。

中国民商法律网【作者简介】石佳友，中国人民大学法学院教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心执行主任。一段时间以来，在网络上针对个人肆意发布谩骂侮辱、造谣诽谤、侵犯隐私等信息的网络暴力行为，贬损他人人格，损害他人名誉，有的造成了他人“社会性死亡”甚至其他严重后果；扰乱网络秩序，破坏网络生态，致使网络空间戾气横行，严重影响社会公众安全感。网络暴力治理是综合性、系统性工程。为了深入探讨网络暴力的影响、目前治理的难点及应对措施，寻求有效的治理方案，近日，南财合规科技研究院特此举办“‘按键’伤人如何破？——探索网络暴力的多元治理路径”研讨会，邀请领域内各界专家学者共同就我国网暴治理相关问题建言献策。（中国人民大学民商事法律科学研究中心执行主任、法学院教授石佳友）中国人民大学民商事法律科学研究中心执行主任、法学院教授石佳友从法律层面分析了当前网暴治理的现状和难点。他指出，“两高一部”联合发布的《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》具有灵活性、便捷性的优点，可以快速实现跨部门联动，是新型司法治理的重要工具。网信办《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》拟进一步明确网暴定义，提出“网络暴力信息是指通过网络对个人集中发布的，侮辱谩骂、造谣诽谤、侵犯隐私，以及严重影响身心健康的道德绑架、贬低歧视、恶意揣测等违法和不良信息。”对此，石佳友表示，道德绑架一般是指根据某些崇高的道德要求，通过社会舆论的压力，苛求处于特定情境中的人遵照“绑架者”的主观诉求和愿望去行事的一种社会现象。恶意揣测多指以恶意去推测他人行为的动机，从而对他人行为进行道德评价，类似于所谓“以小人之心度君子之腹”。贬低歧视则是对某些特定群体（如女性、残疾人等）缺乏正当性的贬损、歧视性评价，侵害的是这些群体的人格尊严。将这三类行为认定为网络暴力需要慎重，前两者可能属于网络言论自由的范畴，而歧视属于社会排斥的范围，针对的往往是特定群体而非个人。“不应过度泛化网络暴力信息的概念，对于网暴需要进行谨慎定义。”石佳友特别指出，应区分网络暴力与网络批评。网络批评包括在网络上所发表的指责、质疑、商榷、举报等言论，属于言论自由的范围。他进一步分析，从主观上来说，网络批评一般是出于善意，其目的往往在于维护公共利益或自己的合法权益。但在网络暴力的语境下，行为人往往是攻击、侮辱、肆意谩骂、宣泄忿恨等消极情绪，显然是出于恶意。从客观方面来说，网络批评有基本事实依据或可信渠道，即便最后事实有所出入，总体是有客观依据的，属于合理行使言论自由权利。而网络暴力是信口开河，随意地发布诽谤、恶意、诋毁，散布仇恨言论，怂恿他人进行言论攻击。“同时，虚假信息是与网络暴力密切相关的重要问题，应对虚假信息与错误信息进行区分。”石佳友表示，虚假信息是故意为了巧妙地欺骗公众、制造麻烦、误导舆论或者维护特定利益而炮制的内容。错误信息则指包含不准确、不完整或不完全符合事实内容的信息，其传播者误以为真而善意加以发布，并无任何欺骗意图，通常涉及一些未经证实、错误理解、不当表述的科学知识。两者的主要区别在于传播意图，尽管两者都是不真实信息，但虚假信息的创建和传播是为了欺骗或攻击。此外，在石佳友看来，我国的现行法律存在着一定的空白，例如缺少对于线上骚扰行为的相关规定。他还建议，在刑法中增设侵害隐私罪，以制裁严重侵害隐私的行为。由于海量用户的聚集，互联网空间很容易出现观点的极化和盲从，极大地助长虚假信息和仇恨言论的极速传播，在短时期内发酵成为针对特定受害人的大规模语言暴力攻击事件。石佳友认为，在此过程中，平台是治理网暴的关键一环。在大规模网络暴力的情况下，施暴人与受害人之间的地位和力量对比悬殊，头部平台应承担起“守门人”责任，履行事前预防-事中保护-事后处置等相应义务，建立起全链条的网暴治理机制。石佳友分析，关于平台责任的现有监管政策与立法存在着多头分散发布、法律渊源碎片化、内容表述有所差异、监管环节与后续法律责任衔接不畅等问题。他建议，相关的立法、监管和司法应进一步明确平台的合理义务和责任边界，真正落实“健全网络综合治理体系、推动形成良好网络生态”的顶层设计目标。推荐阅读

2023年10月28日，“房地产企业、建筑施工单位债务危机下的风险应对”研讨会在中国人民大学法学院顺利举行。本次研讨会由中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学不动产法研究中心和北京阳光知识产权与法律发展基金会联合主办。来自中国人民大学、中国政法大学、最高人民法院、北京市第一中级人民法院、北京市延庆区人民法院、北京仲裁委员会、中国房地产业协会、上海市律师协会等单位的专家与学者参加了本次研讨会。研讨会以“房地产与建筑行业上、中、下游单位的风险应对”为主题，围绕建设单位、平行参建单位、内部承包人、挂靠下的实际施工人、总包单位的供应单位，分包单位与分包单位下属的违法分包、转包或挂靠单位与民工权益保障等议题展开了具体深入的讨论。与会嘉宾还就房地产行业的整体趋势与风险、优先受偿权、建设工程合同中的格式条款、建设工程合同效力的认定与法律后果、工程审计条款的效力等实践中的疑难问题分享了经验。【温馨提示】由于微信公众号推送规则的改变，未对本公众号设置星标关注的读者，将难以第一时间接收到本公众号每日发布的前沿讯息！星标关注操作指南如下：

中国政法大学民商经济法学院教授、中国法学会商法学研究会会长嘉宾朱慈蕴

2023年9月17日15:00，中华法治文明前沿讲座暨法学学科示范公开课首场讲座在中国人民大学明德法学楼205教室线上线下同时举行，在本场讲座中，王利明教授以“数据确权与保护”为主题发表报告，线下多名博士生与线上众多师生一同参与讲座并开展讨论。王利明教授首先点明本次讲座的主题，指出“我们今天已经进入到了数字经济时代。数据作为新型的重要财富，被称为‘最有价值的资源’。数字经济在一国里的国民经济总值中或者国家财富中的比重在不断上升。根据中国信息通信研究院最新发布的《全球数字经济白皮书》，2016—2022

中国民商法律网本文选编自高郦梅：《论数据交易合同规则的适用》，载《法商研究》2023年第4期。【作者简介】高郦梅，中国政法大学民商经济法学院讲师、博士后研究人员。全文共3664字，阅读时间约9分钟。在数字经济时代，数据作为新型生产要素，不仅对传统生产方式的变革产生了巨大的影响，而且在无形中形塑着人们的生活方式，促使商业模式不断创新。然而，我国的数据法律制度还处于起步阶段，供给稍显不足。目前，在数据交易的性质、内容等方面模糊不清，以至于“何种数据可以交易”“交易形成的法律关系适用何种合同规则”等基本问题均处于待定状态，这不仅增加了当事人的交易成本，而且无形中也降低了数据流通的效率。对此，中国政法大学民商经济法学院高郦梅讲师在《论数据交易合同规则的适用》一文中，通过对数据交易的交易对象、内容等作出剖析，以期厘清数据交易的内涵、特征和合同类型，并在此基础上探讨数据交易合同规则的适用。一、数据交易概念的厘清（一）数据交易的内涵首先，在规范层面，虽然我国法律尚未对数据交易的内涵作出具体规定，但是我国在国家推荐标准、地方性法规和地方政府规章等方面展开了诸多探索。数据交易主要指的是数据产品和服务的交易活动。其次，在实践层面，考虑到原始数据的安全风险高且权属不明，容易引发争议、增加交易成本，各数据交易所或交易平台在运营过程中主要也是围绕数据产品和服务构建交易机制。最后，在价值实现层面，根据数据的不同生命发展周期，数据价值链层级可以分解为数据资源、数据要素、数据资产和数据产品。数据产品作为加工处理后的数据衍生品，是数据资源价值化的主要载体，也是使数据要素价值转变为社会价值的实现过程，将其作为数据交易的对象是数据要素化的必然选择。对于数据产品和服务能否包含去标识化的个人数据这一问题，由于数据去识别化后仍然存在再识别的可能，该问题的实质是在讨论具有识别能力的数据的交易必要性和风险管控问题。从数据的流通实践和数据的价值机理看，消除了关联身份的直接识别符且保留了数据匹配性的去识别化数据形成的数据产品和服务可以成为数据交易的对象。（二）数据产品与数据服务区分数据产品与数据服务既不可行也无必要。在可行性方面，数据产品与数据服务的区分不具有可操作性。在数据商业实践中，数据交易的对象是数据产品还是服务，在很多情况下难以区分。事实上，无论是政府主导成立的大数据交易所还是企业主导型、产业联盟型数据交易平台，他们虽然在数据产品的分类上略有差异，但都没有区分数据产品与数据服务。在必要性方面，数据产品与数据服务的区分对制度的构建和适用意义不大。作为数据交易对象的数据产品与服务呈现出“产品服务化”与“服务产品化”的特性，二者是数据交易不可分割的整体，其打破了传统实物合同与服务合同二分的标准。此外，从成本上分析，即便应当对两者作区分，目前的区分成本也很高，难以在短期内达成共识。二、数据交易合同的类型（一）关于数据交易合同的类型的争议在法律定位上，数据交易形成的法律关系应当归入哪种合同类型，理论界和实务界尚未达成共识。数据交易形态的多样性使得将所有数据交易归入单一合同的方案都难言妥当。一方面，数据交易包括数据提供方允许数据需求方访问其数据库、提供数据服务等非让渡性交易。另一方面，数据交易也可能是一种让渡性交易，即数据提供方根据数据需求方的要求采集、标注、加工数据后再向数据需求方提供相应的数据包、数据集、分析结果、数据应用等数据产品。不同数据交易形式的给付是存在差异的，而给付内容是决定合同类型和适用何种合同规则的决定性因素。（二）数据交易的合同类型对于数据交易合同这类无名合同的法律适用，《民法典》第467条第1款是其重要指引。根据当事人对数据控制权的差异，围绕数据产品和服务，数据交易的形式可以分为3类：数据转让、数据许可使用和数据定制。根据不同交易形态的实质性特征，数据交易合同的给付内容可以对应划分为：转移财产控制权型、分享财产使用权型和完成工作并交付工作成果型。其一，以转移数据控制权为给付内容的数据转让可以参照买卖合同规则。以固定的存储方式提供标准化、结构化的数据包或数据集通常采取转让的交易形式。在该类合同中，数据提供方一次性转移数据控制权给数据需求方，数据需求方支付价款。这与买卖合同的实质性给付特征类似，即财产所有权的有偿转让。其二，以分享数据使用权为给付内容的数据许可使用可以参照技术许可合同。当数据产品本身不构成知识产权客体时，数据许可使用要想准用技术许可合同的规则，需要进行相似性识别。在分享数据使用权的数据交易中，数据提供方与数据需求方保持一种持续性的关系，由数据提供方履行传输、更新等义务以供数据需求方持续使用数据。技术许可合同的给付特征为移转财产使用权而非所有权，且具有继续性和期限性的特点。其三，以完成工作并交付工作成果为给付内容的数据定制可以参照承揽合同。数据定制是数据提供方根据数据需求方的指示完成工作并将数据产品交付给数据需求方，而数据需求方支付报酬的交易类型。数据定制参照适用承揽合同的规则主要包括数据定制对承揽合同完成工作方式以及工作成果移转规则的参照适用。三、合同规则适用的难题及其解决（一）不公平合同条款的效力问题目前，我国数据场内交易的规模尚处于初步发展阶段，数据交易大多数仍在场外交易。尤其是在由大型互联网平台企业、大型数据资源商等自身拥有大量数据资源或具有技术优势的企业主导的场外数据交易中，相对方在订立数据交易合同时往往因信息不对称而处于弱势地位，由此可能产生合同条款公平性问题，如“北京淘友天下技术有限公司等与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷上诉案”。数据交易合同中合同条款的不公平问题源自当事人之间谈判能力的不平衡。对此，首先需要分析现行法律制度是否存在可适用的具体规则。具体而言，如果数据交易合同的不公平条款符合格式条款的构成要件，就适用格式条款效力认定的规则。然而，在数据交易合同不公平条款不符合格式条款构成要件的情况下，我国目前没有专门的法律规则予以调整，应当注重激活法律原则的矫正功能。具体而言，公平原则和诚信原则可以作为规制数据交易合同不公平条款的规范依据。在解释适用时，可以借鉴欧盟采取的方案设计，注重考察当事人双方的议价能力和合同条款的目的或效果。若不公平的合同条款与其他条款可分割，则不影响其他条款的效力。有关该条款并非单方面强加给对方的证明责任应由提供合同条款的当事人承担。（二）违反在先权益的合同效力问题在数据交易过程中，需要关注数据之上承载的利益对数据交易的制约。数据交易须具备合法性基础，不得侵害他人隐私权、个人信息权益、商业秘密、知识产权、数据安全、公共利益等在先权益。《民法典》《个人信息保护法》《数据安全法》等法律明确了对数据在先权益的保护规则。如果数据交易违反了法律关于在先权益的强制性规定，并不当然导致合同无效。根据《民法典》第153条的规定，只有合同违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，才会导致合同无效的后果。就数据交易而言，如果数据交易的标的属于法律、行政法规禁止转让的数据，那么一般应当认定合同因违反效力性强制性规定而无效。如果存在数据泄露、数据滥用等违反在先权益的风险，根据具体情形将可能承担侵权责任、行政处罚、刑事责任。这意味着以行政手段乃至行政、刑事处罚等已经可以消除此类违反在先权益数据交易的负面效应，从而实现规范数据保护和数据利用秩序的目的，此时如果再叠加民法的无效评价便无必要。（三）违约损害赔偿金额的计算问题就数据交易合同的违约损害赔偿而言，违约方的损害赔偿范围应当包括积极损失的赔偿和消极损失的赔偿，前者是既得利益之损失，后者是可得利益之损失。由于数据交易标的的特殊性，数据交易合同的违约损害赔偿计算与传统实物商品合同的违约损害赔偿计算不同。一方面，数据的价值具有不确定性，其价值因主体而异、因方式而异、因用途而异。另一方面，数据可由多人同时共享，且不会减少他人对该等数据的效益或增加生产数据的成本。换言之，数据产品和服务在利用方式上具备非消耗性和弱竞争性，不会因多次交易而减损自身的价值。在认定数据交易违约可得利益损失时需要区分不同情形。其一，如果存在守约方已与他人就该数据订立转售合同等可以确定守约方损失的情形，那么此合同等可以直接作为违约损害赔偿金额的计算基准。反之，可以综合考虑交易背景，守约方的开发能力和市场地位，交易类型，数据产品的使用场景、方式、范围、调用频率、同类交易的价格标准等因素，依据公平原则酌定赔偿数额。此外，无法根据市场价格和替代交易计算可得利益时，还可以考虑引入违约方获益计算数据交易违约损害赔偿数额。其二，在相应证据不足以证明守约方具体损失数额的情况下，若当事人约定了违约金，则可以依据违约金条款确定损害赔偿数额。（四）数据交易衍生开发成果的归属问题数据交易还可能涉及在履行合同义务之外派生或后续完成的数据成果的权益分配问题。对新成果的归属，首先应当尊重当事人的意思自治，可以约定一方独有，也可以约定双方按比例共有或共享。合同没有约定或约定不明的，应当引入再协商义务。若不能重新协商确定，则归属于实际完成者。四、结语数据交易合同并未突破传统合同理论，数据交易法律框架的建立有赖于以《民法典》的参照适用条款为基础完成解释论的拓展。对此，必须首先认识数据交易合同的性质和类型。借助不同数据交易形式的给付特征，可以将数据交易合同的给付内容区分为转移数据控制权型、分享数据使用权型和完成工作并交付工作成果型，进而阐述数据交易中的不同法律关系，并论证其与最相类似典型合同的相似性，开展合同类型的认定工作。当然，数据交易除了可以对应各类典型合同的情形外，还存在同时含有买卖、承揽、许可使用等要素的混合合同的可能性。从数据要素市场的长远发展来看，未来可以考虑设立以数据交易为基本内容的典型合同，通过定型化的权利义务维持当事人之间的利益平衡，以减轻合同订立负担、提高数据的利用效率。推荐阅读

中国民商法律网本文选编自叶名怡：《论生产经营型夫妻共债的认定》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2023年第4期。【作者简介】叶名怡，上海财经大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。全文共3432字，阅读时间约8分钟。《民法典》第1064条规定了夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义举债，用于夫妻共同生产经营的，属于夫妻共同债务。但在共同生产经营型夫妻共债的认定中，存在“共同生产经营”的概念模糊、认定标准不明确、“共同”和“用于”的判定标准不统一等问题。对此，上海财经大学法学院叶名怡教授在《论生产经营型夫妻共债的认定》一文中，对“夫妻共同生产经营”的概念及主要类型进行了说明，分析了“共同”的主要形式，提出了“用于”的判定标准，并阐明了将债务利益用于夫妻共同生产经营的证明责任。一、两个前提性问题的澄清（一）夫妻共债之界定对其认定标准的影响夫妻共同债务内含外延的大小决定了司法认定标准的严宽。我国实证法坚持“共债即连带”的观点，夫妻共同债务就是夫妻连带债务。考虑到连带债务的严苛性以及对非举债方可能产生的巨大负担，应当对夫妻共同债务从严认定。在生产经营型夫妻共债的认定上应当尤其严格，因为相较生活消费型共债，此类债务的数额通常更为巨大。（二）生产经营型共债的定位与法理基础《民法典》第1064条两款规定了基于主观意志和基于客观用途这两种类型的夫妻共同债务。共同受益论是生产经营型共债的正当性基础。该理论是财产法上无偿得利之第三人返还理论在婚姻家庭领域的翻版，将夫妻共债数额与得利范围挂钩的连带责任对债务人配偶并无特别不公平之处。此外，夫妻命运共同体理论也可作为共同受益论的补充。但需注意的是，不能将共同受益论泛化理解并用作夫妻连带责任的判定标准。二、生产经营型共债的识别（一）与生活消费型及共同利益型共债的区分《民法典》第1064条第2款将夫妻共同生活与夫妻共同生产经营进行了区分。生活消费型共债的判定标准是债务利益直接转化为夫妻共同财产或用于共同生活支出，生产经营型共债则是债务利益实际被用于事业经营。此外，理论和实务界还有持“共同利益”标准的立场，但现行法上并无共同利益型共债。法院在个案审理时应指出债务利益的具体转化路径，不能笼统地以共同利益或家庭利益来回避问题。（二）与合意型共债及侵权型共债的区分混淆生产经营型共债与合意型共债的典型错误表现是，认定成立生产经营型共债的理由是非举债方对债务发生明知或应知。正确的立场是将知情作为手段而非目的，知情是为了判定有无授权经营，故知情的对象是特定的生产经营活动。因《民法典》未对夫妻一方侵权之债的性质认定作出专门规定，实务中还会出现侵权型共债与生产经营型共债的混淆。在解释论层面，应对“债务用于夫妻共同生产经营”进行目的性扩张，采直接获益说判定夫妻共同生产经营过程中的侵权之债可否认定为共债。三、何谓“共同”？共同的本质是共同的影响力，即夫妻双方对生产经营活动的重大事务享有平等的决定权。（一）双方参与型与一方授权型共同生产经营双方参与是指夫妻双方通过显名出资、担任重要管理岗位等不同方式对生产经营发挥影响力。此类型有如下表现形式。其一，共同显名出资特定企业并均占据主要份额。其二，一方显名出资并占据主要份额，另一方参与管理。其三，一方为企业实际控制人，另一方参与管理。其四，无经营实体场合下的夫妻共同财产出资和共同管理。一方授权型夫妻共同生产经营是表面上由夫妻一方单独经营，实际上源于双方共同安排。在识别过程中需要注意：第一，知情是同意（授权）的前提，但知情本身不等于同意（授权）。第二，一方授权虽不必有正式的授权书，但必须能从案件事实中推得。第三，用以推定存在一方授权经营的事实不可泛滥。第四，非参与一方既然能授权，当然也能收回授权。基于其特殊性，认定一方授权型夫妻共同生产经营应抱持更审慎的态度，对该场合下的大额借贷或担保，应有夫妻内部之合意。（二）实体型与非实体型共同生产经营将夫妻共同生产经营区分为实体型和非实体型的意义在于，经营实体具有法定公示方法，其工商登记对于判定是否存在夫妻共同经营具有重要的证据意义。实体型可进一步划分为公司型、合伙型和“两户”（个体工商户与农村集体土地承包经营户）型夫妻共同生产经营。在“两户”型的认定上，第一步，适用《民法典》第56条推定存在家庭经营；第二步，适用第1064条第2款推定债务利益并未用于两户共同生产经营；第三步，若债权人举证推翻了第二步的推定，则适用第56条。无实体形态的夫妻共同生产经营，主要表现形式是一方主导生产经营（对外）而另一方参与管理（对内）。此类型判定的重点和难点在于非主导方对生产经营是否参与管理（双方参与型），或虽未参与但知情同意（一方授权型）。前者需结合双方具体工作内容来判断，后者主要根据案件事实综合情况来判断。四、“用途论”视角下的“用于……”其一，客观用于而非主观受益。“客观上用于”是指在事实层面，债务所对应的利益的确被使用于夫妻共同生产经营活动，关键是债务利益的实际流向及受益对象。“客观用途说”在审判实务中也较为多见。其二，确定用于而非可能受益。“确定用于”即“事实上用于”，是指有证据证明相关债务利益事实上的确被用于夫妻共同生产经营，要求审查债务利益的实际用途。确定用于的表现形式既可能是生产经营活动获得了资金支持，也可能是获得了法律权利。其三，初始用于而非结果受益。“结果受益说”的致命缺陷在于完全无视生产经营的商业风险，以结果来论经营之债的性质行不通。应采“初始用于说”，通过债务利益从债权人向债务人或其所主导企业发生移转的最初流向和具体路径来判定。其四，直接用于而非间接受益。只要求相关经营收益用于夫妻共同生活即可认定夫妻共债的“间接受益说”应被抛弃，其欠缺实证法依据、滥用推定架空证明责任规定、会导致非举债方配偶的权利义务失衡等。“直接用于”是指债务利益直接使用于夫妻共同生产经营之活动，该观点亦是为避免标准过宽导致连带责任范围过大所作的限缩。五、“用途论”视角下的“用于……”（一）对证明责任规则质疑论的反驳其一，道德风险无处不在。债务人可能与其配偶恶意串通，债权人与债务人同样可能恶意串通。其二，“共债共签”成本不应夸大。夫妻协商成本是贯彻夫妻平等原则和维护家庭和谐的必要成本，不可省略。综合事先预防和事后救济成本，“共债共签”总体上更有效率。其三，在“共债即连带”的实证法下，不可将“债务未用于夫妻共同生产经营”的证明责任分配给非举债方。其四，债权人难以证明借款用途的理由亦不能成立。一方面，企业经营中债务利益的去向较易查明；另一方面，夫妻感情破裂时由非举债方证明借款用途可能更加困难。其五，证明责任只存在有无问题，批评观点涉及的其实是证明程度或证明标准问题。（二）证明标准与具体化义务其一，通过表见证明与推定降低债权人的证明难度。在双方参与型共同生产经营中，原告（债权人）可通过企业工商登记来完成证明。在一方授权型共同生产经营中，债权人可通过债务人配偶知情并提供相关协助来完成证明。其二，债务人配偶之具体化义务与事案解明义务。具体化义务是指债务人配偶对其事实主张的陈述应具体完整，不能遗漏必要细节；还负有提出当事人陈述外的其他证据的义务。例外情形下被告还负有陈述相关事实、提出证据资料以及忍受勘验的事案解明义务。六、结论夫妻共债的界定对其认定标准有重大影响。我国实证法坚持“共债即连带”，这决定了在解释论上应对夫妻共债从严认定。生产经营型夫妻共债的正当性基础虽包括共同受益论，但不可将其泛化为共债判定标准以至于架空具体共债类型。“共同”的本质是大体同等的影响力，包括双方参与型和一方授权型，但在后者，实际经营方仍受重大事务管理限制的拘束。对于两户型共同生产经营，《民法典》第56条和第1064条应结合适用。关于“用于”的判定标准，应抛弃受益说而改采用途说，其核心要义是客观用于而非主观受益，确定用于而非可能受益，初始用于而非结果受益，直接用于而非间接受益。《民法典》将债务利益用于夫妻共同生产经营的证明责任分配给债权人具有合理性，但非举债方亦负相应的具体化证明义务。推荐阅读

中国民商法律网【作者简介】蔡睿，中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士。全文共3820字，阅读时间约10分钟。《民法典》第763条旨在解决保理实践中较为突出的当事人虚构应收账款骗取保理融资时保理人的保护问题。本条的解释论应关注以下问题：就构成要件而言，“债权人与债务人虚构应收账款”应如何理解？作为相对人合理信赖的保护性规范，本条为何仅排除保理人明知虚构的情形，而未提及保理人应知虚构的情形？就法律效果而言，应收账款债务人不得对抗的意义究竟指什么？此外，为填补我国民法在虚假债权转让情形下的善意第三人保护规范之不足，本条能否及如何类推适用于其他领域？对此，中国社会科学院法学研究所助理研究员蔡睿在《虚假债权转让中债务人的表见责任——〈中华人民共和国民法典〉第763条的解释论展开》一文中，分析了债务人表见责任的构成要素，提出了债务人“不得对抗”的法理基础和法律效果，并阐明了类推适用的边界和具体方法。一、债务人表见责任的构成要素（一）债务人的可归责行为依照《民法典》第763条规定，债务人据以承担表见责任的可归责行为为“应收账款债权人与债务人虚构应收账款”。实践中，当事人之间存在真实的基础交易，因合同未履行致使应收账款未实际发生的，也属于虚构应收账款的情形。是故，本条所采“虚构应收账款”的表述扩大了债务人可归责行为的范围，包含虚构基础交易和基础交易真实而仅虚构应收账款的情形。《民法典》第763条中的“与”，应理解为债务人参与虚构应收账款，而不要求其与债权人存在意思联络。当债权人或保理人向债务人发出应收账款让与通知书后，无论债务人基于虚假的应收账款事实向保理人发出无异议付款承诺，还是在债权让与通知书上加盖公章或者法定代表人签字，都能认定为债务人参与虚构应收账款。基于债务人不因债权让与负担额外的义务，债务人单纯就虚构事实保持沉默不应构成参与虚构应收账款。（二）债权受让人的合理信赖表见责任除要求债务人具有可归责行为外，还要求第三人对虚假外观产生了合理信赖，即一般要求第三人无过失地相信外观状态为真实。《民法典》第763条仅将保理人“明知虚构”作为排除债务人责任的事由，与通行标准不符，是否有必要将保理人“应当知道”的情形纳入其中值得讨论。《日本民法典》第94条中体现的故意责任原理对于解释《民法典》第763条为何没有纳入保理人应知虚构的情形具有启发意义。山本敬三教授认为，表意人故意作出虚伪表示时，就不能要求第三人不要相信自己所为之虚伪表示，仅凭这一点就可以使得对第三人之信赖的保护得以正当化。依照《民法典》第763条规定，过错归责原理与信赖保护原理共同构成债务人表见责任的内在体系。从动态体系论的视角出发，一个要素的充分满足可以弱化对另一个要素的要求。《民法典》第763条既然降低了对保理人注意义务的要求，那么自然应在债务人的可归责性一端予以强化。该条中“作为转让标的”的表述昭示债务人不仅有虚构应收账款的故意，而且具有参与诈害保理人的故意，该意图在实践中主要表现为债务人对虚构应收账款的确认。正是存在此双重故意，《民法典》第

为切实加强网络暴力信息治理力度，营造良好网络生态，根据《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》等法律、行政法规，国家互联网信息办公室起草了《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》，现向社会公开征求意见。公众可通过以下途径和方式提出反馈意见：1.登录中华人民共和国司法部

中国民商法律网【作者简介】石佳友，中国人民大学法学院教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心执行主任。全文共2186字，阅读时间约5分钟。网络批评一般出于善意，其目的往往在于维护公共利益或自己的合法权益。网络暴力语境下，行为人往往是攻击、侮辱，肆意谩骂，宣泄忿恨等消极情绪，其主观显然是出于恶意。日前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》（以下简称“意见”）。意见提出，要准确把握违法犯罪行为的认定标准。通过信息网络检举、揭发他人犯罪或者违法违纪行为，只要不是故意捏造事实或者明知是捏造的事实而故意散布的，不应当认定为诽谤违法犯罪。针对他人言行发表评论、提出批评，即使观点有所偏颇、言论有所过激，只要不是肆意谩骂、恶意诋毁的，不应当认定为侮辱违法犯罪。这一要求涉及对网络暴力与正常的网络批评的正确区分。对于相关司法实践的完善，具有重要的指导意义。网络批评包括在网络上所发表的指责、质疑、商榷、举报等言论，属于言论自由的范围。言论自由是受我国宪法及其他法律所保障的基本自由，非基于正当事由不得加以限制或剥夺。因此，公民在网络空间依法享有言论自由，包括在网上进行检举、揭发违法犯罪行为的自由。如果涉及国家机关工作人员，根据宪法，公民有提出批评和建议的权利，对于其违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。另外，根据民法典等法律，如果涉及公职人员等公众人物，基于其公职身份，其活动往往可能是一些社会公共事件的关注焦点，具有公共性；因此，公职人员的肖像权、隐私权等要受到一定范围的合理限制和克减，要承受公众的合理关注甚至质疑。但是，言论自由也有其边界。我国宪法五十一条明确规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这样的限制符合法治的一般原则。例如，《欧洲人权公约》第十条第一款规定，人人享有表达自由的权利。第二款详细列举了可以对言论自由进行限制的正当事由：“基于对国家安全、领土完整或者公共安全的利益，为了防止社会动荡或者犯罪，保护健康或者道德，保护他人的名誉或者权利，防止秘密收集情报的泄漏，或为维护司法官员的权威与公正的因素考虑”。可见，言论自由在世界范围内都不是绝对不受约束的自由，超出法律所许可范围的言论就属于违法，应承担法律责任。由此而来的一个问题是：到底应该如何区分正常的网络批评与违法的网络暴力？其实，二者之间还是有比较明显差别的。主观上来说，网络批评一般出于善意，其目的往往在于维护公共利益或自己的合法权益。譬如，对公职人员违法犯罪行为的网络举报行为，是公民行使其监督、检举权的表现，其目的在于督促公职人员正确履行职责，遵守有关的法律或纪律约束；对于特定企业或普通公民特定言行的批评，其目的往往在于维护社会公平正义，保护广大消费者权益或者维护自己的合法权益。网络暴力语境下，行为人往往是攻击、侮辱，肆意谩骂，宣泄忿恨等消极情绪，其主观显然是出于恶意。而从客观方面来说，网络批评一般都是有基本的事实依据，所批评的事实总体来说是有根据的，或者有合理的信息渠道，并非空穴来风或随意捏造；即便最后所证实的事实与最初的批评言论有所出入或部分失实，但只要批评言论在总体上确有客观依据，批评者有合理的理由相信其所引事实的真实性，那么就应当认为其批评言论属于合理行使言论自由的范围。相反，网络暴力则往往依据随意捏造或虚构臆想的情节，信口开河，随意发布诽谤言论，恶意诋毁，以企图散布仇恨，并蛊惑他人伙同进行网络攻击。对于这样的恶意行为，行政监管部门或司法机关应当认定为网暴行为，依据关于侮辱诽谤的相应规定，根据其具体情节责令其承担相应的民事、行政或刑事责任。还值得注意的是，网暴的发生往往拜大量自媒体海量转载所赐。最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，法院认定网络用户或者网络服务提供者转载网络信息行为的过错及其程度，应当综合以下因素：（一）转载主体所承担的与其性质、影响范围相适应的注意义务；（二）所转载信息侵害他人人身权益的明显程度；（三）对所转载信息是否作出实质性修改，是否添加或者修改文章标题，导致其与内容严重不符以及误导公众的可能性。这就是说，与很多人所持有的“法不责众”观念相反，自媒体随意转载批评言论可能是要承担责任的：尤其是一些拥有大量粉丝的网络大V，转帖时应承担与其影响力相应的注意义务；如所转发的帖文内容明显贬损他人人格，自媒体博主们所负担的审查义务尤其较高。另外，转帖过程中那些为博取眼球喜欢添盐加醋、编造耸人听闻“重磅头条”的“标题党”们尤其需要注意，其编辑行为已经超出了转载的范围，属于原创行为。如编辑后的帖子内容侵权，则要承担更重的责任。对于一些人来说，网暴能带来短暂的“全员狂欢”，但到头来最后结局只能是“全员触法”满盘皆输，没有任何一方是赢家。套用一句俗套的老话：网络暴力，害人害己！中国民商法律网本文转载自“南方周末”，点击文末“阅读原文”可跳转至原文。【温馨提示】由于微信公众号推送规则的改变，未对本公众号设置星标关注的读者，将难以第一时间接收到本公众号每日发布的前沿讯息！星标关注操作指南如下：

为依法惩治网络暴力违法犯罪活动，有效维护公民人格权益和正常网络秩序，根据刑法、刑事诉讼法、民法典、民事诉讼法及治安管理处罚法等有关规定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部起草了《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》，现向社会公开征求意见，意见反馈截止日期为2023年6月25日。公众可以通过以下途径提出意见：一、电子邮件请发至：xsjsxgca@163.com；二、信件请寄至：北京市东城区东交民巷27号最高人民法院研究室，邮编：100745；北京市东城区北河沿大街147号最高人民检察院法律政策研究室，邮编：100726。请在电子邮件主题或信封上标注“惩治网暴文件反馈意见”。最高人民法院

中国民商法律网本文原载于《中国社会科学》2023年第4期。【作者简介】张新宝，中国人民大学法学院教授。全文共18000字，阅读时间约45分钟。【摘要】财产权发达史表明，财产权客体的扩充是由生产力发展、生产生活资源形态的扩张所决定的，财产权的效力与保护方法是由财产权客体的性质所决定的。随着信息时代的到来和数字经济的兴起，我国在国家政策层面、立法层面和司法层面均存在数据确权的需求。在理论上，应当将数据财产权确立为与物权、知识产权相并列的第三类具有对世性的财产权利，而不应采取非确权保护模式、个人信息权保护模式或者将数据财产权确立为既有财产权的用益权新形式。构筑数据财产权制度是保护数据处理者合法劳动成果的必要举措，中央关于数据资源分类和数据权利分置的意见为数据确权指明了方向，劳动价值论的原理为数据确权奠定了理论基础，而

1.焦富民：我国《民法典》居住权设立规则的解释与适用｜前沿2.“居住权”七则典型案例汇编丨前沿3.申卫星等：居住权制度立法供给与司法需求的完美对接——“邱某与董某某居住权执行案”评释

财产权发达史表明，财产权客体的扩充是由生产力发展、生产生活资源形态的扩张所决定的，财产权的效力与保护方法是由财产权客体的性质所决定的。2.

中国民商法律网本文载《法学论坛》2023年第3期。【作者简介】蔡蔚然，中国人民大学法学院博士研究生。全文共14308字，阅读时间约36分钟。将一方对外保证之债认定为夫妻共同债务的核心理论障碍，在于保证合同的单务、无偿性。然而，夫妻一方完全可能因提供保证而在保证合同之外取得具有民法意义的利益。对待判断夫妻共同债务的“共同利益”标准，不同立场仅在证明责任的分配上存在分歧，均未在实质正当性层面否认以“共同利益”作为夫妻共同债务的成立基础。将夫妻一方对外保证的不同情形进行类型化可以发现，在基于有偿委托提供保证、为自身或配偶的赡养或抚养对象负债提供保证，以及为投资经营的法人或非法人组织负债提供保证的场合，保证人所取得的利益可在其与配偶之间形成“共同利益”，并分别落入“家庭日常生活需要”或“共同生活”“共同生产经营”的范畴，进而可适用《民法典》第1060条、第1064条将这类一方保证之债认定为夫妻共同债务。一、问题的提出夫妻共同债务的认定和清偿问题长期困扰着学界和司法实践，而夫妻一方对外保证所形成的债务，又因保证合同的单务、无偿性，在认定为夫妻共同债务时存在诸多特别考量因素，这无疑使本就饱富争议的问题更趋复杂。《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第1064条对夫妻共同债务的认定表达了基本立场，却未言及夫妻一方对外保证所形成的保证债务。在此情况下，夫妻一方的保证之债能否以及如何适用夫妻共同债务规则，学界众说纷纭，司法实践亦莫衷一是。这一问题成为理论与司法实践的争议焦点，缘起于最高人民法院对“宋文彬、叶诗玲与叶建军、陈苗、李晓冬民间借贷纠纷”一案的表态。该案发生在《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“《婚姻法解释（二）》”）第24条尚处于生效状态的背景之下，审理法院对于夫妻一方的保证债务能否依该条认定为夫妻共同债务产生分歧，并据此向最高人民法院请示。最高人民法院民一庭2015年在《关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》（以下简称“《复函》”）中明确表示，夫妻一方对外担保之债不应适用《婚姻法解释（二）》第24条的规定认定为夫妻共同债务。显然，《复函》的内容尚不足以为各类夫妻一方对外保证之债的共同债务认定提供完整的裁判依据，理论与司法实践中的分歧自然也就无法因《复函》而消弭。分歧之下大致存在两种相反立场：其一，根据《复函》精神，夫妻一方对外保证所形成的债务一概不属于夫妻共同债务，应认定为一方的个人债务。这一立场的实质理由在于，保证合同是单务、无偿的合同，其订立只会为保证人带来潜在的债务，保证人无法因保证合同的订立而增加积极财产，无论是保证人配偶的个人财产抑或夫妻共同财产，均无从受益。除非保证人的配偶对保证明知并予以认可，否则该保证债务只能认定为夫妻一方的个人债务。其二，《复函》仅说明夫妻一方对外保证所形成的债务不能简单依据《婚姻法解释（二）》第24条直接推定为共同债务，但并非一概不属于共同债务，仍须根据个案事实进行具体判断。这一立场的逻辑在于，保证合同本身虽然无法为保证人的配偶或夫妻共同财产增加直接利益，但并不意味着保证人绝无因此受益的可能；若保证人的家庭利益状态因一方的对外保证而得到了改善，或是保证人另行自债务人处获得利益，则保证之债仍可符合“为夫妻共同生活”的目的条件，从而可被认定为夫妻共同债务。至于何种类型的保证才满足“共同生活”这一目的条件，各级法院持守不同标准，尚未有足够的共识。随着《民法典》的实施，《婚姻法解释（二）》第24条的“共债推定论”已不复适用，《复函》亦无实际的规范意义，但其背后的裁判和理论分歧并未就此消除。根据《民法典》第1064条规定，认定夫妻共同债务的充分条件有三：（1）夫妻双方对负债有共同意思表示；（2）基于“家庭日常生活需要”所负的债务；（3）超出“家庭日常生活需要”但用于“共同生活”“共同生产经营”的债务。在夫妻双方对保证有共同意思表示的情况下，保证债务属于夫妻共同债务通常并无争议。在讨论一方对外保证之债是否为夫妻共同债务的语境下，需要关注的只有情形（2）和（3）。毫无疑问，“负债”本身无法被用于满足生活需要，但负债通常会伴随着积极财产的增加，如借款合同在增加借款人债务的同时，也增加了其所持有的货币。与此相应，在《民法典》第1064条的文义之下，负债本身无法满足“家庭日常生活需要”，也无法“用于夫妻共同生活、共同生产经营”，而只有伴随着负债而增加的财产能够用于满足“家庭日常生活需要”或“用于夫妻共同生活、共同生产经营”。在此情况下，保证之债因其单务、无偿性，无法满足上述逻辑结构，也就在形式上无法纳入夫妻共同债务的范畴。然而，保证债务又确实在相当场合体现了“利益”，如基于有偿委托提供的保证、为所经营的公司负债提供保证等。如果这类“利益”由夫妻共同享有，便存在着将保证之债认定为夫妻共同债务之可能。可见，在夫妻一方对外保证的场合，保证人如何享有利益，而该利益又如何能为夫妻所共享，正是问题的关键。显然，这是需要根据具体情形进行精细化研究的价值判断问题，民事立法对此实难毕其功于一役。而“为裁判者提出进行价值权衡的依据和应当考量的要素，并提供一个可供交流与互相说服的话语体系”，恰是理论研究所可能作出的贡献。有鉴于此，本文就夫妻一方对外保证的不同情形进行类型化梳理，力图系统性呈现各类保证之债所蕴含的夫妻“共同利益”，并以《民法典》与既有司法实践中所凝聚的价值共识为基准，逐一讨论一方保证之债中可以认定为夫妻共同债务的情形，最终归纳出一般性的判断规则。本文希望，这样的理论尝试能够为夫妻一方对外保证之债是否为共同债务的判断提供基本的路径指引，也为后续的理论构建探寻最起码的价值基础，并以此就教于同仁。二、作为夫妻共同债务判断标准的“共同利益”在民法意思自治原则的逻辑之下，债务应当基于民事主体的意思或行为产生，前者典型的如合同订立，后者典型的如侵权行为。而在夫妻之间，一方意思或行为却可能引发夫妻双方的共同债务，这无疑是在充分考量夫妻关系的特殊性之后，为意思自治原则所设的法定例外。通常认为，这一例外的价值基础在于，夫妻关系使夫妻双方的生活和财产均有相当程度的共同性，若一方负债的行为给夫妻双方带来了共同利益，根据权利义务相一致的原则，债务亦应由夫妻双方共同承担。值得说明的是，有观点强调夫妻共同债务认定中的“合意”标准，主张夫妻共同债务的承担应区分内外部关系，认为外部关系中“一方的举债是否构成共同债务涉及的是一方对外缔约的权限问题，即相关事项可由配偶一方决定还是要求夫妻双方的共同决定”。然而，此种观点在确定夫妻内部关系中的债务分摊时，仍需借助“共同利益”标准予以判断，认为非举债方应在获利的范围内承担责任。可见，采取“内外有别”的认定方式在外部关系上极大程度地限缩了共同债务的范围，侧重保护婚姻家庭，但即便如此，“夫妻一方对外保证在何种情形下存在共同利益”仍是在内部债务分担时绕不开的问题。（一）对待“共同利益”标准的两种立场从既有讨论及司法实践中的分歧来看，尽管不同讨论者和裁判者在对夫妻共同债务的判断上都遵循着夫妻“共同利益”的思维路径，但其所言说的“共同利益”却可能分别对应着两种不尽相同的价值立场和规则适用方案，呈现出“同床异梦”的局面。在第一种立场下，夫妻之间的“共同利益”可基于夫妻关系推定，即在法定共同财产制之下，只要夫妻关系存在，通常便认为一方负债所带来的利益存在高度的“共同利益”可能性，若无明确的相反事实，则推定负债具有“共同利益”。于此情况，债权人在诉讼中主张夫妻共同债务的举证责任通常较轻，而债务人的配偶要证明负债确无“共同利益”则颇为困难。因此，这一立场下的“共同利益”，体现的是倾向于保护债权人的价值取向。在第二种立场下，夫妻之间的“共同利益”无法径直通过夫妻关系推定，而是纯粹作为一项待证事实，只有负债实际用于夫妻的共同生活或共同生产经营这一事实被证明之后，方认可“共同利益”之存在。在这一立场之下，由于裁判者认定“共同利益”的审慎态度，债权人在诉讼中主张夫妻共同债务的举证责任通常较重，不仅需要证明债务人与配偶之间的夫妻关系，还须证明债务确实用于家庭目的。因此，这一立场体现的是倾向于保护债务人配偶的价值取向。与第一种立场相对应的，是原《婚姻法解释（二）》第24条第1款的夫妻共同债务推定规则。该条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理……”由于共债推定规则在司法实践中的诸多负面反响，《民法典》并未延续这一立场，而是采纳了第二种立场，最终形成了《民法典》第1064条第2款。在第二种立场之下，夫妻共同债务无法由宽泛的“共同利益”标准直接认定，而是必须落入《民法典》第1064条所言之“共同生活”和“共同生产经营”之中，方可成立夫妻共同债务。有学者据此指出，若仍在《民法典》第1064条之下提倡“共同利益”标准，则有回归原《婚姻法解释（二）》第24条的“共债推定”之嫌。（二）对“共同利益”标准的底线共识其实，对待“共同利益”标准的理论与裁判分歧，并非是对“共同利益”标准存废的争论，而更大程度上是关于“谁来证明‘共同利益’”的证明责任分配问题。在关于“共同利益”的第一种立场之下，“共同利益”可经由夫妻关系直接推定，但这一推定尚可以通过反证推翻；只不过，“这种举证责任对不知情的配偶一方而言过于严苛，几乎是不可能完成的任务”。然而，若债务人的配偶果真举出充分证据，证明负债确无夫妻“共同利益”，债务也依然可被认定为个人债务。在此逻辑之下，弊端并非来源于“共同利益”这一标准本身，而是来源于对“共同利益”存在的推定，以及在此基础上建立的共债推定规则。相应地，即便采截然相反的第二种立场，推定负债不存在夫妻间的“共同利益”，这一推定也同样可由反证推翻。《民法典》第1064条规定，只要“债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营”，即可认定共同债务。而所谓的“共同生活”“共同生产经营”，其与“共同利益”不过是名与实的关系。换言之，尽管第二种立场推定“共同利益”不存在，但只要债权人能够证明负债确实具有债务人与配偶之间的“共同利益”，则该债务便落入了“共同生活”“共同生产经营”的文义之内，债务也随之成为夫妻共同债务。当然，这一举证责任可能对债权人过于严苛，转而成为债权人不可能完成的任务。至此不难看出，对待“共同利益”标准的不同立场，分歧仅在于对夫妻间“共同利益”之有无的证明责任分配。而无论何种立场，其对是否成立夫妻共同债务的最终判断，也都以夫妻间的“共同利益”为必要的逻辑环节。可以说，只要客观事实能够被充分查明，夫妻间的“共同利益”之所在，即是夫妻共同债务之所在。这是对待“共同利益”标准的不同立场之间所存在的底线共识。因此，在讨论一方保证之债是否为夫妻共同债务的语境下，同样应该以夫妻间“共同利益”之有无作为判断基础：若一方保证之债无法带来夫妻“共同利益”，则必然无法成立夫妻共同债务；若一方保证之债可以带来“共同利益”，则应根据《民法典》第1060条、第1064条之规定，分别根据保证的不同类型，判断其可能产生何种共同债务，以及对应的证明责任。在这一逻辑之下，若夫妻一方为无利益关联的民事主体负债提供保证，由于不存在利益关联，夫妻一方提供保证的行为无法带来利益，自然也就无夫妻“共同利益”可言，该保证之债也就不能归为夫妻共同债务。因此，要使一方对外保证之债能够带来夫妻“共同利益”，必然要求债务人与作为保证人的夫妻一方存在某种具有民法意义的利益关联——或是基于特别约定，或是基于特定的身份关联。于前者，典型的如有偿委托；于后者，包括赡养或抚养关系，以及夫妻一方作为法人或非法人组织的出资人、设立人等情形。下文就此逐一展开分析。三、一方基于有偿委托提供保证在单务、无偿的保证合同中，保证人形式上处于“有害无益”的地位：保证人须承担潜在的保证债务，且通常面临追偿不能的风险，同时并不享受他人的对待给付。然而，实践中之所以存在大量保证合同，显然不是因为一众保证人都奉行利他主义，而是保证人的“醉翁之意”在别处，只是未体现在保证合同之内而已。保证人提供保证的行为本身，完全可能以其他法律关系为原因。例如，保证人基于他人的有偿委托，而为主合同债权提供保证。在这类有偿的委托关系之下，受托人即保证人，其提供保证的行为是在履行委托合同中的义务，其所获得的对待给付，则是委托人基于委托合同所给付的报酬。诚然，保证人订立保证合同的行为，与其之所以提供保证的原因行为，在形式上是相互独立的两个法律行为，但从“利益”的角度观察，两者却不可割裂而论。在委托合同中，受托人一旦作为保证人为标的债权订立了保证合同，即履行了委托合同中的受托人义务。此时，委托合同为保证人带来的委托费用这一“利益”是现实的，但所带来的“不利益”，即保证人承担保证责任的可能却是潜在的；待至该潜在“不利益”化为现实，委托合同早已功成身退，这一“不利益”仅体现在保证合同之中。尽管确实存在两个法律关系，但保证人的“利益”与“不利益”却是一以贯之的：正是因为保证合同中的“利益”，保证人才愿意承担保证合同所带来的潜在“不利益”。若保证人基于委托合同而取得的“利益”与其配偶分享，成为夫妻共同财产，而在判断作为“不利益”的保证之债时，却仅着眼于保证合同的单务、无偿性，并以此认为不存在夫妻共同利益，则显然脱离了事实，有失允当。从利益关系上考察，与此相类似的是夫妻一方借款后加利转贷的情形。在基于有偿委托的保证中，夫妻一方享有的利益是委托报酬，承担的风险则是当债务人无力清偿时须承担保证责任；在借款后加利转贷中，夫妻一方享有的利益是同一笔款项借入和贷出之间的利息差额，承担的风险则是在贷出款项无法收回时仍须向自己的债权人进行清偿。对于夫妻一方为转贷而借款所形成的债务是否属于夫妻共同债务，既有理论与司法实践已体现出较高程度的共识：若夫妻一方为赚取转贷利息差额而借入款项，且所赚取的利息差额用于夫妻共同支出或纳入夫妻共同财产，则因借入款项所产生的债务通常被认定为用于“共同生活”或“共同生产经营”，进而成为夫妻共同债务；反之，若夫妻一方借款后转贷并未赚取利息差额，或所赚取的利息差额仅用于满足个人利益，则借款负债属该夫妻一方的个人债务。据此，对于夫妻一方基于有偿委托的保证，若因提供保证而取得的报酬由夫妻共同支出或纳入夫妻共同财产，则该保证之债便属于用于“共同生活”或“共同生产经营”的夫妻共同债务。当然，根据《民法典》第1065条第3款规定，若夫妻之间约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，且该约定为债权人所知，则该保证之债仅为提供保证的夫妻一方个人债务。四、为利益相关的自然人负债提供保证夫妻家庭的共同性理念，在人身与财产方面均一以贯之。而夫妻“共同利益”的增加，除积极财产的增加之外，还可能体现为财产性义务的减少。在此情况下，若存在具有夫妻共同性的法定财产负担，如夫妻一方对他人负有赡养、抚养义务，则只要一方提供保证的行为属于该义务的履行范畴，客观上减轻了夫妻共同的财产性义务，该保证之债便可能具有夫妻间的“共同利益”。（一）为赡养或抚养对象举债提供保证一般认为，夫妻一方为依法履行赡养、抚养义务所负的债务，属于“家庭日常生活需要”，因而是夫妻共同债务。此处的逻辑在于，基于“家庭日常生活需要”的开支势必蕴含着夫妻共同利益，而赡养老人、抚养子女属于“家庭日常生活需要”，自然也意味着夫妻共同利益，因而为履行赡养、抚养义务所负债务便是夫妻共同债务，即因举债而产生的“不利益”也由夫妻共同承担。那么在相同的情况下，若举债的并非夫妻一方，而是被赡养或抚养的对象，夫妻一方仅为此提供保证，则其面临的“不利益”并不会比其直接作为债务人的场合更重。当被赡养或抚养的人有经济能力偿还全部或部分债务，作为保证人的夫妻一方，其保证责任自然相应减轻。两相比较，举重以明轻，只要认为夫妻一方为承担赡养或抚养义务而负债的行为存在夫妻共同利益，则夫妻一方为赡养或抚养对象因生活所需负债而提供保证的行为，就更存在共同利益。因此可以认为，当夫妻一方的赡养或抚养对象为基本生活需要而负债，夫妻一方为该债务提供保证的，属于《民法典》第1060条所规定的“因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为”。若夫妻一方与债权人无特别约定，则该法律行为便“对夫妻双方发生效力”，由此产生的保证之债便属于夫妻间的连带债务。同时，由于落入了家事代理的范畴，夫妻间是否约定分别财产制对此并无影响。在这类情形中，裁判者要认定该保证之债落入保证人与配偶的“家庭日常生活需要”范畴，需要由作为原告的债权人证明三项基本事实：其一，保证人对其债权提供了保证；其二，保证人对债务人负有赡养或抚养义务；其三，债务人负债是为满足基本生活需要，属于保证人应承担的赡养或抚养义务范围。前两项基本事实可以通过书面保证合同、户籍关系资料加以证明，因此通常并无太大争议。可能存在争议的是债务人负债是否用于满足基本生活需要。若债务人负债是基于生活物资买卖等法律行为，则债务属于满足基本生活需要无疑。然而，若债务人是因借贷而负债，债权人通常只能证明债务人在借款时声称的借款用途，但终究无法对此进行实质性判断和控制，难以对借款最终的实际用途进行举证。此时，应当通过借款数额进行初步推定。逻辑上，保证人的配偶一并承担保证债务的前提，是保证人对债务人负有赡养或抚养义务。因此，债务也应以赡养或抚养义务的范围为限。根据《民法典》第1067条所体现的价值共识，赡养费或抚养费的支付目的在于维持赡养或抚养对象的基本生活。对于赡养或抚养对象明显超出基本生活所需的支出，如奢侈品消费等，则不属于赡养或抚养义务人所应当承担的范围。因此，应当以保证人对债务人应承担的赡养费或抚养费数额为基准，对债务用途进行推定：若借款数额未过分高于赡养费或抚养费数额所对应的生活标准和支出水平，则应当认为该负债用于债务人的基本生活需要，因此，保证人的配偶亦须对保证之债负责。当然，若任何一方提供证据证明该债务未用于债务人基本生活（如用于小额投资、炒股等），即可推翻上述基于借款数额的推定。应注意，此处对债务人基本生活需要的判断，并不完全等同于债务人与其配偶的“家庭日常生活需要”。例如，甲乙为夫妻，甲母早逝，甲父于甲成年后再婚。此时，若甲父为其自身治病而负债，甲为此提供保证，则由于该债务是为满足甲父的基本生活需要，属于甲的赡养义务范围，因此，该保证之债属于甲乙夫妻之间的“家庭日常生活需要”，乙须依《民法典》第1060条对此承担连带责任。但若是甲父为其再婚配偶治病而负债，甲为此提供保证，该债务固然属于甲父与其再婚配偶之间的“家庭日常生活需要”，其再婚配偶也因此须与甲父对债务承担连带责任。但是，甲对甲父的再婚配偶不负赡养义务，因此甲所承担的保证之债并不属于甲乙夫妻之间的“家庭日常生活需要”，乙也就无须为此保证之债负责。（二）为配偶的赡养或抚养对象提供保证在通常情况下，夫妻一方与配偶的赡养或抚养对象的亲密程度，不会高于配偶本人与其赡养或抚养对象的亲密程度，如女儿与父亲的关系无疑较女婿与岳父的关系更为亲密。尽管如此，在夫妻一方为配偶的赡养或抚养对象提供保证的情形，如丈夫为岳父的借款提供保证等，仍有可能存在夫妻共同利益。若夫妻一方的赡养或抚养对象，因基本生活需要而借款，夫妻另一方为此提供保证，应当视为存在夫妻共同利益。如前所述，夫妻一方为赡养或抚养对象因生活所需举债而提供的保证，存在夫妻共同利益。由此不难想见，女儿为其父母负债提供保证，尚且认为存在女儿与女婿的夫妻共同利益，可以此令女婿一并为保证之债负责，那么，若是女婿为岳父母负债提供保证，就更应认为存在女婿与女儿的夫妻共同利益，并以此令女儿一并为该保证之债负责。若是夫妻一方为配偶的赡养或抚养对象，超出基本生活需要的负债而提供保证，则有所不同。由于赡养或抚养对象超出基本生活需要而进行的支出，如奢侈品消费，不再属于赡养或抚养义务人应当承担的范围，因而不能当然地适用前述推论逻辑。然而在生活经验之中，一方面，夫妻一方与其赡养或抚养义务人之间的通常存在最为亲密的身份关系，即父母、子女关系；另一方面，夫妻一方与其配偶的赡养或抚养对象之间的关系（如儿媳与公婆、女婿与岳父母）以夫妻关系为基础，亲密程度通常不会超过夫妻关系，也不会超过其配偶与其赡养或抚养对象之间的父母、子女关系。在此情况下，对于赡养或抚养对象超出生活基本需要所负的债务，如奢侈品消费，赡养或抚养义务人的配偶之所以愿意为此提供保证，很有可能并不是看在该赡养或抚养对象的“僧面”，而是看在配偶的“佛面”。基于社会一般经验，若女婿为岳父超出基本生活需要的负债而提供保证，主观上，与其认为女婿此举纯粹是为了取悦岳父本人，毋宁认为其意在增进与妻子的夫妻关系；客观上，此举确实可以取悦岳父，但在夫妻二人之间，岳父的心情愉悦通常能给妻子带来更多精神满足。此时，应当推定这样的保证具有夫妻共同利益。当然，这一推定可由反证推翻。在如女婿与岳父合谋侵害妻子利益等极端场合，亦允许作为赡养或抚养义务人的夫妻一方，举证证明其配偶提供保证的行为确实不具有夫妻共同利益，以推翻上述推定。因此应当认为，夫妻一方配偶的赡养或抚养对象因基本生活需要而负债，该夫妻一方为此提供保证的，则应当视为属于“因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为”，依《民法典》第1060条由夫妻双方对保证之债承担连带责任。若夫妻一方配偶的赡养或抚养对象超出基本生活需要而负债，该夫妻一方为此提供保证，由于超出了赡养或抚养义务的范畴，则该保证之债无法落入“家庭日常生活需要”，不属于夫妻连带债务；但该保证之债通常仍具有夫妻共同利益，应当推定属于《民法典》第1064条所规定的“用于夫妻共同生活、共同生产经营”的债务，进而成为狭义的夫妻共同债务。五、为利益相关的组织负债提供保证若无其他特别约定，非自然人主体与夫妻一方存在利益关联的情形，通常发生在法人、非法人组织由该夫妻一方发起设立或参与经营的场合。与为利益相关的自然人负债提供保证不同，夫妻一方为利益相关的法人或非法人组织负债提供保证，通常无法落入《民法典》第1060条所规定的“家庭日常生活”范畴。但依《民法典》第1064条规定，即便无法落入“家庭日常生活需要”，只要债权人证明该保证之债用于夫妻“共同生活”或“共同生产经营”，该保证之债仍可认定为夫妻共同债务。通常认为，与《民法典》第1060条所言之“家庭日常生活需要”不同，当负债所蕴含的夫妻间“共同利益”落入第1064条所规定的“共同生活”或“共同生产经营”范畴，债务便不再属于夫妻间的连带债务，而属于狭义的夫妻共同债务。此时，债务仅由债务人的个人财产与夫妻共同财产清偿，而债务人配偶的个人财产则并非责任财产。此外，对于这类债务，若夫妻双方约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有，且债权人知道这一约定的，则根据《民法典》第1065条第3款规定，该债务仅以债务人一方的个人财产清偿。以下根据《民法典》所规定的非自然人主体类型分别展开分析。（一）为利益相关的法人负债提供保证1.为利益相关的营利法人负债提供保证。对于夫妻一方投资或参与经营的公司等营利法人，尽管在形式上属于《民法典》中的独立主体，区别于作为投资人或经营者的夫妻一方，但若从实质目的的角度进行观察，营利法人的存在无疑是最终服务于投资者赚取利益的手段性工具。若夫妻一方投资经营公司所得收益由夫妻共有，则当公司因经营需要对外借款，而该夫妻一方以个人名义为公司借款提供保证时，亦可能存在夫妻共同利益。此处，夫妻一方提供保证服务于公司借款，公司借款服务于经营获益，而该获益又由夫妻二人共享，尽管因果逻辑链条更长，但仍一以贯之地体现了夫妻共同利益。在利益关系上，与此情形相类似的是夫妻一方借款用于利益相关法人的运营。在为利益相关的营利法人负债提供保证的场合，夫妻一方享有的利益是营利法人盈利后的经济利益分配，承担的不利益是法人无力偿还借款时的保证责任；在借款用于利益相关法人的运营场合，夫妻一方享有的利益与前种情形无异，承担的不利益则是直接的还款责任。对于后一情形，既有理论与司法实践通常认为，若夫妻一方以个人名义举债，用于夫妻双方共同从事的工商业、共同投资，或虽用于单方生产经营但配偶一方分享经营收益的，一般应当认定为夫妻共同债务。考虑到夫妻一方作为债务人所承担的不利益明显高于作为保证人，举重以明轻，夫妻一方的保证债务亦可依此标准认定为夫妻共同债务。在这一利益关系逻辑中，尚须具体考察公司利益究竟在何种程度上可视作夫妻共同利益。若夫妻一方投资创办一人有限公司，则其是公司利益的唯一最终受益人，为公司所提供的保证自然存在夫妻共同利益。若夫妻一方只是公司的诸多股东之一，则公司利益与其夫妻共同利益之间的关系便可能相应减弱。对此，既有司法实践所体现的裁判共识是，若夫妻一方是控股股东或实际控制人，且担任法定代表人参与公司经营，则通常认为其为公司债务提供保证的行为存在夫妻共同利益。该裁判共识具有深刻的理论基础：尽管公司治理的最高权力名义上属于股东会，但事实上却属于控股股东，多数董事不过是听命于控股股东的代言人或代理人；控股股东实际行使着公司主要事项的决定权，是事实上的公司治理主体。公司收益是否以及如何向股东分配，由控股股东决定；所分配的收益绝大多数也由控股股东取得，在法定共同财产制之下，此种收益当然地转化为控股股东与配偶的夫妻共同财产。据此应当认为，控股股东为公司负债提供保证所产生的保证之债，存在着其与配偶的夫妻共同利益。当然，此处的“夫妻共同利益”仅具有推定效力，在夫妻另一方举证证明公司的经营收益确实未用于夫妻共同生活的情况下，该推定亦可推翻。遵循上述对夫妻共同利益判断的价值共识，若公司由夫妻共同投资经营，两人持股总比例占公司股份的大多数，则亦应认为一方为该公司负债提供保证存在夫妻共同利益。同理，若夫妻一方作为公司法定代表人及大股东，夫妻另一方为该公司负债提供保证，也同样存在夫妻共同利益。在这些情形之下，夫妻一方的保证之债属于《民法典》第1064条所规定的“用于夫妻共同生活、共同生产经营”，因而属于夫妻共同债务。反之，若夫妻一方或双方总持股比例未占公司股份的多数，仅属于中小股东，则由于缺乏对公司经营和利润分配的决定权，无法实际决定公司利益向夫妻共同财产的转化，夫妻一方为公司举债所提供的保证通常不被认为具有夫妻共同利益，不属于共同债务。2.为利益相关的非营利法人负债提供保证。在夫妻一方出资设立基金会等非营利法人的情况下，由于《民法典》第87条、第95条规定非营利法人自始至终不得向出资人、设立人分配利润和剩余财产，因此不存在双方分享一方经济收益的问题，也就无所谓经济层面的“共同利益”。尽管不存在经济收益，但非营利法人的运营可能承载了出资人、设立人的精神利益。当然，就如同并非任何意义上的夫妻共同经济利益都可证成夫妻共同债务，精神层面的夫妻共同利益也需要满足一定条件，方可纳入夫妻共同债务判断的考量范畴。就经济层面的夫妻共同利益而言，其潜在逻辑在于，自然人均期望获得更多经济利益，只要积极财产增加，就推定自然人所期待的目标在一定程度得到满足。在这一潜在逻辑之下，夫妻间的经济利益增加，可同时满足夫妻双方对于“获得更多经济利益”的共同期待，因此经济利益通常不言自明地具有夫妻共同性。然而，精神层面的利益就未必如此。夫妻双方作为两个独立的自然人，其精神层面的前见、偏好和取向未必一致，由此产生的精神追求也不尽相同。此时，夫妻一方经营基金会等非营利法人所获得的精神利益，未必也能同时满足另一方的精神需要，因此该精神利益未必具有夫妻间的共同性。但是，当夫妻双方存在共同的精神追求，并因此共同捐款设立非营利法人，则可以认为该非营利法人承载了夫妻双方基于公益或其他非营利目的的共同精神利益。此时，若夫妻一方为非营利法人的负债提供保证，则该保证之债便体现了夫妻间的“共同利益”。同理，若非营利法人由夫妻一方出资设立并参与管理，而由夫妻另一方为该非营利法人的负债提供保证，则也应当认为该保证存在夫妻“共同利益”，进而将该保证之债作为夫妻共同债务。当然，根据《民法典》第1065条第3款规定，若夫妻约定婚后财产归各自所有，且债权人知道这一约定的除外。（二）为利益相关的非法人组织负债提供保证在利益关系上，若夫妻一方通过经营非法人组织所得收益由夫妻共同享有，则其为非法人组织负债提供保证自然也可能存在夫妻共同利益，这与为营利法人提供保证的场合类似，最终适用《民法典》第1064条对保证债务的承担也并无不同。但是，根据《民法典》第104条规定，出资人或设立人须对非法人组织无法清偿的债务承担无限责任，这为此处的夫妻“共同利益”判断增加了新的考量因素。在夫妻一方设立个人独资企业的场合，该夫妻一方作为企业的唯一控制人，独享企业的所有收益，其中的利益关系与一人公司的情形相同。此时即便不考虑企业破产时的无限责任这一因素，也足可认为夫妻一方为其设立的个人独资企业负债提供保证所产生的保证之债，具有夫妻“共同利益”。在夫妻一方设立合伙企业的场合则有所不同。遵循前述的判断逻辑，夫妻一方为所经营的组织负债提供保证是否存在“共同利益”，应当考察其出资比例，只有在其出资比例达到一定高度时，方认为其提供保证的潜在收益与承担保证债务风险之间的比例相匹配，进而认可保证具有夫妻“共同利益”，如夫妻一方作为控股股东享有公司绝大部分收益的情形。然而，在夫妻一方出资设立合伙企业等非法人组织时，其承担的并非有限责任，因此，除根据出资比例判断潜在收益之外，尚须一并考虑其在非法人组织亏损破产时承担连带责任的问题。夫妻一方因经营不具有法人资格的企业破产而承担无限责任的，该无限责任通常被认为是夫妻共同债务。因此，若夫妻一方为非法人组织负债提供保证，客观上能够在相当程度降低非法人组织的亏损和破产风险，这亦应纳入夫妻“共同利益”的考量范畴。如果否认这样的认识，则会对出资合伙企业的夫妻一方产生不当激励：在其视角下，为避免合伙企业破产而以自己名义对企业负债提供保证，若企业扭亏为盈，由此产生的经营收益须与配偶共享，但若企业依旧亏损，保证债务却要独自承担；相较之下，若不为合伙企业提供保证，而是放任其破产，由此产生的无限责任尚属夫妻共同债务。两相比较，后一保守方案对该夫妻一方无疑更“划算”，但却显然背离了夫妻债务规则的基本价值立场。由于合伙企业中合伙人所承担的无限责任与其出资比例无关，即便夫妻一方在合伙企业中的出资比例未占大多数，但一旦企业亏损破产，其依然需要为合伙企业无力偿还的所有债务负无限责任，因此，在“共同利益”的判断上，不应完全拘泥于该夫妻一方在合伙企业中的出资比例。应当认为，只要合伙企业客观存在破产风险，且借贷资金的注入客观上能降低破产风险，便可认为夫妻一方所提供的保证在相当程度上具有夫妻“共同利益”。当然，这并非意味着夫妻一方在合伙企业中的出资比例无须考虑，但相较于公司等有限责任的场合，此处对于夫妻一方出资比例的要求可适当放宽。需要特别讨论的是有限合伙企业的情形。当夫妻一方作为有限合伙人，在合伙企业破产时仅以出资额为限承担清偿责任，则其处境与公司股东颇为类似。此时，其为合伙企业负债提供保证是否具有夫妻共同利益，应当适用如公司等有限责任场合的判断标准，即考虑夫妻一方的出资比例和实际参与经营的情况，但不考虑举债资金注入降低企业破产风险的问题。而当夫妻一方作为有限合伙企业中的普通合伙人，其仍对企业债务承担无限责任。不仅如此，在有限合伙企业中，普通合伙人的数量通常远低于有限合伙人。在此情况下，当有限合伙企业发生破产危机，只有少数普通合伙人承担企业破产后的无限清偿责任，而多数只承担有限责任的有限合伙人并无这一顾虑。那么，相较于有限合伙人，普通合伙人无疑更有动力通过为企业负债提供保证的方式，使企业获得资金注入，从而降低企业的破产风险；因企业破产风险降低所带来的利益，也更多由普通合伙人享有。尤其是当夫妻一方作为有限合伙企业中唯一普通合伙人时，面对企业的破产危机，其难以期待其他有限合伙人放弃有限责任的保护而为企业贷款提供保证；要避免企业破产带来的无限清偿责任波及个人及夫妻共同财产，其惟有以一己之力为企业借款负债提供保证。因此，相较于普通合伙企业的场合，在判断普通合伙人为有限合伙企业负债提供保证是否具有夫妻共同利益时，应当在更大比重上考虑企业破产风险降低所带来的利益，这也意味着对其在合伙企业出资占比的要求进一步放宽；同时，有限合伙企业中普通合伙人的人数越少，对其出资占比的要求也就越低。六、结论与展望尽管保证之债在形式上体现出单务、无偿性，但并不意味着保证人无法就此获取具有民法意义上的利益。遵循现有关于夫妻共同债务判断的价值共识，若保证人因提供保证而获得的利益，在其与配偶之间形成特定类型的夫妻共同利益，则保证之债依然可被认定为夫妻共同债务，其具体判断规则如下：1.若夫妻一方基于有偿委托对外提供保证，其所获报酬与配偶分享，则可认为该保证之债属于《民法典》第1064条所规定的“用于夫妻共同生活、共同生产经营”的债务，因而成为夫妻共同债务。这与夫妻一方借款后加利转贷的情形类似。2.若夫妻一方的赡养或抚养对象为基本生活需要而负债，该夫妻一方为此提供保证，则可认为该保证属于《民法典》第1060条所规定“因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为”，因而该保证之债“对夫妻双方发生效力”，属于夫妻连带债务。这与夫妻一方为履行赡养或抚养义务而负债的情形类似。若是夫妻一方为配偶的赡养或抚养对象基于基本生活需要负债而提供保证，亦同。3.若夫妻一方配偶的赡养或抚养对象超出基本生活需要负债，该夫妻一方为此提供保证，通常具有夫妻共同利益，应推定属于《民法典》第1064条所规定的“用于夫妻共同生活、共同生产经营”的债务，作为夫妻共同债务处理；该推定可被反证推翻。4.若夫妻一方为其参与经营并作为大股东的公司等营利法人负债提供保证，且盈利与配偶分享的，则该保证之债所蕴含的夫妻共同利益可落入《民法典》第1064条中的“夫妻共同生活、共同生产经营”范畴，该保证之债亦因此成为夫妻共同债务。5.若夫妻双方共同设立非营利法人，或夫妻一方的配偶单独设立非营利法人，该夫妻一方为非营利法人的负债提供保证的，则该保证之债亦具有夫妻共同利益，并可落入《民法典》第1064条所规定的“用于夫妻共同生活、共同生产经营”的范畴，属于夫妻共同债务。6.若夫妻一方为所经营的非法人组织负债提供保证，原则上适用前述为法人负债提供保证的规则；但考虑到夫妻双方对非法人组织的破产债务须承担无限责任，此处应额外将“非法人组织因负债获得资金后所降低的亏损破产风险”这一特殊的夫妻共同利益纳入考量范围。毫无疑问，对一方保证之债是否作为夫妻共同债务的判断，是夫妻共同债务规则在保证领域的特殊体现。尽管规则的呈现不尽相同，但前者的核心判断标准仍立基于后者所彰显的价值立场之上。这意味着，当夫妻共同债务规则背后的价值共识随着社会基础变迁而发生变化时，保证之债作为夫妻共同债务的判断规则亦可能随之修正。对此，凝聚相当程度理论共识的“共同利益”标准值得认真对待。而随着社会发展和交易实践的不断变化，一方对外保证中的夫妻共同利益可能会有更为多样的体现，其共同债务的判断也因此愈加复杂。当然，这是民法学研究的将来之问，也或许正是夫妻共同债务问题的魅力之所在。中国民商法律网本文转载自微信公众号“法学论坛”，点击文末“阅读原文”可跳转至原文。【温馨提示】由于微信公众号推送规则的改变，未对本公众号设置星标关注的读者，将难以第一时间接收到本公众号每日发布的前沿讯息！星标关注操作指南如下：

中国民商法律网【作者简介】王竹，四川智慧社会智能治理重点实验室主任、四川大学法学院教授GPT-4于2023年3月14日正式发布，百度紧接着于3月16日发布文心一言，标志着国内外生成式人工智能竞赛正式进入多模态时代。4月11日，国家互联网信息办公室就《生成式人工智能服务管理办法（征求意见稿）》向社会公开征求意见，体现出网信领域立法一贯的及时性。四川智慧社会智能治理重点实验室智慧法治研究所先后召开4期智治社慧学术工坊（AegIsS

中国民商法律网本文来源于孟勤国：《治理算法歧视侵害消费者权益的关键问题——以大数据杀熟为视角》，载《法律适用》2023年第3期。【作者简介】孟勤国，武汉大学法学院教授、博士生导师，中国法学会消费者权益保护法研究会副会长。大数据杀熟是互联网平台经济久治不愈的顽疾。算法技术的复杂、隐蔽、动态和准自主并未改变侵权的本质和规律，治理算法歧视侵害消费者权益应首先解决法律实践中的价值取向、构成要件、法律成本问题。消费者权益是《消费者权益保护法》法定的综合性权利，有别于一般的意思自治权利，处理大数据杀熟纠纷应以消费者权益保护为唯一价值取向，不能代之或掺杂合同法价值取向。大数据杀熟属于结果性侵权行为，司法解释及指导案例应清晰和统一行为、后果、过错三要件，行为应是显性或隐性的使用歧视算法的不法行为，后果应以行为不法性确定差别性待遇的损害性，过错认定应适用过错推定责任原则，综合解决消费者不易举证的问题。法律成本的限度和效率决定治理机制的有效性，应形成大数据杀熟必须重罚的社会共识和立法、行政、司法联动机制，抬高经营者违法成本。一、引言算法是人工智能时代“一种有限、确定、有效的并适合用计算机程序来实现的解决问题方法”，真正支配整个世界的约

中国民商法律网【作者简介】罗翔，中国政法大学教授。中国民商法律网本文转载自微信公众号“罗翔说刑法”，点击文末“阅读原文”可跳转至原文。

Discrimination》报告，指出算法个性化定价通常对经济发展有利，因为它能增加交易，促进企业竞争。2018年，OECD就算法个性化定价问题再次发布研究报告《Personalized

中国民商法律网本文选编自焦富民：《我国〈民法典〉居住权设立规则的解释与适用》，载《政治与法律》2022年第12期。【作者简介】焦富民，南京财经大学法学院教授，博士生导师，中国民商法律网授权学者。全文共3433字，阅读时间约9分钟。为了回应“住有所居”的时代要求，《民法典》物权编首次规定了居住权制度，从条文内容上看，居住权的设立规则是居住权制度的重心所在。在这一背景下，如何理解设立居住权的合同形式、合同内容以及居住权登记设立等一般性规则？又应当怎样把握以遗嘱方式设立居住权时的规则适用问题？对此，南京财经大学法学院焦富民教授在《我国〈民法典〉居住权设立规则的解释与适用》一文中，通过对《民法典》及其他法律、行政法规的相关条文进行合理解释，进一步阐明居住权设立方式、合同内容、主体范围、客体内涵、法律效力等问题，以期推动居住权制度趋于完善，进而有助于更好地实现“住有所居”的制度目标。一、设立居住权的合同形式《民法典》第367条第1款规定：“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。”从条文表述上看，第367条为了强调订立合同的慎重和追求诉讼之便利，明确规定“应当”采用书面形式，则当事人违反该规定订立的居住权合同原则上不成立。但在例外情形下，如果当事人实际履行合同后产生了更值得优先保护的信赖利益，则还要考虑《民法典》第490条第2款规定的“履行治愈”规则。此外，住宅所有权人事后对双方的约定加以书面承认，或在诉讼程序终结前对合同成立与合同内容进行了“自认”，同样构成对合同要式的补正。对于实践中发生的有效书面居住权合同与有效口头居住权合同产生冲突的问题，应当区分居住权合同的成立与居住权的设立，对后者准用物权编的相关规定，依次考虑登记、实际交付、合同成立先后来确定居住权的归属。二、设立居住权的合同内容依据《民法典》第367条第2款，居住权合同通常包括五个方面的条款，其中“当事人的姓名或者名称和住所”、“住宅的位置”属于必备条款，有必要加以分析和研究。（一）关于当事人的姓名或名称的理解居住权合同当事人包括居住权设立人和居住权人，关于后者是否包括法人和非法人组织，《民法典》编纂过程中和颁布实施以来始终存在两种相反的观点。2019年12月审议的民法典草案将之前草案中的“当事人的姓名和住所”修改为“当事人的姓名或者名称和住所”，其动因主要是回应以房养老问题，而以房养老只需要法人或者非法人组织有资格成为居住权的设立人即可。同时《民法典》第366条将居住权客体限定为“住宅”，将其功能限定为“满足生活居住的需要”，因此应将《民法典》第367条中规定的“当事人的名称”理解为法人和非法人组织仅能作为居住权设立人而不能作为居住权人。此外，依据比较解释，并结合我国《民法典》的立法目的，宜对居住权的受益主体作扩大解释，即能够和居住权人一同居住在住宅中的人还应包括其家庭成员以及必需的服务人员。（二）关于“住宅”的理解其一是“住宅”的界定，需要围绕居住权“满足生活居住的需要”这一目的和功能展开解释。如商住两用房、酒店、农村民宿等房屋能否设定居住权，需要依据相关法律法规的规定，以社会生活实际为基础，围绕居住权设立的目的和功能加以适当的衡量，即当需要对法条的多种文义解释结果进行选择时，偏重于社会效果的预测及其目的之考量。因此，只要前述房屋的功能定位是为他人提供固定、长期、连续和全面的居住，满足经济上相对弱势人的生活居住需要，就可以适当地做出扩大解释而认定其为居住权意义上的“住宅”。其二是“他人的”住宅之解释。主要问题是对住宅享有使用权而非所有权的人能否设立居住权，进一步说即承租人于租赁房屋上可否设立居住权？参考《民法典》第716条的规定可知，如果未经出租人同意，承租人不得擅自设立居住权；反之承租人可以在出租人同意的情形下设立居住权，只要不影响出租人获得租金这一目的实现即可。当然，居住权的期限不得超过剩余的租赁期限。其三是住宅的一部分是否可以设立居住权，即居住权人和所有权人或是两个及以上的居住权人是否可以同时享有占有、使用该住宅的权益。《民法典》对此没有明确规定，但绝大多数学者均认可住宅的一部分可以设立居住权，此观点在物权客体特定性原则的解释论上亦能够成立。按照《民法典》第366条的规定，住宅的一部分是否可以设立居住权完全取决于居住权合同的约定，即便由于合同内容违反物权客体特定原则，致使居住权未得到设立，其合同法上的行为效果仍然存在。其四是居住权人的权利是否及于住宅的附属设施，《民法典》第366条中对此并无明确的肯定性表述，但《民法典》关于居住权的立法旨趣和规范的基本价值主要在于满足居住权人生活居住的需要。因此在当事人未约定的情形下，如果该附属设施是行使居住权所必需的，则所有权人宜“容忍”居住权人的权利及于该附属设施；反之如果该附属设施不是行使居住权所必需的，则非经所有权人明确表示“宽容”，居住权人的权利不及于该附属设施。三、居住权登记设立的规则（一）居住权合同登记还是居住权登记有些合同需要办理批准、登记等手续，但一般是涉及政府行政管理职能、公共利益以及国家利益的合同，此时需要公权力介入私法自治的领域，从而实现社会治理的目标，而居住权合同不属此类。因此，《民法典》第386条关于登记的表述应当理解为居住权登记而非合同登记，即将设立居住权的事实依法记载于不动产登记簿。此外，按照《民法典》第215条的规定，居住权合同订立后，当事人就负有申请办理居住权登记的义务，一方当事人以居住权未办理登记为由主张合同无效的，不应得到支持。（二）申请居住权登记的主体《民法典》第368条并未具体明确申请居住权登记的主体，而居住权作为不动产物权可以适用《不动产登记暂行条例》的规定。该条例第14条第1款规定“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请”，其中“等”字可以解释为包含设立居住权，因此以合同方式设立居住权一般应由当事人双方共同申请居住权登记。按照该条例第16条的规定，申请居住权登记需要提供该住宅的权属证书，故住宅所有人必然是申请居住权登记的主体，同时申请居住权登记原则上也并非所有权人单方就能完成，考虑到申请居住权登记的宗旨在于保护居住权人的权益，因此居住权人也应当积极协助申请登记。（三）居住权登记的效力我国物权变动模式采用的是登记生效主义的基本原则，《民法典》第368条也规定“居住权自登记时设立”。依据《不动产登记暂行条例》第8条规定，在对居住权进行登记时，一般应将不动产的自然状况、权属状况以及权利负担等情况记载于不动产登记簿，如果仅就住宅的部分设立居住权，还应当在居住权合同中予以明示，并参照2019年《不动产登记暂行条例实施细则》第5条的规定，在不动产登记簿上特别注明分层、间等可以独立使用、权属界线相对封闭的空间。此外，不动产登记簿难以便捷地为其他外界主体接触、使用，因此尽管立法并未规定登记机构应当制作、发放用以日常作证的权利凭证，但实践中已经出现登记机构颁发居住权登记证明的实例。四、以遗嘱方式设立居住权“参照适用本章的有关规定”《民法典》第371条明确了以遗嘱方式设立居住权的“参照适用本章的有关规定”，此外《民法典》继承编的相关规则当然也能够在特定情形下被适用。因此当以遗嘱方式设立居住权时，有的适用继承编的规定，有的参照适用物权编关于居住权设立的规定，同时并非所有关于居住权设立的规定都可以作为参照适用的对象，需要根据具体情况进行合理选择。（一）以遗嘱方式设立居住权应遵循继承编的相关规定以遗嘱方式设立居住权相对于以合同方式设立居住权存在一定的特殊性，需要遵循继承编的相关规定，主要指：一是以遗嘱方式设立居住权包括遗嘱继承和遗赠两种形式，并且需要分别遵守《民法典》继承编关于遗嘱继承制度和遗赠制度的基本规则；二是以遗嘱方式设立居住权，应以“有效遗嘱”为前提和基础，需要遵守继承编有关于遗嘱效力的规则；三是以遗赠形式设立居住权的，受遗赠人应当适时作出接受的意思表示。（二）以遗嘱方式设立居住权“参照适用”本章的有关规定之理解其一是以遗嘱继承形式设立居住权的“参照适用”。以合同方式设立居住权的，居住权自登记时生效。但根据《民法典》第230条的规定，因继承取得物权的，从继承开始时发生效力。同时结合《民法典》关于土地承包经营权、土地经营权、地役权登记的相关规定，以及《民法典》第369条关于居住权不得转让、继承的规定，应当认为以遗嘱继承形式设立居住权宜采取登记对抗主义，即未经登记的以遗嘱继承形式设立的居住权仍然得以设立，登记则是其对抗善意第三人的要件。其二是以遗赠形式设立居住权的“参照适用”。《民法典》第230条未包含遗赠变动物权的规定，相比于遗嘱继承，受遗赠人的范围还包括法定继承人以外的个人，其主体可识别性较低，因此在受遗赠开始时居住权并未设立。此时为更好保护处于相对弱势地位的潜在居住权人之权益，应参照《民法典》第368条的规定，采用登记生效主义，赋予受遗赠人六十天期限以作出意思表示，若其接受遗赠则应该申请登记，居住权自登记完成时设立。五、结论居住权制度社会功能能否有效实现，需要当事人在设立居住权时能够准确认识到该制度的功能实效，以及理论界和实务界对具体法律规范及其背后蕴含的价值趋向予以准确解读和科学适用。因此，通过解释论阐明居住权设立方式和内容、主体范围和客体内涵、法律效力等，并通过司法实践进一步推动该制度趋于完善，有助于更好地实现“住有所居”的制度目标。推荐阅读

中国民商法律网本文载《政法论坛》2023年第1期。【作者简介】赵申豪，中国人民大学法学院博士后。《民法典》第761条的将来应收账款应当指将来债权，而非会计学上的将来应收账款。将来债权转让分为转让合同与转让行为。转让合同满足《民法典》第143条则有效，可期待性不影响合同效力，但过度转让可能因违反公序良俗而无效。转让行为生效需满足“将来债权可特定”“登记公示”与“转让人有处分权”这三个要件。转让人虽然对于现实债权没有处分权，但对于将来债权具有处分权。基于交易安全之考量，将来债权转让行为的生效时间应采“溯及效果说”，溯及到登记时。转让人破产之时，受让人名义上享有将来债权，实际上享受不到破产保护效果，对此，受让人可以通过行使解除权来保护自身利益。将来债权是民法理论体系里的边缘性概念，相关的研究不够深入，这可能源于其在民事交易中的罕见性。但是，将来债权转让在商事融资中却很普遍，将来应收账款保理、收益权转让等都是以之为主体结构。与将来债权转让在商事实践中的重要程度相比，现行法的规范供给严重不足。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中债权转让规范的预设调整对象是现实债权，而将来债权具有利益的将来性、债务人的非特定性与价值实现的主观性等特征，这导致它与现实债权转让存在结构性区别，现行法无法原封不动地适用于将来债权转让。《民法典》承认了将来债权的概念及其可让与性，解决了将来债权融资问题，但未增设任何其他规范。由此，规范供给不足的问题逐渐显现。虽然有学者关注了将来债权转让，但总体来说，既有研究未结合相关条文作体系性分析与解释论构建，且对于将来债权转让的生效要件与法律效果缺乏系统性分析。有鉴于此，本文拟结合现行法、商业实践与司法实务，在解释论层面研究与构建将来债权转让的一般性规范，以期对法律实践提供指引。一、将来债权的界定及其特征《民法典》没有规定“将来债权”的概念，而只是规定了“将有的应收账款”（下文称“将来应收账款”）。那么，“将来债权”与“将有的应收账款”是否等同，对此，有必要先行厘清。（一）将来债权与将来应收账款的关系1.将来应收账款的文义解释应收账款是会计学术语。在会计学上，应收账款是企业因销售商品、提供服务或办理工程结算等业务，应向对方收取的款项。它是企业基于日常经营活动而有权收取的款项，且以企业已提供商品或服务为前提。而《商业银行保理业务管理暂行办法》第13条也规定，将来应收账款是合同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款。可见，该条的将来应收账款仍然是基于有效合同而产生的现实债权，只不过卖方尚未履行对待给付义务。将来应收账款的“将来性”应从会计学的角度来理解。根据《企业会计准则》，只有当卖方已履行了合同中对应的义务，该债权才可以被作为应收账款列入资产负债表中。因此，当卖方尚未履行对应的义务时，该债权尚未变成应收账款，因此具有将来性。2.将来应收账款的体系解释与法意解释将来应收账款之涵义尚须根据体系关联与立法者意图来界定。“将来应收账款”出现在《民法典》第440条与第761条。第440条是关于应收账款质押的规范，该条未对其下定义，但根据《动产和权利担保统一登记办法》（简称《登记办法》）第3条，应收账款包括现有的和将有的金钱债权（将来债权）。依体系解释，《民法典》与《登记办法》对应收账款一词的定义理应相同，此外，从条文的历史沿革看，《民法典合同编草案（二审稿）》第552条之一使用的术语是将来债权，后来为了术语的统一才改用了“将有的应收账款”。从立法者意图看，将来应收账款也应指尚未生效合同下的将来债权。综上，根据“体系解释与法意解释优于文义解释”的规则，将来应收账款应当界定为将来债权。将来债权系订立债权转让或质押合同时尚未生效、但将来有可能产生的债权。实践中常见的将来债权包括：（1）附条件与附期限债权；（2）有基础法律关系、但因欠缺一定事实而尚未发生的债权（如继续性合同债权）；（3）仅有事实关系而无法律关系存在、且未发生的债权（如有待缔结的雇佣合同所涉及的债权）。有学者以“是否有基础法律关系”为标准，把将来债权分为有基础法律关系的将来债权与无基础法律关系的将来债权（也称为纯粹将来债权）。前者是指产生债权的基础法律关系已存在，仅根据某一事实是否发生就可生效的债权，上述前2种即属于此类；后者是指产生债权的基础法律关系尚未存在的债权，第3种即属于此类。（二）将来债权的特征及其对将来债权转让的影响将来债权转让时，转让人没有与债务人形成现实的债权债务关系，转让客体只是或然性的财产利益。这衍生出了将来债权的三大特征——利益的将来性、债务人的非特定性与价值实现的主观性，从而导致将来债权转让将面临过度转让、公示消解与信用降维等问题。1.利益的将来性与过度转让转让人转让现实债权时，尽管其责任财产会相应地减少，但这不影响转让人之后获得新的责任财产。将来财产所指向的利益是将来的，这意味着，转让人可以“透支”将来的责任财产。如果允许转让人转让其现有财产与全部或大部分将来债权时，那么这不仅会给转让人造成经济上的压迫，而且会给其他债权人带来负外部性。此外，转让人所处分的是尚未获得的财产利益，这就对“转让人有处分权”这一要件提出了挑战。相应地，其法律效果也将面临“处分行为是否有效及何时生效”的争议。2.债务人的非特定性与公示消解以将来债务人是否特定为标准，将来债权转让可分为两种形态。在早期，将来债权转让一般是“让与人把将来对特定债务人的债权转让给受让人”。这种情况下，让与人通常建立有稳定长期的业务关系，买方依市场情况，不定时、不定量地向卖方采购货物或服务，逐笔付款。如果买卖双方已存在继续性合同关系，则该将来债权是有基础法律关系的将来债权；如果买卖双方尚未签订合同（而只是存在稳定的业务关系），则该将来债权是纯粹将来债权。此外，将来债权转让还有第二种形态，即让与人把将来对不特定债务人的债权转让给受让人。其典型例证是以POS机保理，商户将其未来一段时间内可能通过POS机获得的将来债权提前转让给保理商，保理商以该预期交易额为依据提供融资。“通知债务人”是债权变动的公示手段。当将来债务人不特定时，“通知债务人”事实上不可行，这消解了债权转让原有的公示手段。3.价值实现的主观性与信用降级财产权转让是一种“买断”行为。当财产权被转让给受让人后，财产权的价值就不再受转让人的主观行为影响。然而，将来债权的转让有时却无法实现“买断”。例言之，电力公司将电力收费权转让给受让人，由于转让时电力公司尚未履行供电义务，因此，受让人的将来债权能否实现，也取决于电力公司的经营行为（主观行为）。如果电力公司未依约供电，用电客户也不必向受让人清偿。可见，将来债权的价值实现受转让人主观行为的影响，因而其所体现的信用水平远低于现实债权。将来债权的上述特征导致了将来债权转让的过度转让、公示消解与信用降级等问题，这些问题遍布于将来债权转让的各阶段。因此，将来债权转让规则的构建实际上就是如何妥当地处理好这些问题。二、将来债权转让合同的有效要件将来债权转让可以解构为将来债权转让合同（负担行为）与将来债权转让行为（处分行为）。本部分先分析转让合同的有效要件。《民法典》颁布之后，转让合同不会再因“将来债权的非现实存在性”而无效。不过，对于转让合同的效力，学界与实务界仍然存在争议的是：转让合同是否会因为过度转让以及不具有可期待性而无效。（一）过度转让影响将来债权转让合同的效力当转让人将其全部或大部分将来债权转让出去后，其责任财产将减少甚至消失，会使转让人的债权人处于不安全状态，也会使转让人的潜在交易对象产生顾虑而拒绝交易。而且，鉴于将来债权的转让人主要是商事主体，过度转让对交易安全与市场积极性的影响会更严重。虽然将来债权的公示可以在一定程度上缓解该问题，但也无法保护因侵权等事实行为而产生的债权人。即使转让人是自然人，过度让与也会“诱导”转让人过度消费将来财产，从而有损其经济上或人身上的自由。因此，不少国家与地区对于过度转让作出了限制。我国澳门地区与日本将转让将来债权的最长期限限制为24个月（我国澳门地区商法典第872条）与8年。虽然我国也有学者建议设置类似的限制，但未被立法所采纳。笔者认为，虽然我国没有专门禁止过度转让的规范，但可借道其他规范实现相同的效果。当转让人是商事企业时，过度转让合同“透支”了企业的责任财产，会给不特定的市场主体带来负外部性，严重影响了交易安全与市场秩序。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条规定，涉及市场秩序等公序良俗的强制性规定应当认定为效力性强制性规定，可导致合同无效。根据该条的法理可推知，违背市场秩序类公序良俗的合同应当被认定无效。因此，过度转让合同也可因违背公序良俗而无效。当转让人是自然人时，虽然过度转让合同对市场秩序的影响较小，但它却“透支”了转让人的经济能力，从而给转让人造成经济上、甚至人格上的压迫。比如，员工转让全部的将来工资债权，而导致辛勤劳动，却无所得，那将与生存保障权相抵触。因此，基于人格利益优先的理念，这类合同也应被认定为因违反公序良俗而无效。不过，这时过度转让合同只是部分无效，即在转让人最低生存保障范围内，转让合同无效。（二）可期待性不是将来债权转让合同的有效要件将来债权具有价值实现的主观性，这导致将来债权的实现（即转让人将来订立基础合同、使将来债权成为现实债权的行为）是不确定的。因此，有学者主张，未来收益稳定的将来债权才可以转让或质押。实践中也有法院以“将来债权不具有合理期待性”为由而否定转让合同的效力。1.“可期待性影响合同效力”之质疑在“卡得万利案”中，保理商卡得万利与佳兴公司订立将来债权保理合同，将来债权是保理合同订立后一定时间内、佳兴公司在其POS机上的经营所得。法院认为，如果将来债权纯属于子虚乌有，则不得让与；如果其有很高的可期待性，则可以让与。然而，以可期待性来判断合同效力是存疑的。在正当性上，即使将来债权不具有可期待性，转让合同也不会损害第三人或社会公共利益。而且，受让人一般是保理商，其有自行判断与自我保护的能力。诚然，从资金来源看，银行保理的融资款来源于公众存款，将来债权资产证券化也涉及众多投资者的利益，从公共利益考虑，或有必要禁止可期待性较小的将来债权作为交易标的，但这应通过更灵活的金融监管来规制。在可行性上，可期待性是商业判断，一般须综合考虑交易对手、行业性质等因素，而司法机关不具备这种能力。如果将这一判断强加给法官，最后很可能导致以“将来债权未实现”来反推“没有可期待性”，造成商业实践与保守的司法实务间的鸿沟。此外，判断转让合同效力的时间是其成立时，而可期待性可能会随着转让人的持续经营而增大，如在成立时径行认定合同无效，反而不利于实现交易目的。最后，即使将来债权的可期待性较小，但受让人也可以通过回购、保证等增信措施来维护自身利益。2.可期待性判断标准之混乱可期待性的判断还存在判断标准的问题。一般认为，以公路、桥梁等为底层资产的将来债权（收费权）有较大的可预期性，因为它们是基于不动产而产生的被动性收益，不受主观行为的影响，且将来债务人众多，违约风险被分散。但在实务中，即使将来债权不以不动产为基础，仍可能会被认为具有可期待性。在指导案例53号中，该将来债权非源于不动产，而是市政公司的将来经营收益，但法院仍然承认了以其设立质押的效力。指导案例53号与“卡得万利案”中的将来债权都属于将来经营收益，为何后者就不具有可期待性呢？诚然，市政公司是公共性企业，但仅此不足以证明其将来收益的可期待性。公园、学校也都具有公共性，但《资产证券化监管问答（三）》就规定，不具有垄断性和排他性的入园凭证等未来经营性收入不得作为基础资产。之所以强调垄断性与90%的入住率，正是为了保证未来经营收益的稳定与持续。因此，仅“公共性”不足以保障将来债权的可期待性。此外，即使是以不动产为基础的将来债权，也未必具有可期待性。《资产证券化基础资产负面清单》第4条就将不能产生稳定现金流的不动产租金债权、在建占比超过10%的基础设施、居民住宅等不动产收益权排除在基础资产之外，因为这类资产未来现金流缺乏稳定性与可预测性。可见，实务界关于可期待性的判断标准非常混乱。“底层资产是否属于不动产”既非可期待性的充分条件，也非其必要条件；而将来经营收益有时具有可期待性，有时又不具有可期待性。其实，可期待性根本上取决于债务人数量之多寡。因为当债务人达到了一定数量后，将来收益根据大数定律才会呈现出一定的规律性，从而可基于历史数据较为准确地预测出将来收益。对垄断性与排他性、在建比等因素的强调，都是为了保证债务人数量的充足。因此，可期待性没有统一的标准。抽象说来，公用事业项目收益权之可期待性要大于POS收费权。但具体到个案，如果POS收费权的商户是热门商圈内的经营者，即使规模较小，其也具有较高的可期待性。然而，上述这些信息司法机关无从知悉，而交易当事人更有能力去了解。因此，可期待性不应是转让合同的生效要件。三、将来债权转让行为的生效要件将来债权转让行为系处分行为，除基础合同有效外，其生效要件还包括标的物具有可让与性、处分人有处分权、处分行为公示与标的物特定。除法律明确禁止外，将来债权原则上具有可让与性。因此，本部分主要分析后三个要件。需要澄清的是，本部分建立在“区分负担行为与处分行为”的基础上，但很多学者反对这一区分，立法对这一区分也未明确予以承认。但实际上，“是否区分负担行为与处分行为”是一个解释选择问题，即用不同的概念体系来诠释相同的价值判断结论。因此，不论是否区分负担行为与处分行为，都不会影响分析结论。详言之，持“不区分说”的学者认为，债权转让行为是事实行为，其转让需满足的条件是：转让合同有效、债权存在且有效、债权有可让与性、需要通知债务人。其中，“债权存在且有效”意味着债权人、债务人与债权数额是清楚的，这表明债权的特定性已得到满足；而通知债务人则是债权转让的公示手段。因此，这四个要件与基础合同有效、标的物特定、标的物具有可让与性、处分行为公示是一一对应的。至于“处分人有处分权”这一要件，在前《民法典》时代，它是债权转让合同的有效要件。如果没有处分权，“区分说”是通过否定处分行为的效力来否定债权转让的，而“不区分说”是通过否定转让合同的效力来否定债权转让的，两种学说在这点上的效果是一致的。当然，《民法典》对无权处分合同效力的态度由“效力待定”转变成“有效”，这种背景下，“处分人有处分权”也将从转让合同的生效要件变为转让行为（不论它是事实行为或法律行为）的要件。因此，在“区分说”与“不区分说”下，将来债权转让行为的要件别无二致。（一）标的物的特定性对于公路收费权等纯粹将来债权，无法通过债权人、债务人的身份以及债权内容等要素来实现特定化，这将导致处分行为不成立。因此，为鼓励将来债权的交易，应缓和其特定性标准。首先是时间上的缓和。判断现实债权是否具有特定性的时间是转让合同订立时，但这对于纯粹将来债权是不现实的。因此，《联合国国际贸易应收款转让公约》第8条与《国际保理公约》第5条均规定，判断特定性的时间既可是转让合同订立时，也可是将来债权实现时。其中，前者是专为有基础法律关系的将来债权增设的选项。经此缓和后，即使在转让之初无法确定将来债权的范围，但于将来债权实现时也可确定。其次是描述方式上的缓和。描述方式分为具体描述或概括描述。具体描述是通过描述债权的格式化信息（如金额、凭证编号等）来使之特定的过程，概括描述是通过概括性文字来使之特定的过程。由于将来债权的各项要素信息尚不确定，所以应当采概括描述，只需要描述出将来债权的产生原因、时间、具体数额等因素，让普通人能理解即可。（二）处分行为公示处分行为会导致财产权变动，影响处分人责任财产的范围，对处分人的普通债权人及其潜在交易人产生负外部性。因此，处分行为都应以公示为生效要件。通知债务人具有一定程度的公示效果，是现实债权转让行为的公示方式。详言之，现实债权转让非经通知不得对抗债务人，所以受让人会督促让与人通知债务人。当债务人收到两次相冲突的通知时，大概率会心生疑虑而告知给第二个受让人，从而能防范双重让与。此外，当债权人实施其他交易时，交易相对方在调查债权人的财产状况时，一般也会向债务人了解详细情况。然而，将来债权转让中，债务人的非特定性消解了“通知债务人”这一公示手段。对此，日本法采取的做法是以登记作为公示方式。登记的公示效果优于通知债务人。传统民法之所以将“通知债务人”作为债权转让的公示方式，是出于成本收益的考虑。登记制度在减少信息成本的同时，会产生新的交易成本，而这些将由交易双方承担。因此，将来债权转让究竟以“登记”或“通知债务人”为公示方式，实则是成本收益的分析。从成本来看，登记制度最大的成本是“建立登记系统”，但在我国，动产融资统一登记系统早已建成，且登记系统系线上电子登记系统，因此办理登记的成本也大幅降低。从收益来看，交易当事人所获利益通常与交易标的的价值呈正相关。在民事交易中，债权的价值一般较小，债权转让所产生的利益也有限，所以交易双方没有办理登记的激励；但在商事交易中，债权融资的规模与经济价值巨大，由此获得的利益足以覆盖登记成本。考虑到将来债权转让基本见于商事交易，所以将登记作为将来债权转让的公示方式（简称“登记说”）具有正当性。《民法典》第768条规定了应收账款转让的登记对抗规则，该条可作为“登记说”的解释论基础。但是，该条只适用于双重让与的情形，而可能与受让人产生权利冲突者还包含转让人的普通债权人、将来债权的质权人等，该条对这些情形缺乏规定。从法理上看，登记可提示潜在的交易相对人查询转让人的财产状况，这里的“潜在交易相对人”包含转让人的一切交易相对人。在此意义上，后续受让人与其他第三人应被同等对待。在比较法上，美国《统一商法典》也采取了这种做法。其解释论上的法律依据如下：首先，受让人与将来债权质权人间的权利冲突可适用《担保制度司法解释》第66条。该条规定，同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权转让，应根据登记的先后确定优先顺序。其次，就受让人与转让人的普通债权人间的权利冲突，原本可借助《应收账款质押登记办法》第3、34条作为扩张让与登记效力的通道条款。该两条规定，已登记的应收账款质权有权就应收账款及其收益优先受偿；权利人在登记公示系统办理以融资为目的的应收账款转让登记，参照质押的规定。但是，2021年颁布的《登记办法》废止了《应收账款质押登记办法》，而前者又无类似第3、34条的规定。这时，可考虑适用《民法典》第388条。该条采取了实质担保观，具有担保功能的合同生效后且担保财产办理了登记，就可适用有关担保物权的规定，在商业实践中，将来债权转让通常都是出于担保融资之目的，所以将来债权转让合同可认为是该条的“其他具有担保功能的合同”，受让人在登记后才可对抗转让人的普通债权人。当然，对于有基础法律关系的将来债权与部分纯粹将来债权，将来债务人是特定的，这时仍可以“通知债务人”作为转让行为的公示方式。（三）处分人有处分权处分行为之客体一般是处分人现实拥有的权利，而转让人对其尚未获得的现实债权没有处分权，因此，将来债权转让行为的效力最初是不被承认的。虽然后因商业上的需要而认可了其效力，但在理论上，仍然面临着亟待解释的疑问：转让人为何能处分其尚未取得的现实债权。这个问题是将来债权转让中的根本性问题之一，会对将来债权转让的法律效果产生强大的体系效应。有观点认为，将来债权转让行为类似于无权处分，只有将来债权实现时（即转让人取得了现实债权），转让人才满足了处分权要件。由于将来债权的实现补正了处分权的瑕疵，而法律行为的瑕疵补正一般没有溯及力，所以将来债权转让行为自将来债权实现时生效。一言以蔽之，将来债权转让不是“将来债权的转让”，而是“将来的债权转让”（即预先转让现实债权）。这种观点可称为“预先转让说”。依“预先转让说”，转让将来债权可类比于出卖将来物，处分行为的标的物仍然是现实物，只不过需要等出卖人获得其所有权后，处分行为才生效，进而产生所有权变动的效果。但这种类比是不恰当的。在出卖将来物中，出卖人开始仅就将来物订立了合同，但没有对将来物的转让进行公示，而且将来物也不必具有特定性。但是，在转让将来债权中，转让人既就将来债权订立了转让合同，也对转让行为进行了公示，而且将来债权也需要具有特定性。公示与标的物特定均是处分行为之标志，在转让人已经实施了这些行为的情况下，将来债权转让行为显然不宜像将来物买卖一样，被认定为是负担行为。即使给该行为美其名曰“现实债权的预先处分”，但如果该预先处分要等到将来债权实现时生效，而不能溯及到公示时，那么这种预先处分的实际意义极其有限。这种观点的本质是：没有接受将来债权的特殊性，尝试在现实债权的基础上解释将来债权转让。但笔者认为，将来债权是一种别于现实债权的新型债权。诚然，转让人没有获得现实债权，因而没有处分权。但是，转让人只是对现实债权没有处分权，而对于作为现实债权前身的将来债权，则是有处分权的。如果站在现实债权的角度来观察将来债权转让，那么作为标的物的将来债权具有将来性（即尚未获得）；但如果将将来债权视为一种与物权、现实债权、知识产权并列的新型财产权形态，那么作为标的物的将来债权就是已经获得的权利。这种观点可称为“新型债权说”。严格来说，现实债权相对于物权也具有将来性，但法律从未否认“债权人对于其现实债权具有处分权”。举例说来，张某享有对李某的债权，内容是李某应于三个月后向张某交付一批藏书，王某得知后也想收藏，因此向张某购买。这时，张某有两种选择，要么待收到藏书后再出卖给王某，要么直接将该债权转让给王某。如果张某选择了后者，其实是将自己将来获得藏书的权利预先转让给了王某。如果在一个“只承认物权、不承认债权”的制度背景下，王某的行为应被理解为“将来物权的转让”，有可能面临“没有处分权”的质疑。但由于立法上已经承认了债权，所以王某转让债权的行为就是对现有权利的处分，也不必等到获得藏书后才生效。实际上，现实债权与将来债权间的“现在—将来”关系，就相当于在法律没有承认“现实债权”的概念前，该例子中物权与现实债权所体现出的这种“现在—将来”的关系。由于债权概念的出现，“王某转让将来物权的无权处分行为”变成了“转让现实债权的有权处分行为”。同理，由于《民法典》第761条创设了将来债权的概念，这也使得“转让未获得的现有债权的无权处分行为”变成了“转让将来债权的有权处分行为”。必须承认，既然本文可以根据《民法典》第761条解释出“将来债权”这一新型债权，那么其他学者也可将该条解释为“现实债权的预先让与”，因此，“新型债权说”很可能会被质疑为纯粹的概念游戏。但事实绝非如此。“新型债权说”与“预先转让说”会带来不同的法律效果，而前者在“与实践的契合程度”与“体系融贯程度”上要优于后者。四、将来债权转让行为的法律效果将来债权转让行为的法律效果包含三个方面：法律效果是什么（内容上）、法律效果自何时产生（时间上）与法律效果约束谁（对象上）。就内容与对象而言，将来债权转让与现实债权转让没有区别。因此，本部分仅分析第二个方面。（一）将来债权转让生效时间的的争议受让人取得将来债权后，待将来债权实现时，受让人是否需要就该现实债权再行登记，或可基于当初的将来债权转让登记自动取得该现实债权？《联合国国际贸易应收款转让公约》第8条采取了后者。首先，将来债权保理等交易通常涉及大量的将来债权转让，它们实现的时间不同，若要求逐笔办理登记，交易成本过大；其次，转让人对于“将来债权的实现”有信息优势，而受让人一般需经其告知才能知晓，如果受让人需再行登记，会增大转让人的道德风险。既然受让人能自动取得现实债权，那转让行为的法律效果何时产生？对此，有“不溯及效果说”与“溯及效果说”两种观点。“不溯及效果说”认为，将来债权实现时，转让人先取得现实债权，经历“逻辑上之一秒钟”再转让给受让人。“溯及效果说”认为，将来债权实现时，受让人溯及到合同成立时取得该将来债权所对应的现实债权，因而受让人是直接从债务人那里取得现实债权。当然，也有学者主张，有基础法律关系的将来债权转让应采“溯及效果说”，纯粹将来债权应采“不溯及效果说”（区分效果说）。两种学说会对当事人产生不同的影响。依“不溯及效果说”，如果转让人在将来债权实现前破产或者被强制执行，受让人就将来债权不得对抗执行债权人或破产债权人。此外，转让人在将来债权实现前实施了双重让与，两行为在将来债权实现时同时生效，均不属于无权处分，因此无法依据处分行为的优先次序来确定债权归属。而“溯及效果说”则会导致正好相反的效果。（二）将来债权转让的溯及效果从理论演绎来看，“溯及效果说”与“不溯及效果说”可能无法分出高下。“不溯及效果说”的基本论据是，将来债权转让系无权处分，所以应当自获得处分权时才生效。但“溯及效果说”可以反驳，倘若如此，将来债权是在其变为现实债权时转让给受让人的，而将来债权本身没有转让，这意味着“不溯及效果说”不承认“将来债权”这一概念。这时，两种学说的分歧就从理论的分歧变成了立场的分歧。因此，这两种学说应当根据法律效果与体系融贯性来做出取舍。在法律效果上，“不溯及效果说”不利于保护交易预期。首先，在双重转让时，即使转让合同成立在先且登记在先，在先受让人也无法对抗在后受让人。其次，在转让人破产后将来债权才实现的，受让人不享有对于该将来债权及其对应的现实债权的取回权。最后，受让人往往是通过转让人的告知才知晓将来债权实现的事实，这就给“转让人与债务人合谋损害受让人的利益”提供了机会。诚然，相对于现有债权转让，将来债权转让更显著地减少了转让人的责任财产，如果采取“溯及效果说”，那么破产也难以中断将来债权转让的效果，这会严重影响普通债权人的利益。但是，普通债权人可通过“过度转让无效”来保护，而不必诉诸“不溯及效果说”。“不溯及效果说”虽也能解决普通债权人保护的问题，但它会带来其他的负面效应。商事主体追求确定性。如果获得对抗效力的时间取决于“将来债权的实现”这一不确定事实，那么受让人会拒绝授信。而且，将来债权实现的时间很容易由转让人与债务人伪造，以此为转让行为的生效时间，会诱发道德风险。（三）将来债权转让的溯及时间虽然“不溯及效果说”不可取，但如果将转让行为的生效时间溯及到合同成立时，也存在问题。因为合同成立无公示外观，这也会影响潜在交易对象的交易预期，还可能导致“让与人与在后受让人倒签合同”的道德风险。其实，“生效时间溯及到合同成立时”的观点，可能是基于如下考虑：第一，有力说认为，债权转让自合同成立生效时产生债权变动的效果，那么将来债权转让行为的生效时间也理应是合同成立生效时；第二，纯粹将来债权的债务人是不特定的，在没有债权转让登记的背景下，只得退而选择合同成立时作为生效时间。德国与我国台湾地区的学界通说主张“区分效果说”，也许正是考虑到这点。第一点在上文已作反驳。第二点实际上是制度约束的问题，但我国采取登记作为将来债权转让的公示方式，因此，可将登记作为转让行为的生效时间。综上，将来债权转让虽然具有溯及效果，但其溯及的时间不是合同成立时，而是公示时（简称“溯及至登记说”）。“溯及至登记说”在体系融贯上也有优势。设立浮动抵押是处分将来财产的行为。在浮动抵押中，抵押权不断及于抵押权设立之后新取得的动产上，但是，抵押权经过登记就可以对抗第三人，即使登记时尚未取得新的动产。可见，设立浮动抵押的生效时间是溯及到登记时的。同理，在预告登记中，出卖人出售其尚未建成的商品房，且办理了预告登记，买受人基于预告登记可对抗后续买受人、出卖人的破产债权人等第三人，其取得对抗效力的时间是办理预告登记时，而非商品房建成之时。在比较法上，美国《统一商法典》也规定溯及到登记之时。上述规范的共同点是：权利人取得对抗效力的时间是登记设立时，而非抵押人/出卖人实际取得将来财产时。这与“溯及至登记说”是一致的。行文至此，不妨再回到上一章最后的那个问题：转让人为何能处分其尚未取得的现实债权。“预先处分说”虽然更为常规与可接受，在理论周延性上也或许更优，但其无法通过法律效果与体系融贯性的检验。而“新型债权说”虽然略显奇思妙想，但既能通过法律效果与体系融贯性的检验，也能从理论上回应处分权瑕疵的质疑，因而它可能是更优的解释路径。五、将来债权转让中受让人破产保护效果之削弱将来债权转让行为生效后，将来债权归属于受让人，在转让人破产时，受让人可以对抗转让人的破产债权人，这就是破产保护效果。然而，将来债权具有价值实现的主观性，这削弱了将来债权转让的破产保护效果。（一）价值实现上的主观性与名义上的破产保护效果将来债权的价值实现需要依靠转让人与将来债务人订立合同、履行合同等主观行为。即使将来债权被转让，转让人的主观行为依然持续地影响着将来债权的实现。因此，在将来财产交易中，交易相对方一般会通过商业手段来监督经营行为。正常经营过程中，将来债权的这一特征对受让人的影响有限，转让人出于自利目的也会积极经营。但当转让人因破产而不得不停止经营时，这就会损害受让人的利益。例言之，供货商与零售商存在持续性供货关系，供货商将未来2年内对于零售商的将来债权都让与给保理商，受让人也已支付保理融资款项。1年之后，供货商因经营不善而破产清算。这时，待该第2年将来债权实现时，受让人溯及至登记时就取得对应的现实债权，从而免受破产债权人的追及。但在破产清算后，供应商应当停止经营，从而无法继续生产货物并与销售商订立供货合同，销售商自然也无需向受让人支付货款。可见，将来债权转让的破产保护效力仅仅存在于名义上。该问题与破产法中的待履行合同表面上有相似性，但内在法理不同。破产申请受理后，破产管理人对受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。但是，选择继续履行必须是为了全体债权人的利益。但在上述案例中，即使供应商继续生产货物与订立合同，相应货款也归保理商所有，因此，代表全体债务人利益的破产管理人不会选择继续订立这种“专门利人”的合同。当然，虽然大部分将来债权需要通过转让人的积极行为才能实现其价值，但仍有很少一部分的将来债权，它们是基于特定财产而产生的被动性收益，其价值的实现不需要转让人的任何劳动介入。典型例证是知识产权许可费收益权，其具有自动产生收益的性质，只要有知识产权存在，未来的许可费就能源源不断地产生。而且，与公路收费权、停车场收费权等不动产收益权不同，知识产权不存在实体，不需要转让人的维护。就这类将来债权而言，转让人破产不会对受让人的利益产生影响，因为只要受让人享有知识产权许可费收益权，将来不论知识产权由谁取得，都应负担“将许可费交给知识产权收益权人”的义务，这就类似于物上之债。不过，这个问题涉及到“如何构建知识产权许可费收益权的对世效力”与“收益权的物权化”等立法论问题，限于篇幅与主题，在此不作展开。（二）将来债权受让人的破产保护路径：美国模式与我国澳门地区模式破产清算的功能之一，就是尽可能让全体债权人在破产程序中获得清偿。如果为了受让人之利益而选择继续经营，就会罔顾其他债权人利益。由此，两者间的利益权衡成为难题。对此，美国与我国澳门地区都有相应的规范。《美国破产法》第552条对“将来财产是否属于破产财产”有所回应。该条采取的是一种“原则—例外—再例外”的规制模式。原则上，破产开始之后实现的将来债权应属于破产财产。但是，如果该将来债权是债务人既有财产的收益、果实、幼崽或孳息，且该财产上的担保权益产生于破产前，那么，该将来财产不属于破产财产。比如，债务人在破产前有一批货物，而担保权人在其上享有担保权益，那么，该货物之销售所得属于该货物的收益。根据第552条（b）款，即使债务人在破产开始后才订立合同与收到货款，货款也不属于破产财产。该规则的法理与担保物权的物上代位性如出一辙，替代担保物经济价值的任何财产都可构成法律上的收益（proceeds），从而为担保权益效力之所及。不过，允许破产开始前所设立的担保权益及于破产开始后获得的财产，总体上违背第552条（a）款的立法旨意，且与“帮助债务人重新开始”的宗旨相冲突。因此，这一例外规定也受到“再例外”条款的限制：法庭可基于衡平法而判定该将来债权是破产财产。“再例外”条款主要针对下列情形：债务人以消耗破产财产的方式来获得将来财产，从而损害其他无担保债权人的利益。比如，债务人将原材料制造成货物，再将货物出售给他人而形成应收账款，在此过程中，债务人需要支付员工工资，企业的机器设备也会折旧贬值，这都会减少破产财产与降低其他债权人受偿比率。在将来债权转让中，受让人对于作为该将来债权价值基础的货物不享有所有权，不满足《美国破产法》第552条的例外规定的要件。而且，将来债权实现以转让人的继续经营为必要，而这又会消耗破产财产（原材料、工资）。这时，根据“再例外”规则，将来收益也应归入破产财产。我国澳门地区模式是通过“合同解除”来保护受让人的。根据我国澳门地区“商法典”第888条，对让与人于宣告破产之日尚未实现的将来债权所作之让与合同，破产管理人可以解除；如果解除，破产管理人有义务将与该将来债权有关且已支付给让与人之款项交还予受让人。依此，破产管理人解除了让与合同后，受让人至少可以退而求其次地追回相应的融资款。尽管如此，该条仍无法提供充分的保护。首先，受让人对于让与人的返还请求权是债权，只能与其他无担保债权人参与分配，无法100%受偿；其次，该单方解除权是由破产管理人享有，一旦破产管理人不及时解除合同，则难免损害受让人之利益。美国模式的要件过于严格，无法适用于将来债权转让；我国澳门地区模式虽有不足，但毕竟能起到一定的保护作用。因此，在解释论上应参考后者。但是，我国澳门地区模式将单方解除权赋予给了破产管理人，这不利于保护受让人。因此，笔者认为，可以通过灵活解释《民法典》第563条第（二）项，来赋予受让人以单方解除权。依该项，在履行期限届满前，当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务，另一方可以解除合同。即使将来债权已经办理了变更登记，但将来债权之实现取决于“让与人与债务人继续维持业务往来关系”，如果让与人因破产而无法实现将来债权，那么，依诚实信用原则，其似乎可被认定为“以自己的行为表明不履行主要债务”。当然，这种情况下，受让人是否构成违约，很大程度上取决于对于该条的解释。为稳妥起见，双方可在转让合同中对此作出明确约定。六、代结语：从现实债权到将来债权的再飞跃作为现实债权的“将来式”，将来债权转让能够实现更远期的贴现，撬动更庞大的资金。但同时，将来债权具有利益的将来性、债务人的非特定性、价值实现的主观性，这些特征“透支”了未来收入、消解了公示机制、降低了信用级别，会造成一系列的伦理以及交易安全的问题。有鉴于此，本文在接续既有研究的基础上，从将来债权转让的生效要件与法律效果两方面回应了上述问题，且从解释论的角度构建了相应的规则。此外，本文提出，将来债权是一种不同于现实债权的新型财产利益，是一种现实存在的“将来利益形态”。这也许是本文在理论创新上的些许探索。近一个世纪前，日本学者我妻荣先生作出“所有权的职能逐渐被债权所取代”的论断时，他一定未曾想到，在100年后的今天，商事交易领域也许正面临着“从现实债权到将来债权”的再次飞跃。虽然将来债权在价值的客观性、现实存在性等方面有别于一般财产，但由于其在商事融资中的显著效果，将来债权转让在实践中被广泛运用。倘若能够从理论上协调好将来债权与一般财产的关系，那么也许有朝一日，我们真的能够在民法理论中找到将来债权的体系定位，实现这一再次飞跃。中国民商法律网本文转载自微信公众号“政法论坛”，点击文末“阅读原文”可跳转至原文。

中国民商法律网本文选编自罗瑶：《于私法自治与团体主义之间—夫妻共同债务认定规则的解释方向》，载《中国政法大学学报》2022年第6期。【作者简介】罗瑶，法学博士，中国政法大学副教授。全文共17862字，阅读时间约45分钟。夫妻共同债务的认定，比较法上存在两种截然不同的模式：“婚内标准”模式和“共同意思”模式。“婚内标准”模式符合夫妻债务制度的双重统一原则：“债务与财产相统一”和“债务与管理相统一”，充分实践了私法自治，但不利于非举债配偶方的利益保障，需要配套三项法律技术工具。“共同意思”模式切实强化了非举债配偶方的利益保护，真正践行了婚姻家庭的团体主义价值，但有违于“债务与财产相统一原则”，有碍于私法自治；此外，“共同意思”模式将夫妻共同债务等同于夫妻连带债务，也不符合“债务与管理相统一原则”。应依据夫妻债务的双重统一原则解释《民法典》第1064条，扩张夫妻共同债务的适用范围。就夫妻共同债务的认定，我国《婚姻法解释二》第24条采“婚内推定标准”。从比较法上看，此即夫妻共同债务认定的“婚内标准”模式。《法国民法典》是这一立法模式的典范。“婚内标准”模式对非举债配偶方利益保护不足，在我国曾引发社会舆论和学理的激烈争论，并饱受诟病。然而，这一模式具有相应的制度基础：一方面，它严格遵循了夫妻债务制度的双重统一原则——“债务与财产相统一原则”和“债务与管理相统一原则”，不仅是民法公平原则的集中体现，而且有利于维护交易秩序、保障交易安全；另一方面，就夫妻共同财产管理而言，这一模式有助于“竞合管理”一般原则的建立，从而有助于充分实践夫妻各方的个人独立和私法自治。我国《民法典》第1064条沿袭最高法院2018年《夫妻债务解释》的相关规定，就夫妻共同债务的认定，改采“共同意思标准”，即：夫妻共同债务，以“夫妻双方共同发生”（“共同意思表示”）为原则，以“夫妻一方单独发生”为例外。由此废除了“婚内标准”模式，确立了“共同意思”模式。“共同意思”模式切实强化了非举债配偶方利益的保护，真正践行了婚姻家庭的团体主义价值，但是：一方面，它有悖于“债务与财产相统一原则”，有失公允；另一方面，这一模式建立起来的夫妻共同财产的“共同管理”规则，有违于私法自治；此外，依我国学理和实务通说，夫妻共同债务即是夫妻连带债务，这不符合“债务与管理相统一原则”。

《民法典》物权编第十四章新增居住权制度，民事主体可通过合同、遗嘱方式设立居住权。居住权制度的确立对实现“住有所居”具有重要意义。依据北大法宝·司法案例库，本文整理7例最高人民法院和地方人民法院发布的与居住权相关典型案例，呈现居住权制度相关热点问题，具体包括居住权执行、居住权确认、离婚妇女及老年人居住权保护等内容，以供参考。一、最高人民法院发布：邱某光与董某军居住权执行案——为申请执行人办理居住权登记保障其根据遗嘱取得的房屋居住权【基本案情】邱某光与董某峰于2006年登记结婚，双方均系再婚，婚后未生育子女，董某军系董某峰之弟。董某峰于2016年3月去世，生前写下遗嘱,

中国民商法律网【作者简介】刘颖，辽宁大学金融安全与法治研究中心研究员、博士生导师，暨南大学法学院教授、博士生导师；郝晓慧，辽宁大学法学院博士研究生。随着科技的发展和社会的进步，部分人格利益开始商品化。通过强制数据处理者进行信息披露、为数据主体表达隐私偏好提供畅通渠道等方式，可部分解决因个人数据交易市场的信息不对称而导致的市场失灵问题。对个人信息进行的法律限制和其他限制所创设的匿名的和半匿名的交互空间在一定程度上构成隐私公域，要求在个人数据的私人属性和公共属性之间找到适当的平衡。我国个人数据交易一级市场主要为数据处理者与数据主体之间的个人数据的收集关系，二级市场则主要为数据处理者之间的个人数据共享关系。个人数据交易一级市场应遵循告知同意原则，二级市场应遵循合法原则和兼容原则。为促进数字经济发展，我国《个人信息保护法》第14条第2款应修订为“个人信息的处理目的、处理方式和处理的个人信息种类发生变更的，应当重新取得个人同意，但与个人信息的初始收集目的兼容的除外。”第22条、23条也应作类似修改。同时，应绝对禁止核心数据交易，相对禁止重要数据、敏感个人数据交易。一、引言我国《个人信息保护法》第1条规定，制定该法之目的为“保护个人信息权益，规范个人信息处理活动，促进个人信息合理利用”。欧盟《通用数据保护条例》(GDPR)既规定与个人数据处理有关的自然人保护规则，也规定有关个人数据自由流动的规则。2015年，国务院发布了《促进大数据发展行动纲要》，要求“促进数据资源流通，建立健全数据资源交易机制和定价机制，规范交易行为”。其后，《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》《“十四五”数字经济发展规划》等一系列文件相继出台，我国步入了“数据交易规范化”进程。上述文件多为框架性的发展要求，数据权属、交易标的、交易规则等相关规范尚付阙如，而现有的研究多关注个人数据保护问题，就数据权属及权益性质的主张各异。不同学者基于不同角度提出数据资产权与数据经营权、大数据有限排他权、数据生产者权、数据控制者权、企业数据权、抽象的集合性财产权利、企业数据物权(所有权)、企业数据知识产权说、大数据邻接权说、公共区块链数据公有说等。我们认为，在数字技术和数字经济发展的现阶段，难以以绝对权方式一揽子确定包括个人数据在内的数据权属。为适应促进数字经济发展，可以先行确立数据交易规则。二、个人数据可交易性的争议有关个人数据是否可以交易存在争议。而否定个人数据可以交易又是基于不同的原因。康德认为，人格乃在体现人的尊严及价值，应以人为目的，不得将之物化，使其作为交易的客体。因此，相当长的时期，传统民法不承认人格法益本身具有财产价值。从我国《民法典》的规范设置来看，“个人信息在性质上应当属于人格权益的范畴，其应当是人格权的客体。个人信息权利以主体对其个人信息所享有的人格利益为客体。”有人认为，单个自然人的个人数据本身并无价值，不承认个人数据能作为财产转让。也有人从市场失灵的角度否认个人数据的可交易性。当一些人比另一些人知道更多的信息时，市场不能使资源得到最好的利用。一方面，信息主体对于数据处理者如何处理个人信息基本上一无所知。个人无法知道其披露的数据与数十亿其他数据点汇总后意味着什么。另一方面，绝大多数时候，数据企业给消费者的选择项只有两个：留下或离开。数据处理者没有向数据主体提供多元的隐私偏好表达渠道，当然也不了解数据主体的不同隐私偏好。由于信息不对称，数据主体囿于“要么留下要么离开”的二元选择框架必然产生了无谓损失，从而导致市场失灵。市场失灵的结果是人们过多的出售财产化的个人数据，从而侵蚀现有的隐私保护水平，形成“柠檬均衡”（lemons

中国民商法律网本文选编自王毓莹：《对赌纠纷裁判的法律适用逻辑与诉讼体系定位》，载《华东政法大学学报》2021年第5期。【作者简介】王毓莹，中国政法大学法律硕士学院教授。全文共3096字，阅读时间约8分钟。对赌交易在我国投融资市场中的运用日趋广泛，甚至在PE/VC领域已呈现“逢投资、必对赌”之势。肇始于“海富案”的对赌争议已成为司法实践中广受关注的疑难问题，《九民纪要》中的相关规定虽然带动了有关对赌裁判更为全面和深入的探索，但有关争议解决的细节问题仍需结合对赌纠纷规制的应然态度与深层法理进行探究。对赌纠纷的法律适用逻辑是什么？其诉讼体系定位又在何处？对此，中国政法大学法律硕士学院王毓莹教授在《对赌纠纷裁判的法律适用逻辑与诉讼体系定位》一文中，从裁判者视角出发，通过关注对赌纠纷裁判进路涉及的合同效力与履行的规制路径以及请求与抗辩如何安置之裁判逻辑，进一步明确了对赌纠纷争议解决中的细节问题。一、对赌的法律性质：当公司法嵌入合同（一）对赌的基本形态对赌作为一种“估值调整机制”，被广泛运用于投融资与企业估值的交易安排，其中又以PE/VC投资过程中的对赌最易在实践中产生纠纷。《九民纪要》中的对赌协议主要包括“回购型对赌”和“金钱补偿型对赌”，本质上，前者是附履行条件的“股权转让合同”，后者是附履行条件的金钱给付合同。如非特别指明，本文所称的对赌，仅指PE/VC投资中的回购型及金钱补偿型对赌。（二）“资本性交易”：嵌入公司法的合同将对赌协议放在合同法中审视，显然没有关注到投资方签订对赌协议的基础是增资入股或受让股权而成为目标公司的股东，此时投资方并非单纯的公司债权人。对赌协议具有“资本性交易”的属性，应贯彻股东平等及债权人保护原则。该等属性下，法理与实践并无争议的投资方与目标公司股东、实际控制人对赌，确可主要适用合同法审视。但是，投资方与目标公司对赌，实为嵌入公司法的合同纠纷，除合同法规则外还需考量公司法的因素。二、对赌的裁判梳理：从效力管控到履行规制《九民纪要》一改以往对赌纠纷缺乏明晰裁判标准的状况，使相关问题在解决方案上基本趋于统一。通过裁判梳理，对赌纠纷基本的法律适用方案大致分为效力管控方案与履行规制方案。在公司为股东对赌提供担保的案型中，主流法律适用方案可以被认为是特别的效力管控方案。（一）效力管控方案依私法自治，只有在对赌协议存在无效事由时，对赌协议方可被认定为无效。由此，效力管控方案必须回答效力瑕疵事由为何。对于脱离公司业绩的固定收益损害公司和公司债权人利益的瑕疵事由，最高院在“海富案”中以违反《公司法》第20条为依据认定对赌协议无效。对于抽逃出资的瑕疵事由，各级法院以《公司法》第35条为依据或者以抽逃出资之原理否认合同效力。该两种情形下否认对赌协议效力的理由在于，有可能损害目标公司及其债权人的合法利益。（二）履行规制方案不同于对赌协议效力“全有全无”式的效力管控方案，履行规制方案在认可对赌协议有效性的前提下，将关注重心落在对赌协议的履行环节。在以“华工案”为代表的综合判断履行可能性方案下，江苏省高院认为对赌协议有效且具有“履行可能性”，但没有为“履行可能性”的判断设置严格的先后步骤。而《九民纪要》将对赌协议履行完全纳入股权行使之范畴，认可“合同有效性”后重点关注对赌协议的“可实际履行性”，并为回购型对赌和金钱补偿型对赌提供了不同的判断标准。（三）目标公司为股东对赌提供担保相比于投资方与目标公司对赌从“效力管控方案”迈向“履行规制方案”，目标公司为投资方与原股东对赌提供担保这一对赌业态，司法实践的态度则比较微妙。在典型案例“瀚霖案”和“久远案”中，最高院以《公司法》第16条为效力判断依据，从公司对外担保角度审查“公司为股东对赌提供担保”的效力，未否认当事人通过担保形式规避效力规制与履行管制规制。三、对赌的法律适用逻辑：资本维持与同股同权（一）对赌与债权人保护：资本维持原则规制对赌的底层逻辑是《九民纪要》提及的“资本维持原则”，即股东不能从事损害公司运营和债权人利益的随意撤回出资的行为。该原则的正当性在于，股东投入公司的资产不能向股东任意支付，价值在于通过“禁止非法返还”建立一种阻却不当分配的事前约束和防范机制。虽然我国《公司法》并未明文规定资本维持原则，但散落在《公司法》中的各项制度，拼起了我国《公司法》上的资本维持制度。（二）资本维持之于对赌履行的限制第一，资本维持的规制应置于对赌协议的履行阶段。不仅因为《九民纪要》肯认了对赌协议的有效性，而且合同是否有效的评价显然不应受到公司后续资信状况的影响，因此规制重心是协议履行而非协议效力。第二，资本维持给对赌施加的“事由限制”。依据《公司法》第142条和第74条，股份公司的股份回购采“原则禁止，例外允许”的“事由限制”模式，而有限公司回购股权则不受此限制。第三，资本维持给对赌施加的“财源限制”。从债权人视角来看，金钱补偿基于其本质应适用《公司法》第166条盈余分配限制规则，股权回购则应区分是否以减资为目的。此外，公司为股东对赌提供担保被定性为“资本性交易”，目标公司承担该等担保时参照盈余分配的履行标准。（三）对赌与其他股东保护：同股同权原则资本维持原则重视债权人利益保护，而保护其他股东利益需在同股同权原则下予以考量。就金钱补偿而言，投资方从公司定向分得利润，打破了股东按持股比例分红的结构，有限公司需要全体股东对此表示一致同意，股份公司需要章程就对赌方案的分配做出安排。就股权回购而言，应区分以减资为目的的股权回购和非以减资为目的的股权回购，前者程序上要求通过减资决议，后者需要全体股东一致同意。将对赌协议纳入公司法体系具有规范辐射作用，涉及债权交易是否完全纳入公司资本体系。（四）同股同权之于对赌履行的限制同股同权无意于否认对赌协议的效力，与资本维持相似，同股同权的规制应置于对赌协议的履行阶段。但相比对资本维持所秉持的有关资产的“底线思维”，同股同权原则更关注股东会议治理问题，分红和减资均要求作出决议。在决议的要求下，同股同权原则之于对赌协议的履行自然发生规制。因此，投资方根据对赌协议从目标公司取出资产应参照分红款与减资款的支付程序。四、对赌的诉讼体系定位：请求权体系内的安置（一）“合同无效说”与“履行不能说”“合同无效说”与“履行不能说”均难为资本维持之于合同请求权的“阻碍”提供请求权体系内的理论供给。直接否认合同效力不符合资本维持的本旨，《九民纪要》正式稿也未将裁判思路定位于履行不能。因此，应在《公司法》股东与公司“资本性交易”的场景下，为对赌协议的履行障碍提供解释。（二）资本维持之于合同请求权的妥当进路是抗辩第一，资本维持在请求权体系内适于定位在抗辩环节。从制度取向和请求权基础来看，资本维持并非对赌协议履行请求权的成立要件，而系目标公司的抗辩。厘清资本维持的抗辩属性有助于明确举证责任、强化裁判逻辑。第二，资本维持抗辩是“权利未发生的抗辩”。目标公司通过主张诉讼抗辩而不陷入债务不履行，且不应承担违约责任。资本维持抗辩并非永久性地否认投资方请求权的成立，待到履行条件后续成就时，投资方可再行主张。（三）同股同权之于合同请求权的妥当进路是否认同股同权系股东获得之保护，主要体现于股东（大）会决议。目标公司可主动依组织决议的程序约束拒绝向投资方支付款项，但该路径并非抗辩，而是不承认投资方请求权之原因事实客观存在的否认，此时目标公司不负担举证责任。然而，股东会决议程序的同股同权限制实际可以被规避，因此实践中进一步发展出单纯否定对方当事人主张不真实的单纯否认，以及积极陈述与对方主张不能同时成立的事实以否定对方主张的积极否认，以进行诉讼攻防。五、结语对赌横跨合同法与公司法两大领域，其本质为嵌入公司法的合同，其性质为资本性交易。《九民纪要》后，对赌纠纷的裁判思路由效力管控转变为履行规制。后《九民纪要》时代，应着重考察对赌纠纷裁判的法律适用逻辑与诉讼体系定位。对赌纠纷的裁判逻辑是资本维持原则与同股同权原则，前者涉及债权人利益的保护，后者涉及其他股东利益的保护。“合同无效说”与“履行不能说”均难以为对赌的裁判提供合理支持。从裁判者视角来看，在请求权体系内考量对赌，应将资本维持定位在“抗辩”环节，同股同权定位为“否认”。简而言之，未来对赌纠纷的裁判规则更应是动态的，而非静止的，其绝不应是一把直性的钢尺，而应是富于弹性的软尺。推荐阅读

中国民商法律网【作者简介】高庆凯，上海师范大学哲学与法政学院副教授。本文原载于微信公众号“法学研究”，点击文末“阅读原文”可跳转至原文。全文共19281字，阅读时间约49分钟。现代法上保护消费者的价值追求导致合同形式主义演进中古典形式与现代形式的分层。在现象上，现代形式与古典形式既连续又超越，主要表现为信息型形式与时间型形式及其交错。在逻辑上，不同于古典形式在规范评价上与意思绝缘，现代形式旨在确保消费者缔约意思真实。由此产生的影响，一方面，现代形式分担意思、补足诺成主义、参与重构意思表示瑕疵制度并简化合同成立的判断；另一方面，现代形式使得合同内容强制或半强制定型，合同条款与合同解释规则、合同成立与内容的牵连度、合同内容的存在方式均受影响。在效果上，不同于古典形式下的直接判断，现代形式瑕疵经由消费者真意保护这一目的中介进行价值判断。在形式本身违反维度，不能径直绝对无效或不成立，而应允许消费者请求撤销或减轻给付；不能适用履行治愈规则，轻易依倡导性规范处理亦失之偏颇；强制条款要求或形式细节欠缺时，不能按合同成立的传统规则认定；形式违反亦会违反实定法上的权利和义务规范，由此启动民法一般制度的适用与特别规范上的责任承担。在强制性规范违反维度，需放弃单纯区分效力性强制规定与管理性强制规定，并联动消费者保护这一内在价值考虑。在方法论上，预设应对泛化的显著势差交易，体现中国民法的价值底色。一、问题的提出近代合同法立基于抽象互换的合同当事人，确立诺成主义原则。作为这一原则的例外，合同形式的强制要求被定位为径直链接合同的特别生效要件。迄今我国合同形式瑕疵的效力问题的解决方案，均是依照这一传统框架展开。起因于我国原合同法第10条第2款与其第36条、第37条（民法典第490条）在规范上循环式的逻辑结构，以及原合同法第44条第2款与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号，已失效，以下简称“合同法解释一”）第9条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，已失效，以下简称“合同法解释二”）第8条的规定结构，学界既往有关合同形式的探讨，着力较多的论题在于争论违反形式规范的效果是无效还是不成立。既往讨论的重心并不在于合同形式本身，且没有关注合同形式与意思表示、合同内容之间的关联。实际上，我国合同法学的思想底流中潜藏着对合同形式或多或少的疏远甚至抵抗。或许是源于罗马法上合同形式繁缛的历史负担，再加上我国经济合同法（1982年实施，1999年失效）实施阶段受形式束缚的经验，自国家转向市场经济之后，力图还原民法私法性质的我国民法学界，在合同自由的湍流中，不断弱化要式的严格性乃至稀释合同形式的强制意义。其一，在规范层面，要式的存在意义被形式瑕疵履行治愈规则削减（原合同法第36条，民法典第490条第2款）。其二，立法有时随意调整要式要求。其三，在理论上，一方面，传统说明维持“非要式为原则，要式为例外”，合同形式本身的法律意义并未得到充分重视。另一方面，学说有时倾向于将要式规范解释为倡导性规范。如此，在强调合同自由的潮流中，合同形式的价值式微，走向某种程度的形式要求空洞化。然而，在现代民法上“人”的强弱分化中，对弱势一方当事人的保护早已是普遍共识。作为最典型的弱势当事人，消费者在现代法上的登场显在地表明，传统合同法上人的冷漠抽象与社会现实中合同当事人的参差鲜活以及近代民法所设想的交易理想模式与现实模式之间的隔阂，随时代变迁而加剧。对于消费者保护的需要推动合同形式的近代构想发生转型，我国学界于较早时期已经察觉。民法学界曾零星论及形式主义的复兴，也曾敏锐地指出从“效力的形式”到“保护的形式”的变迁。但是，既往研究多止于现象层面浅尝辄止的轮廓性描述，没有将合同形式置于学界早已提出的近代民法到现代民法的范式转型中思考。再加上消费者保护多被限定于消费者权益保护法这一单一实定法，且消费者保护法往往被定位于经济法的观念惯性，掣肘了民法与消费者法的对话。因此，在理论层面，“效力”与“保护”的关系，合同形式主义的变迁及其意义，它的影响机理以及形式瑕疵的法律效果变化等问题，均未论及，合同形式于民法典的内部和外部系统正在发生的某种深刻变革，也极易被忽略。这些深层问题尤其是其在中国法上的原理意义，鲜被触及。在现实层面，立基传统合同形式模式对合同相关制度的把握以及形式瑕疵效果的解决方案，有损及合同当事人利益之虞，难以实现公平正义。基于此，本文拟从消费者保护视角出发，首先观察合同形式主义的演变及其逻辑，然后分析形式主义的现代演变对合同成立和合同内容的冲击，进而探讨其对形式瑕疵法律效果判断的影响，最后提炼若干原理价值和方法论指向。二、合同形式主义的演进逻辑合同形式主义的演进史上，近代法上诺成主义原则的确立使得合同形式发生从原始形式到古典形式的转变。现代法上，消费者保护催生古典形式与现代形式的分层。这一区分及对其背后逻辑的认识，是把握合同形式的关键。（一）从原始形式到古典形式1.要式：从原则到例外在罗马法上，合同的形成和效力取决于固定套语、动作程序、注蜡木板等繁琐手续或仪式的完成。罗马法谚“裸的合意不产生债务”，集中体现了罗马法上的合同形式主义原则。但是，形式被视为交易障碍的观念导致了罗马法上原始形式的后退。经过多元学科智识的漫长定基，诺成主义的决定性地位得以确立。近代民事实定法服膺诺成主义原则，图式化地表明合同双方当事人无形的意思表示一致足以使合同产生，拒绝将合同效力强制委于特别形式。诸民法典尽管要求形式的合同类型和程度不尽一致，但基于大陆法系各国自身经验或特定的社会、经济等需要，作为例外均保留若干要式规范。近代法以来的古典形式样态主要表现为书面形式。比如，在我国合同法上，金融机构贷款人的借款合同、六个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同等，均要求书面形式。此外，民事立法中亦可见合同效力衔接于审批、登记等的履行。2.形式存在理由的转变近代法实现了合同形式由原始形式向古典形式的转变。近代法上的古典形式较之罗马法上的原始形式并不只是量的退潮，也不单单是形式本身从令人厌烦的繁琐走向简单化，而是亦有质的蜕变。原始形式借助形式操作否定合意效力，仅仅是一种单纯的法律制约。在科学学派的倡导者惹尼（Gény）看来，作为法律技术手段，走出原始形式盲目的本能性和符号性，古典形式带有强烈的功利主义色彩。因此，古典形式担负着近代立法者的某种评估性期待。古典形式着眼于合同的重大性和风险性，比如，交易所涉金额相对较高、交易规则相对复杂、交易的存续期间相对较长等。简言之，原始形式与古典形式在合同的法律效果只能在某种有形事实中产生这一点上共通，但从原始形式迈向古典形式是从纯粹限制的形式到掺入评价的形式之转变。（二）古典形式与现代形式的分层1.表象的连续与超越古典形式在我国立法上次第扩展。比如，在民事一般法中，我国民法典合同编在承继原合同法的有名合同及其形式要求（如民法典第668条、第707条、第736条、第789条、第851条第3款、第863条第3款等）的同时，作为有名合同，一面新设有改善中小企业融资旨趣的保理合同及其形式规定（民法典第762条），一面吸纳既往单行法或司法解释中的规则，整合规定诸如保证合同（民法典第685条）、物业服务合同（民法典第938条）的形式要求。在一般法之外，于特别规范中保持或者后续增设若干程序的特别规定，扩充着合同形式的制度谱系。在民法发展史上，以保护一方当事人为目的的形式自20世纪初期在法国法上被辨识以来，大陆法系主要国家自20世纪中期起消费者保护立法的显在化催生了更多合同形式出现。从客观结果上看，后发的我国民事立法在内外体系上亦跟随这一潮流。现代法上合同形式主义的演变显著表现为信息型形式与时间型形式及其交错作用。一方面，经营者对消费者的信息提供义务影响合同形式，合同中必须出现某些强制性形式或细节，以落实信息提供义务，努力避免消费者真实意思受挫。另一方面，时间型形式兴起。现代立法通过采取若干强制措施延长或放缓合同成立过程，这一立法技术使消费者对将要签订的合同能够予以反思甚至放弃，以应对经营者的新型营销方法等招致的缔约风险，或者克服消费者因自身决策行为的固有弱点而可能遭受的利益受损。从表现上看，现代形式的手段在承继古典形式技术的同时，另辟蹊径地对形式予以重新开发，使其发生一定的变形，或者通过某种技术创设以承载并实现现代法显在的保护目的。第一，书面依然是常见的形式，但其表现有所更新。在传统的书面要求之外，现代形式亦在很大程度上重合着泛滥使用的格式合同/条款。客观结果上，为规制后者更激发了前者的兴盛。立法除要求书面外，为确保书面的明确度还要求强制记载条款。第二，立法对合同缔结的介入不厌其烦，有时甚至表现出事无巨细的安排。强制要求条款或记载的制作模式、所采格式，甚至强制特别精确的形式细节。第三，现代合同法上的合同成立从瞬时性转向过程性。这一转变在渐次累积的民事特别规范中得以强化。时间型形式通过其强制性加速这一趋势，往往在民事一般法外部系统中使这一转型更为可视。一方面，时间型形式的重心并不止于强制书面，要签订合同还需强制遵守一定时间或经过连续有机的若干阶段。不过，合同法上要约的规范构成原本即内含要约保持的技术特征，但时间型形式对某一期间的强制性是其区别既往的标签。立法强制经营者给予消费者熟虑时间，以充分保障消费者在作出决定之前深思熟虑。合同只有在熟虑期间结束并经消费者明确同意后才能成立。另一方面，鉴于交易环境、交易形态等缔结合同的当代变化，现代法已经或正在开发阶段型的合同形式要求予以应对。直观的例证是互联网交易领域，意思被分阶段地铺展在时间里，作为合同成立启动装置的意思一致被强制推迟。合同成立有时需要连续点击若干个网页，有时还会要求阅读条款停留的时间，有时应当保证输入错误能够更改。消费者在允诺之前能够审慎地阅读合同乃至随时放弃缔约。由此可见，合同形式主义演变中呈现出的合同形式变化既有连续又有超越。既存形式中嫁接进来新的目的和价值，同时，新的目的推动新的形式规范簇生。这使得古典形式与现代形式的分层成为可能。但是，从外在表现上无法截然区分古典形式与现代形式。因为形式主义的现代演进导致合同形式呈现在现代法上时，既有古典形式的意义保持，亦有现代形式的意义重填（诸如保证合同、商品房买卖合同等场合在形式的既有意义中嵌入崭新内涵），还有外在表现的新创设。中国法的立法实用主义和强烈政策导向客观上使这一特征更为明显。2.功能重心变化与逻辑区别古典形式与现代形式的关键不同超越表象。现代形式的突出功能和目的是保护消费者在交易时意思的明确。古典形式在功能和目的上着眼于合同的重大性，形式同时发挥多重作用，比如管理、税收、宣传、证据、警示、保护等。因此，不可忽视古典形式的要式性有保护当事人利益的功能，有时试图保护一方当事人的利益，或者确认并保护双方当事人合意，有时甚至涉及第三人利益乃至国家利益的保护。不容否认古典形式在客观上发挥了避免当事人不充分检讨合同内容导致意思轻率的功能。然而，在古典形式下，合同形式虽然有使当事人意思牢固明确的功能面向，但在规范评价上却与意思无关。换言之，古典形式承载的多重目标和功能与作为规范的古典形式要求绝缘。与此相对，现代形式要求的目的在于澄化消费者的意思，在规范评价上将消费者意思置于正面，阻止消费者因其自身以及在交易中面对经营者时可能遭到的缔约意思风险。古典形式与现代形式在工具性和强制性上相通，但功能重心与规范评价则不同。由此决定，古典形式原则上不可替代，若不符合形式要求，则合同无效或不成立。比如，要求书面者只要具备书面这一事实即可；但单纯形式瑕疵即足以否定合同的成立或效力。古典形式直接衔接合同的成立或效力，故在古典形式语境中，形式退居为在个别场合的、合意直接依赖形式事实的某种效力性标识。近代法以来，古典形式的要式不具备径直聚焦于造成某种合同成立障碍或者合同效力克减。与此不同，现代形式是维护合同均衡的工具，它通过在工具中保留价值，内嵌保护消费者的志向，意图阻却消费者签订不均衡、非自愿的合同。在目的与工具的关系上，借由强制性达到目的价值的实现。因此，现代形式的工具性和强制性旨在保护弱势一方当事人。因此，不同于古典形式，现代形式内在被更新的异质目的体现出它的存在意义以及重大质变：从着眼于行为的重大性到着力于合同非对等地位的矫正；从古典形式设想互换地位的当事人利益而使意思庄重化以及由此形成的合同本身，转向现代形式从交易主体地位不对称出发，保护消费者的缔约意思。由此，形式强制规范的重心从“合同”“事实”位移到“合同一方当事人”“意思”，通过确保消费者意思的真实完整来实现对其的保护。事实上，从私法的发展史来看，合同形式的观念分层与国家角色的能动转型相得益彰。在“原始形式—古典形式—现代形式”这一图式的两个蜕变场域中，内含价值期待的国家介入行为从未缺席。然而，国家行为的合法性和正当性赖以存在的基石和来源发生变化，即从通过操控政府机构的功能发挥或通过限制私人主动性及其法律范围重申国家的合法性，转变为国家通过效率和平等寻求新的正当性。与此相应，立法的期待本身亦随之嬗变，即从评价某种事实性的形式直接决定合同生命，转向通过某种形式增援消费者意思真实完整来实现对其的保护。三、现代形式对合同成立的冲击现代形式的核心在于使信息得以向消费者传递乃至实现消费者缔约之际的意思真实。因此，作为意思确保机制的现代形式势必对意思表示及其相关制度产生冲击。形式内在的价值转变提起了重新思考意思是什么的契机。现代民法需要在重视这一冲击的基础上，重新把握合同成立以及意思与形式的关联结构。（一）现代形式分担意思不同于古典形式外在于当事人意思，现代形式成为意思的分担。现代合同形式下的意思形成与合同成立机制，异于古典形式下的模式。现代形式与意思之间存在高度牵连关系，形式表现出对意思的支援性与剪裁性。传统上，截然区分意思表示与合同形式，两者在规范定位和效果上是独立的。我国民法典第143条作为一般生效要件之一的意思表示，亦独立于作为特别生效要件的形式。裁判实务亦持同样立场，最高人民法院认为，“从合同形式、当事人订约资格、意思表示、对价、合同目的等方面考察，‘备忘录’‘买卖股权协议’及其四份补充协议均符合合同法上关于合同有效的条件”。古典形式的这种传统把握很容易理解。因为尽管从罗马法到近代法“意思—形式”的存在及观念均发生了质的变化，但在古典形式要求之下，在“意思的合致+形体化的形式”这一有效合同的一般公式中，形式外在于意思。然而，在现代形式下，“意思—形式”两分割裂的传统构造发生变形。通过某些书面、显著方式、强制性合同条款、时间的强制机制，意思形成得以过程化，某些强制形式被要求参与进来以补充消费者的裸的、粗糙的意思，使之成为具有成熟度和确切度的意思。一方面，涉及意思的完整性（即缔约意思的构成要素是否完备），另一方面，涉及意思的真实性（意思是否自由；内心与表示是否一致）。现代形式作为确保消费者意思真实完整的技术，使得形式成为消费者意思的分担机制。换言之，作为意思确保工具的现代形式同时亦成为意思延伸的实体。必须理解现代形式立法的用心所在，它强制经营者收敛或终止其在缔约上可能采取的不当经营策略或优势地位的滥用。立法在通过合同形式刻画意思的同时，将当事人的某些或某种程度的意思预设于法律之中。因此，现代形式超越了外在于意思的物化存在，它不仅关涉当事人一方的意思，进而还参与意思的形成，成为“现代型意思”构成的一部分。在此意义上，现代形式下从生物意思到法律意思的形成机制发生转型。这一意思形成的层阶式变化呼唤“效果意思”理论乃至合同成立生效理论与其匹配。实际上，意思表示真实规范的消极唱衰，恰恰意味着作为制度的“意思”在现代法上亟待重建。（二）现代形式对诺成主义的弥补诺成主义及其确立的诸如“双方就标的物及其价金相互同意”“意思表示一致”这样的合同成立说明模式，导致其丰富的结构性内涵被遮蔽。该理论模型与现代交易现实之间的紧张凸显，不利于捍卫合同公平正义，也不足以全面支撑现代合同拘束力的建立。事实上，近代民法奠基学者带着深刻的自然法思想烙印，强调人的平等以为“人”松绑，将意思推至神圣至高地位，在合同成立上专注于意思的静态描述，突出强调意思及其作为合同拘束力的哲理根基。由此，其作为一般说明模式长期主导甚至定型其后的民事立法和合同观念。近代民事立法以前工业时代的个人主义为立基原点，诺成主义及其合意拘束力理论赋予意思交换巨大力量，单纯的意思表示一致导致当事人双方走入合同并受其约束。不过，问题亦恰恰由来于近代法以来的观念和立法构造。一方面，近代民事立法的诺成主义规则设想的是强壮、成熟和诚实的合同当事人。另一方面，在合同成立上立法过度理想叙事。20世纪末的我国民事立法也没有完全跳出这一窠臼，“意思表示一致则合同成立”的理论定式，以及“依法成立的合同，自成立时生效，对合同双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当按照约定履行各自义务”的规范定式，颇为理想。实际上，民法理论上，意思的现代危机命题，反向例证补强诺成主义的迫切性。诺成主义这一说明模式植根于近代自由主义，其高度理想化在现代民事纠纷解决中亦显得捉襟见肘。制度模式反映在司法裁判中，法院的认定呈现出相当的机械性和轮廓性。在正向肯定和反向否定的大量判决中，均易见法官对该定式的判断流于表面。某一合同往往只要存在签字盖章的协议，则很难证明或说服法官其非系当事人双方的真实意思表示，因此也难以推翻不妥当的合同拘束。由此导致在合同拘束力的正当化上，对合意的把握格外形式化和扁平化，不足以揭示合意的过程化和结构化。有关合同成立，在理论和实务上不得已放弃意思主义的真意合致，转而依赖表示主义，因此“意思表示一致则合同成立”实质上妥协为“表示一致则合同成立”。然而，法的这一传统模式与现代社会现实之间的不适应性凸显。因为它存在的风险是消费者意思的轻率性、模糊性甚至根本不存在。现代社会的交易方式等亦加剧了这一风险。经营者滥用自己的优越地位而使消费者听任其摆布，经营者有时恣意否认其允诺，消费者有时则难以从非真意中摆脱出来。合同成立和合同的法律拘束力的形式化认定给消费者一方带来相当大的麻烦乃至利益受损。特别是诸如房地产买卖、信贷等结构性不均衡的现代交易问题凸显。交易本身变得复杂、信息偏在、当事人双方力量悬殊等，导致在传统法所设想的“标的物、价款”的基本要素之外，更多的其他合同要素对消费者来说亦为关键，甚至左右着消费者的意思决定。合同双方特别是消费者希望而且应该就其认为特别重要的一系列其他问题达成协议，以使其签订的合同是真意凝结体。从意思的角度来看，如果说消费者交易领域的附从性、滥用性致使在确切牢固的效果意思形成上存在从主体型到依存型的转变的话，那么现代形式则恰可以理解为是立法试图增援这种依存型以使其复原至主体型的装置。事实上，合同成立过程暂时中止这一保护意思的现代形式技术，其影响已经渗透至一般法上。比如，新近修改的法国民法典第1122条规定，在熟虑期间届满前受要约人不能作出承诺。因此，为了接近或实现近代法出发时的理想状态，有必要构造化地把握诺成主义说明模式。换言之，意思表示一致仍然是合同产生的源泉，但合同拘束力需要重新定位。现代形式通过为传统模糊机制提供更为精细的方案，细致地补强处于弱势地位的消费者的意思。进而，通过这一具有可视性的强制要求，确保并测量双方当事人合意的成熟度和纯粹度，据此实现消费者迈入合同的意思真实和真正自治。从合意的视角来看，这一点显示出合意形成的结构性和可测性。它不仅正面指向消费者的意思，亦反射性地形塑其交易相对人即经营者的意思。在此意义上，现代形式着眼于诺成主义的现实困境，实践并服务于诺成主义。（三）现代形式对意思表示瑕疵制度的重构作为救济意思固有风险、弥补其先天缺陷的配套解决方案，近代法以来贯彻的意思表示瑕疵制度在大陆法系民事实定法中普遍存在。不过，传统法所开列的意思表示瑕疵制度，在现代社会中无论在规范上还是观念上皆遭遇诸多新挑战。尽管各国制度类型并不完全一致，作为意思非真实时的治愈措施，该制度在应对现代社会交易问题之际表现出明显不足。就制度层面而言，其一，作为负面清单，其种类有限；其二，仅为事后救济；其三，制度本身的要件门槛高，致使司法救济不易。事实上，一方面，20世纪后半叶域外民法理论与立法皆力求革新意思表示瑕疵制度；另一方面，现代合同法上，合同形式肩负起防控消费社会中意思风险的任务。作为意思表示瑕疵制度的反向机制，强制形式规范使消费者在签订合同之际形成自我判断进而确保其意思真实完整。亦即，现代合同法从正面发挥合同形式的预防功能以帮助消费者避免意思瑕疵，使其免于囫囵吞枣地签订合同的后果，进而避免遭受因合同双方当事人存在势差而伴生的滥用和威迫，实现合同均衡。在此意义上，相较于近代法以来的传统意思表示瑕疵制度，形式主义的现代演进彰显出现代合同法上事先预防观念的渐次优越。反过来，在现代形式之下传统意思表示瑕疵制度在方法上亦有必要更新。它需要与分层的、动态的现代合同成立构造相互协调，并且与现代形式规范保持协作配合。在司法裁判上，违反形式规范成为意思表示瑕疵判断的关键依据。其一，违反现代形式规范直接链接意思表示瑕疵。在重大误解的场合，信息不但必须被告知而且要以法定形式告知，如果未采取该形式，则构成重大误解的可能性较高。在欺诈判断上，如果经营者有意回避立法所要求的现代形式，则倾向于认定构成欺诈。实定法上意思表示瑕疵制度的传统要件得到一定程度的修正，这也意味着意思表示瑕疵制度类型的潜在扩张。其二，形式瑕疵积极参与意思表示瑕疵的判断。这可以缓解意思表示瑕疵制度的低效率，进而在“意思表示瑕疵制度+形式要求”的配合下，更好地发挥意思表示瑕疵制度的功用，更为能动地实现保护消费者的机能。在此意义上，现代形式本身重构或参与重构意思表示瑕疵制度。（四）现代形式助益合同成立判断的经济性在技术层面，现代形式有助于意思乃至合同判断上的思考经济。不过，即便在古典形式之下，在裁判上“形式免却了法官每一次都须追问当事人是否真正想作出法律行为、作出哪一种法律行为的麻烦”，因为法定形式的违反直接导致合同不成立或无效的法律效果。现代形式与古典形式共享这一技术特征，但古典形式更多突出形式的证据功能。合同是否存在、什么样的合同存在以及朝向此意义的合同拘束力存在与否，这些判断在“诺成主义—古典形式”的场合不仅颇费周折，而且司法判断上的复杂性、困难性与前述合意把握的机械性、模糊性共同栖居于现代法中，其程度徒增无减，需要相当的司法投入。然而，现代形式之下，符合法律要求的合同形式反映意思的完整度。实定法的强制性形式规定提供了法定考量基准，并将此判断优势预设给法官。法官通过比照现实合同与规范文本，即可相当轻易地认定不符合形式规范要求，从而拒绝承认合同的拘束力。如前述，古典形式与现代形式之间在存在理由和思考根据上因目的和功能的区分而异质。因此，需要格外明晰现代形式的规范逻辑：消费者意思形成的现实脆弱性→要求经过强制性形式→未满足强制性形式→意思难以牢固→允许消费者从合同拘束中解放出来。由此，真意的确保、意思的完整性和成熟度等复杂曲折的考量过程变得简捷可视。现代形式作为保护意思的重要手段，唤起消费者的注意，警醒其充分考虑合同条款及其细节，避免消费者未能真正理解自己的允诺即草率缔约。故而，恰恰是它的强制带来的可测性及其居于正面的目的导向，为消费者自主“脱离合同”（此时未必存在基于真意的合同）提供支持和便捷性。四、现代形式对合同内容的影响在古典形式的场合，在规范上作为合意载体的合同形式无涉合同内容。因此，合同形式与合同内容不作关联考虑。但这一思考模式在现代形式下难以维持，合同内容直面形式要求的挑战。（一）现代形式对合同内容的强制介入现代形式在合同意思层面确保意思的真实完整，并在此之上服务于意思自由，在合同内容层面，立法则往往通过形式要求强制介入乃至框定合同内容本身。现代形式联动合同内容的存在方式。因现代形式的规范要求，合同内容屈从或者受拘束于形式要求，使得合同内容强制或半强制定型。申言之，形式要求着眼于合同的缔结，但鉴于消费者交易的性格和结构，一方面，现代形式扮演明确消费者意思的角色，唤起其注意合同内容，确保其有效率地了解合同内容；另一方面，正是为了明确消费者意思，确保消费者真正了解合同内容，现代形式间接地决定全部或部分合同内容。因此，现代形式立法不可避免地面临真意维护的决心与合同内容的强制决定之间的协同效应。换言之，要确保意思的明确自由，则需要避免消费者不彻底理解合同内容就缔结合同的风险，因而需要立法干预合同内容。由此，现代形式所承载的内容是消费者知晓将要缔结的合同细节、交易对象的情况等立法者根据交易形态预先评估了的、在消费者意思确保上必需的合同内容。尽管我国法的这一意识并不鲜明，但客观上我国司法正在受其影响。法院认定，如果双方不通过书面约定《商品房销售管理办法》所定条款的内容，则在结果上合同难以成立。再如，未按照要求以“显著方式”提示说明格式条款，视为经营者未就该内容向消费者履行告知和说明义务，该条款不构成合同内容（除消费者主张构成合同内容外）。在此场合，虽然形式嵌入说明义务，但已为提醒说明却未以显著方式为之者，也难以构成合同内容。在合同内容的格式条款控制中叠加了形式控制。（二）现代形式对合同条款及合同解释规则的影响民法典第470条（原合同法第12条第1款）是引导合同当事人行为的任意性规范，列举了合同一般包括的条款。最高人民法院《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号，以下简称“会议纪要”）第6条延续了“合同法解释二”第1条的一贯思路，进一步确认，能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。然而，因目的和功能更新，现代形式规范语境下的合同内容不同于古典形式观念下的合同内容框架。它不再套用传统合同自由理论所表达的愿景，也不能继续照搬传统合同理论的配套条件。现代形式下，立法要求的内容是为确保缔约意思明确的、经过立法者价值判断的、具有维护给付正义的合同内容。在此意义上，现代形式下的当事人合同内容决定与合同自由原则并非扞格，而是经过矫正的现代合同自由。将这一原理投射于规范技术层面，则诸如《商品房销售管理办法》第16条等特别规范中的合同内容条款，与民法典第470条不能作相同理解，与“会议纪要”第6条亦不等质。合同具备姓名或名称、标的和数量三项基本要素则合同成立这一一般规则，在现代形式的场合不能原封不动地继续坚持。详言之，一方面，在一般规则的适用上，消费者交易与否，依交易类别区分应作不同理解。在消费者交易场合，径以名称、标的、数量认定合同成立的做法是危险的。另一方面，在合同一般规则与特别规则的关系上，特别规则列举的条款不能比照民法典第470条理解为是任意性规则。因为特别规则的条款列举追求保护消费者这一价值目标，内载着确认和刻画消费者意思的特别意义，并通过规范评价落实消费者的明确意思。进而，合同条款的未尽事宜，通过民法典第510条、第511条，依合同的再协议、交易习惯、内容确定规则或者合同漏洞补充予以进一步明确。但在现代形式下，民法典第142条、第466条、第510条、第511条等合同解释、合同内容确定的规则适用于现代形式时亦会不同程度地后退。现代形式下的合同内容，对于违反合同形式要求的内容往往拒绝解释或拒绝依传统解释。理由有二：其一，期待通过现代形式实现真意确保。现代形式瑕疵的场合，传统的真意探求方法失灵，无法就当事人的意思进行解释。现代形式规范供给着方法论上的便捷意义，并非仅仅是立法建议。其二，现实生活中，因多种原因，意思表示的内容往往难以涵盖交易的所有细节。当然，不能幻想现代形式穷尽地预设所有细节，但其经过价值评估预先介入，并着眼于不同的交易形态努力弥补消费者可能的忽略或者无意识。（三）现代形式强化合同成立与合同内容的牵连度在古典形式之下，形式不仅不影响合同内容，而且在其框架下合同成立（缔约意思）与合同内容相当疏离。与此相对，现代形式保护一方当事人的意思，影响甚至强制合同内容，进而加强意思与内容之间的牵连关系。它不仅使消费者意识到合同的内容及其边界，往往还旨在确保消费者对合同内容的精确理解，有时甚至要确保内容的简单易懂以助益消费者认知和理解合同内容的效率，据此增援其签订合同的意思真实完整。因此，合同内容与效果意思形成之间密切牵连。现代形式强制的合同内容构成在缔约过程中判断是否签订合同的依据，也往往构成缔约后消费者判断是否行使其法定权利及维护其利益的前提。现代形式通过信息型与时间型的机制，确保消费者签订合同的真意，使消费者面向将要签订的合同，对所作允诺的内容和范围了然于心。而在古典形式框架下，在内容表达上的轮廓型意思导致合同成立时的意思与合同内容的确定之间存在一定的隔阂。这一不明确、无意识乃至漏洞需要在之后动员一系列的补充和解释机制来弥补。在此意义上，古典形式下合同内容表现为面向外部和预留至未来的粗放型存在，现代形式下合同内容则成为效果意思形成上指向消费者内心和当下（至少是签订合同之时）的精致型存在。（四）形式构成内容与形式所载内容的优位一方面，现代形式强制要求的形式本身，超越无缘于合同内容的传统理解，嵌入合同内容之中。比如，是否为书面；是否按要求插入明确的记载事项；是否以要求的格式、字体呈现；是否满足时间要求等。现代形式规范的强制立场及逻辑转变使得合同的形式要求并不止于证据功能，也不再止于法定义务的修饰，它潜在表达的是其本身即为合同内容，并且是一项严格内容。在此意义上，民法典第496条第2款要求格式条款采取“合理的方式”，消费者权益保护法第26条要求采取“显著方式”，电子商务法第33条要求在“首页显著位置”持续公示、第50条要求“清晰、全面、明确”，《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》（法释〔2022〕8号）第12条第1款要求“足以使消费者辨别的方式”等，皆内藏着这一方向。另一方面，强制形式要求所载的内容优越于合同其他部分的内容。现代形式的要求使得合同形式之外的其他内容劣后于形式要求内载的内容。例如，2015年7月9日法国最高法院民一庭的判决持这一立场。该案是自然人担保银行贷款，签订合同时该自然人将法律强制要求的手写记载复写于保证合同中，但手写记载对保证期限记载为“所担保交易的期间+2年”。尽管作为债权人的银行主张保证允诺的期间已于合同文本中显示——在文本首页明确被担保的交易期间为84个月，但法国最高法院优先考虑形式内容，认定手写记载违反法律要求从而认定合同无效。其理由在于，即便法国消费法典的规定没有明示手写记载表示保证人允诺期限的方式，但强制记载这一形式要求的目的是确保保证人充分了解其允诺的准确范围。法国最高法院据此认为，手写记载的形式要求应使保证人无须参阅合同印制的条款，本案中含混不清的记载影响了保证人的理解。五、现代形式瑕疵的法律效果现代形式瑕疵的法律效果判断发生转变。在现代形式下，形式瑕疵的法律效果，可以在总体指针下从形式本身违反的维度与强制性规范违反的维度分别观察。（一）总体指针1.目的中介的价值判断由古典形式与现代形式的逻辑基础的根本差异决定，形式违反的效果由“事实/存在”思维转向“目的/实质”判断。应将现代形式的目的摆在正面来理解形式违反的法律效果，在形式中经由目的中介植入价值判断。现代形式瑕疵的效果不能径直同化为古典形式情形下的形式瑕疵效果。不能仅仅停留于形式瑕疵这一法技术层面的判断，或者走向是否存在强制性规范违反这一单纯判断。现代形式旨在确保意思，要避免效果判断忽略或背离消费者的实际信息或意思水平。因此，需要民法典内外系统的合同规则（如合同效力的传统要件、意思表示瑕疵制度、消费者权益保护法的规定等）相协调，能动地判断消费者意思是否完整明确，根据形式要求具体有机地评估形式瑕疵的实质性影响。现代形式违反不能径直指向无效或不成立。形式规范违反首要探寻该违反是否影响了消费者对合同内容的理解，从而影响了合同的有效性。现代形式不仅是为了向消费者提供信息，也是为了约束经营者。因此，现代形式在效果的判断上不仅是确保信息提供和形式遵守程度的问题，更是要探寻是否实现了实体性权利或义务规范的立法目的，探寻是否确保了消费者基于该形式作出真实完整的意思。在司法上，对于现代形式瑕疵效果的判断，法官需要始终锚定并衡量这一旨趣。2.目的与手段间紧张的克服发挥现代形式功能，提醒消费者认真谨慎对待，需要贯彻形式的强制性和严格性。其逻辑假设是，要使消费者的意思完整明确，则法律规定的形式必须得到满足。立法力图捆绑技术和目的，使两者一致，但规范的严格尊奉又会遭遇其自身的逻辑悖论，即形式完全符合，未必是真意；形式不符合，交易也可能是真意。在目的与手段的关系上，目的追求与严格强制之间的紧张关系很容易导致保护不足或保护激进。需要协调现代形式之手段与目的的关系，避免形式规范的效果陷阱和真空。如果一味坚持形式违反的严格立场，不仅在“目的—手段”上关系颠倒，有时又会与现实利益相悖，反倒使形式过分僵硬而大幅削减其现实效果。相反，如果其既定目的已经实现，则继续制裁又有不合比例原则之虞。因此，需要克服现代形式下因表面上的过度保护而走向保护的盲目性。3.斟酌要素：领域性对效果的影响一方面，现代形式的合目的性、消费者保护的领域多样性、形式规范的领域性以及由此带来的立法所设定的效果多样性、多元化，决定了在违反形式规范时难以追求整齐划一的法律效果。因为消费者保护的多领域性，新型立法的问题应对性、渐次性，以及领域管制的程度不一，导致形式规范保护的利益、对象和关联方关系存在差别。另一方面，作为追求交易均衡以及维护社会、市场秩序的法，消费者法所形成的威慑、惩罚的观念惯性并非总是发挥正面作用。有时立法在违反形式要求的后果上保持沉默，但在若干场合又规定罚款、行政处罚乃至刑事责任。从维护消费者利益的立场出发，否定合同效力并非任何情形下皆对消费者有利，甚至可能与消费者期待受合同拘束的实际情况背道而驰。现代形式的效果判断亦要避免消费者期待受合同拘束而法官却予以否定的情形。第一，在贷款合同中，消费者能从合同中受益，如果一味贯彻“形式瑕疵=无效”，则意味着消费者不能享受贷款益处，且应当返还取得的财产（民法典第157条），对消费者并非完全有利。一言蔽之，一般法规定的法律后果与特别法规定的法律后果的协调上，一般法上的无效或不成立并非优越的救济措施，在制度设计上有必要回避无效或不成立。毋宁，经营者违反形式要求时，仅在因为形式违反导致消费者对合同条款内容存在意思扭曲的情况下，才允许消费者摆脱合同，否则，罚款或利息利益的剥夺对消费者反倒是有利的。因此可以将制度设计为可撤销或减少给付。第二，反过来，在经营者的行为存在危险性和进攻性的上门推销、网络、电话、电视推销、直播销售等交易情形下，消费者意思极易受到经营者裹挟而签订不急不要的合同。考虑到交易相对人的攻击性与消费者的受害可能性，阻却合同效力对消费者有利。第三，在单纯施加负担的合同中，比如保证合同，焦点是双方之间的磋商能力差距，否定合同有利于消费者。但若考虑保证合同以及产业发展的经济政策导向，则亦要顾及保证合同中经营者乃至经济效益整体的平衡，从而转向探求合同拘束力的实质性。如果在自然人保证合同中轻易地以形式瑕疵否定其效力，则意味着尽管实质上自然人保证人的意思明确，但经营者收回债权的可能性将大幅收缩，有碍经营者的市场活跃度。第四，在商品房买卖领域，为克服机会主义，有必要结合强制性要求，实质地判断消费者的真意。在此场合，存在机会主义者主观预设违反合同形式要求的风险，恶意的合同当事人很容易以形式违反或者强制性规范违反为由试图逃脱合同的拘束。比如，在房价上升期，合同形式要求成为经营者的利用工具，经营者以合同没有满足法定形式要求为由主张阻却合同效力。法定形式本为保护消费者，但客观上往往助长经营者的机会主义，需要杜绝形式要求成为经营者的操纵工具。在房价跌落期，又可能需要防范恶意消费者的钻营。（二）形式要求本身违反的具体判断在古典形式框架下，当下我国司法根据一般法上的合同形式规则采取的解决路径为：第一，违反书面形式要求，合同原则上无效或不成立。第二，履行治愈形式瑕疵。第三，有时将形式规则理解为倡导性规定。第四，违反特别规范中的强制条款要求，在合同成立的判断上，代入“合同法解释二”第1条（“会议纪要”第6条）“当事人名称或者姓名、标的和数量”这一合同成立所需核心要素进行判断，其他不属于合同必要条款者则可有可无。在现代形式的场合，形式瑕疵不能绝对无效或不成立。为避免经营者恶意利用形式规定，经营者不能因违反形式要求或者形式不具备而主张无效，人民法院也不能依职权审查认定合同无效。一律撤销有时也不利于消费者。因此，现代形式瑕疵的场合，应允许消费者撤销或者减轻给付/减少利息。现代形式的政策设计既然旨在保护消费者利益，那么现代形式就应该只能扮演为消费者带来利益的工具，至少应该避免吞噬消费者的利益。第一，若不具备书面本身，很难说能够实现保护消费者利益的正面目标。第二，不能适用履行治愈规则。在民法典规定的书面形式不具备的情形下，即便“一方已经履行主要义务，对方接受”，也不能径直认定合同成立。特别规定中对形式瑕疵没有规定任何法律后果的场合，也不意味着可以直接回到合同法的一般规则即适用履行治愈规则。第三，不得轻易认定为倡导性规定。现代形式的场合，违反形式规则的法律后果不能脱离消费者意思来考虑。将有些形式规则作为倡导性规定的处理失之偏颇。第四，如果是涉及违反或欠缺合同中的形式细节，不能简单地以合同法条款的任意性以及“会议纪要”第6条的合同成立规则，使消费者受到其不想、不宜或本就不存在的合同之约束，从而再次在制度层面损害消费者利益。比如，违反《商品房销售管理办法》第16条的强制性书面条款，在现代形式的语境中，不能因为立法没有预设效果即直接求援于“会议纪要”第6条。在现代形式判断之际，合同是否具备基本内容的判断并不是传统意义上的那种漠然判断，而是将合同基本内容与消费者一方迈入合同的意思是否真实予以结合的判断，它最终经过了这一价值判断的甄别。我国既往的解决办法是古典形式意义上的“主要内容”，不同于现代形式上的“主要内容”，因此在要求的条款内容欠缺时，我国法院采取的传统意义上的“合同成立所需条款的满足与否”的判断方法需要纠正。反过来，在完全具备形式的场合，也存在否定合同效力的空间。换言之，在传统的场合，是“会议纪要”第6条所规定的“基本要素”重要，但在现代形式的场合，是消费者对即将产生拘束力的合同的主观“明确性”起决定性作用。不过，这并不意味着立法所定的强制性条款沦为无意义的虚幻存在，它为法官的裁量判断提供规范基准。亦即，在现代合同形式违反的纠纷中，在关照强制形式是否满足的同时，实质性地审查消费者意思完整明确与否，判断的中心为消费者是否理解其允诺的意义、范围以及其理解程度。时间型形式违反的效果亦同。又如，“显著方式”的判断被信息提供义务/说明义务吸收。法院采纳的逻辑是：格式条款违反显著方式则无效。以无效为后果这一正当性方向在可能侵蚀消费者权利的格式条款中因其结果的妥当性而很容易被接受，但却导致现代形式的独立性在格式条款的场合并未完全实现，再加上目前我国立法对“显著”未作精细规定，客观上也难以凸显其独立性。第五，违反现代形式，同时存在实定法上的消费者权利侵害或者经营者义务违反以及引发民法一般制度之适用的问题。因为作为保护消费者技术的现代形式，同时也是以保护消费者为目的而创设的诸多新型实体权利或义务（如消费者知情权、经营者的信息提供义务等）在落实上的重要介质。因此，反射于现代形式内含的实体价值，违反现代形式可能违反信息提供、告知说明等义务，侵害消费者知情权等权利，并引发意思表示瑕疵制度之适用以及缔约过失责任、民事责任的承担等。第六，在特别规范中，立法明文规定惩罚时（如《个人贷款管理暂行办法》第42条），违反现代形式还涉及刑事、行政责任的承担。（三）违反强制性规定的具体判断古典形式的框架下，第一，这一判断在宽严之间相当彷徨；第二，聚焦于“强制性规定”本身的性质识别，根据效力性强制规定与管理性强制规定的区分对违反强制性规定进行效力判断；第三，在规章违反的场合，我国逐步脱离规范位阶论，将规章直接作为民事裁判的依据，新近做法则是以公序良俗作为介入通道。然而，在现代形式的场合，从方向上，仅单纯区分效力性强制规定与管理性强制规定进行判断的做法欠缺妥当性，直接按照公序这一外在轮廓被损害而得出“违反形式要求=无效”，亦有失片面。第一，现代形式强制性规范意味着：法律要求采取的形式是否采取；若没有采取，则应该与信息传递是否清晰到位、消费者是否完全接收到合同内容且意思完整明确这一点协调考虑。违反强制性规定的合同效力判断需要与消费者的真意保护这一内在价值联动起来考虑。第二，从真意保护的视角看，违反强制性规定需要与民法内外的其他制度相协调，如规范的强制性与意思表示瑕疵制度的协调。在没有明文规定任何形式瑕疵后果的场合，在规范系统中，应将该强制性规定投射到意思表示瑕疵制度中作出判断。这也可以实质地检验经营者或消费者是否恶意利用形式要求。这使得意思表示真实与强制性规定两个原本各自独立的效力要件（民法典第143条第2、3项）沟通配合。第三，从反面看，形式要求的强制结构包括强制性规范本身及其形成的公共秩序。特别是明确规定行政处罚、刑事处罚的规范，其强制性及公共秩序特征更为突出。在形式强制性规范的场合，仍然存在“违反形式强制性规范=无效”的空间。不过，不同于古典形式场合的传统判断，现代形式场合着眼于违反形式规范的强制性进行推导时，需要使该强制性参与消费者意思的判断。经过这一价值过滤，如果现代形式的旨趣实现，则需要使其强制性姑且后退。当然，如果某些场合法秩序或公序良俗的价值需要绝对优先，如社会公共利益、市场秩序的绝对维护，则不妨径直否定合同效力。上，违反强制性规定作为民法发展史上的棘手问题，不管在古典形式下还是在现代形式下，立法和司法的立场皆颇为踌躇。在立法上，面临在严格性的坚守与突破之间的法政策抉择；在司法上，难以避免法院在要式性上的不容撼动与抛置旁侧的择机主义之间摇摆。但有必要自觉区辨，防止现代形式在效果判断上混同于古典形式。六、结语为应对消费社会的现实问题，作为现象的形式在表现上活跃，作为技术的形式在使命上更新。在消费者交易的场合唤起现代形式的意义与现代形式保护消费者的功能相辅相成。现代形式对消费者的支援旨在克服消费者与经营者之间在现代交易中的显著失衡，填补双方信息不对称的沟壑，从而实现消费者保护的目的。走出古典形式与现代形式不加区分的思维定式，以意思清晰完整明确为旨归，从合同关系的正义均衡视角评价现代形式的规范价值。第一，现代形式与消费者保护的目标相结合，使得合同成立和合同内容均呈现出不同于古典形式之下的情形。一方面，古典形式与现代形式共同把握，是现代合同法上合同形式的全貌。另一方面，古典形式与现代形式下的合同成立与合同内容构成现代合同法上合同成立与合同内容的全貌，由此也意味着合同法的内在原理和制度体系的更新和拓展。第二，通过现代形式瑕疵效力补足形式瑕疵效力图谱，在理论、立法和司法上均需有意识地区分古典形式与现代形式。在消费者保护的场合，须置于形式规范与实质规范的密切牵连关系中把握合同形式要求，确保在司法裁判上经由形式瑕疵到消费者真意确保的价值考量，实质地甄别和捍卫合同拘束力，同时摆脱既往的认定窠臼，真正实现保护消费者的目的。私法自治的捍卫者可能批评现代形式过度家父主义，甚至担心来之不易的中国民法的私法价值成果遭到侵蚀。然而，唤起对现代形式的认知，正是因为个体化、原子化的近代自由主义标榜的私法自治恰恰给私法自治带来了挑战和危机。对这一现实忧虑，近代法以来的民法发展史已经充分昭示。因此，在原理层面应追求实质的或兼容的私法自治立场。从民法的整体发展历史而言，现代法上的合同形式演进冲击古典合同及其制度图式，彰显“意思表示合致则合同成立”这一命题下合同缔结的形式理性构图在现代的单薄和脆弱。应当将现代形式理解为现代法对近代法以来的意思制度乃至合同制度的立法提醒。它从反向敲响警钟：传统民法在合同制度上的正向进路难以完全奏效，现代民法从反向着手以接近“真正合同”的目标。立基于此，现代形式体现的合同观是：合同不是自私自利的工具，而应是合作互利的纽带。形式主义的现代演进暗合这一理论潮流。不同于西方民法上从国家排斥到国家邀请的转变以及由此而生的修补型干预，在我国，国家始终在场，而且在推动治理体系和治理能力现代化中，国家角色渐次转型，发挥其良善能动性支援作为弱势交易主体的消费者，这一点在中国法上具有强烈的内生性。一方面，这深度契合着我国民事立法历史上一脉相承却在强调意思自治的潮流中几乎被忽略的民法“维护社会和经济秩序”（民法典第1条）的功能进路与价值面向。另一方面，这样把握才能吻合原合同法立法时“不再单独制定消费者合同法”的立法意旨。进而言之，在价值上潜在传递的是：警惕在私法自治的价值涵养和合同自由的强调中，助长或忽视因合同当事人之间多样原因的势差导致的一部分交易主体对另一部分交易主体通过某种合同“权力”的弱肉强食。这是社会主义正当性和我国价值底色的体现，也是不断填充我国民法突出强调的平等的路径之一，亦是落实民法核心价值观的内在要求。因此，在方法论上预设形式主义的现代演进能够突破消费者法范畴，回应变得泛化的交易不均衡，从而更具一般性指向。现实中，静态设想的“强且智”的主体在动态的交易中会显著失衡。如平台内经营者与平台经营者、中小企业与大型公司等现实势差，以及投资型交易（出资、保险、金融产品）等交易结构本身（如交易的非对面性、交易本身的复杂和信息偏在等）导致的结构性势差，使得依存型交易渐次增多。应该为未来不断登场的新的社会事实预留调整空间。事实上，对此，我国格式条款在特别法与一般法之间的规范传导过程已为例证。采民商合一的中国民法，这一特征更为鲜明。当然，在更远的将来，作为价值调节器的形式意义衰落和功能交还，“人”的绝对信赖自立，既是另值思考的原理命题，也是引人憧憬的社会愿景。

中国民商法律网本文选编自黎桦：《特别法人制度的法律构造及制度展开——以〈民法典〉第96~101条为分析对象》，载《法商研究》2022年第4期。【作者简介】黎桦，湖北经济学院法学院教授。全文共3692字，阅读时间约9分钟。与营利法人、非营利法人相关条款比较，特别法人制度在组织和运行规范等相关条款的设计上较为促狭和笼统，因此有必要通过法律解释来进一步明确其内涵、外延、组织规范和运行规则。对此，湖北经济学院法学院黎桦教授在《特别法人制度的法律构造及制度展开——以〈民法典〉第96～101条为分析对象》一文中，立足于《民法典》特别法人条款的功能主义取向，对特别法人条款进行系统和文义解释，考察四类特别法人的发展境遇与立法实践，提出应回归专门立法，以“查缺补漏”的指导思想对已有的特别法人制度体系进行必要的增补、修正、改进和完善。一、《民法典》特别法人条款的立法取向（一）“功能主义”思维下我国法人类型的基本框架在《民法典》法人专章的编纂过程中，法人的类型体系一直存在“结构主义”与“功能主义”（或称“职能主义”）的争论。前者强调从满足私人需要并为私人活动提供制度支持的视角来对法人进行分类，而后者则倾向于以法人在国家构想的社会整体结构中担当的具体职能为前提来进行划分，更侧重于法人分类的本土资源利用和满足立法的现实需求。《民法典》所采取的“营利法人-非营利法人”的分类模式，在本质上打上了浓重的功能主义烙印，反映出确认、规范和调整改革开放以来我国实践中发挥作用的法人组织形态的立法取向。依托于公司法人治理结构的企业法人或者营利法人制度，一直以来是我国法人制度体系的核心规范，其他法人类型实际上是营利法人制度延伸、演变或校准的结果。（二）特别法人：对“功能主义”思路的拓展和补足《民法典》特别法人制度秉持的立法理念包括：第一，以特别法人制度填补“营利法人-非营利法人”二元化框架的空隙，使法人类型更加周延、全面。第二，将在我国实践中存在的各类难以归类的复杂法人形态予以确认，使其得以享有规范化的法人地位。第三，与营利法人、非营利法人的健全的组织和运行规范相比，特别法人制度的规定呈现“兜底式”特征。二、《民法典》特别法人条款的法律解释由于特别法人条款的补充性、兜底性特征使得《民法典》的特别法人制度规范呈现出不自洽的特点，有必要对特别法人的具体功能属性、组织规范、运行规则等进行系统和科学的法律解释。（一）特别法人条款的系统解释对特别法人条款的法律解释首先需要将其纳入法人整体类型结构的大系统中予以考察。特别法人制度在本质上是在功能主义的法人分类思路下，对“营利法人-非营利法人”的框架予以拓展、兜底的结果。如果依照结构主义的理想逻辑，将“营利法人－非营利法人”纳入特别法人的４类法人类型之中，其基本性质、社会功能存在较大差异。机关法人在本质上属于公法人，若依结构主义的概念层级审视之，应与私法人并列，居于比营利法人、非营利法人更高一级的地位；合作经济组织属于营利法人与公益法人的中间状态，应处于与营利法人、公益法人相并行的状态；农村集体经济组织法人和基层群众性自治组织法人是我国国情下“土生土长”的独特法人类型，难以按照法人分类的经典理论模型简单分类或定性。进而言之，在“功能主义”思维支配下的《民法典》法人制度，不倾向于纯粹以形式逻辑或经典理论为依据设计概念体系严密的法人类型框架，而是更多地倾向于关切和回应现实需求。对营利法人和非营利法人均无法囊括的其他法人类型统一纳入兜底式的特别法人制度中，而不管他们在概念种属关系上是否处于同一位阶。（二）特别法人条款的文义解释首先，机关法人本质上属于公法人，在我国完善的公法制度框架中，对行政机关及其他公共职能组织的设立、组织、运行和责任等问题已进行充分的约束、规范和保障。从语义上看，机关法人相较于公法人范围较为狭窄，仅专指其权利能力来源于公法，享有和履行特定的国家公权力职责的公法人。其次，合作经济组织法人在组织规则上具有很强的互助性与人合性，属于营利法人与公益法人的中间状态。若依据大陆法系法人类型体系中“营利法人-互益法人-公益法人”的三分法结构，我国非营利法人在逻辑上应统含互益法人与公益法人，但我国却对互益法人进行了“肢解”，将其分别置入非营利法人和特别法人之中。最后，农村集体经济组织法人和基层群众性自治组织法人是任何经典的法人类型化理论都难以囊括的法人形态。农村集体经济组织法人作为我国家庭联产承包责任制和农村集体财产制实践的重要载体，是极具实践特色与现实价值的独特法人类型。基层群众性自治组织法人是契合我国基层自治实践的产物。从性质上看，基层群众性自治组织法人不属于一级政府机构，与典型的公法人存在明显的差别。但从财政来源、科层设置、人员编制和实际功能等来看，我国基层群众性自治组织镶嵌着政府的培育性质，是行政权力在基层实践中的有效延伸，将其归为“特别公法人”更为精准。三、我国各类特别法人的发展境遇与立法实践《民法典》特别法人制度没有为４类特别法人提供明确、具体的规范指引，现实中主要依靠相关专门立法来对特别法人进行法律调适，４类特别法人由此呈现出不均衡性（参见表1）。表1

中国民商法律网【对谈人简介】刘生亮，北京大成（哈尔滨）律师事务所高级顾问；李志刚，山西师范大学教授。一、对赌的本质刘生亮：志刚，请教一个问题，怎么认识对赌，对赌的核心、本质是什么？不要看裁判观点，也不要看《九民纪要》，这些并没有真正从根本上揭示对赌的本质。从商事的视角看，从交易上看，对赌的本质到底是什么？

中国民商法律网本文选编自房绍坤：《遗赠效力再探》，载《东方法学》2022年第4期。【作者简介】房绍坤，吉林大学法学院教授，博士生导师，中国民商法律网授权学者。全文共4136字，阅读时间约10分钟。关于遗赠的效力，民法学者们重点讨论的是当遗赠标的为物权时，遗赠是否具有直接导致物权变动的效力。民法典第230条删除了物权法中遗赠导致物权变动的规定，但是，这种删除是否具有正当性，学界仍存在很大分歧。对此，吉林大学法学院房绍坤教授在《遗赠效力再探》一文中就遗赠效力进行了探讨，重点围绕遗赠效力与相关规则之间的关系展开分析，以期更为准确地理解民法典的相关规定，促进民法典的正确适用。一、遗赠效力与遗赠性质的关系（一）遗赠是单方法律行为还是双方法律行为通说认为，遗赠是单方法律行为，但亦有学者认为，遗赠是双方法律行为。将遗赠认定为双方法律行为是不妥的，主要理由在于：第一，遗嘱作为遗赠的表现形式，为典型的单方法律行为，遗嘱人的意思表示依法作出时，遗嘱即为成立，若将遗赠认定为双方法律行为，则将与遗嘱的性质产生矛盾；第二，如果将遗赠认定为双方法律行为，并视为遗赠人与受遗赠人之间的合意，那么受遗赠人只有向遗赠人表示承诺，才能使遗赠合意成立，但这种情形是不存在的；第三，就同一遗嘱而言，若涉及遗赠内容的部分被认定为双方法律行为，而涉及遗嘱继承的部分被认定为单方法律行为，显然割裂了遗嘱的整体性；第四，受遗赠人接受或者放弃受遗赠也是单方法律行为，其独立于遗赠这种单方法律行为，故接受遗赠的单方行为并不能与遗赠的单方行为共同结合构成一个双方法律行为。（二）遗赠导致的物权变动属于基于法律行为的物权变动既然遗赠为单方法律行为，其导致的物权变动就须遵从物权变动的一般规则。据此，第一，将遗赠认定为双方法律行为，并得出遗赠具有物权效力的观点是错误的；认为受遗赠人在遗赠合意生效时溯及于遗赠人死亡取得物权的观点，也无法律与法理依据。第二，遗赠具有债权效力的基础并非双方法律行为，而是单方法律行为。第三，将作为物权变动原因的法律行为限定为双方法律行为并不妥当，既缺乏学理依据，亦无现行法支撑。二、遗赠效力与遗赠类型的关系（一）遗赠类型对遗赠效力的影响遗赠是否具有物权效力，与遗赠类型的选择有关。不同立法模式下不同遗赠类型对遗赠效力的影响如下。（二）我国法上的遗赠类型决定了遗赠仅具有债权效力遗赠能否发生物权效力与是否承认概括遗赠密切相关，这就需要考察我国法是否存在概括遗赠。有学者认为我国承认概括遗赠，理由是继承法第16条第3款并没有对遗赠标的加以限制。在《民法典》颁布并生效后，有学者仍基于法教义学立场，对《民法典》第230条中的“继承人”作扩张解释，将受遗赠人包含在内，从而回到物权法第29条的立场。这种观点值得商榷。第一，民法典在界定遗赠的含义时使用了“赠与”的表述，而赠与的财产只限于财产权利，不包括财产义务。第二，民法典第1163条中所谓的“受遗赠人清偿债务”只是一种在清偿遗产债务时因没有遵守《民法典》第1162条关于“执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务”的规定而采取的事后补偿措施，无法得出遗赠标的包括遗产债务的结论。第三，在遗嘱实践中，可能确实存在遗嘱人指定法定继承人以内的人继承某项特定财产，或者法定继承人以外的人概括承受全部遗产或部分抽象的遗产份额的情况，但即使继承人依遗嘱继承特定财产，仍属于继承的范围，继承人仍须承担遗产债务；而概括遗赠是法定的类型选择，在法无明确文规定的情况下，不能以民间做法认定概括遗赠的存在。第四，从遗嘱人的意思自治角度出发，在法律没有规定概括遗赠的情况下，即使遗嘱人作出了概括遗赠的意思表示，也不应承认其效力，而应将其认定为附义务的遗赠。三、遗赠效力与物权变动模式的关系（一）物权变动模式对遗赠效力的影响在被继承人死亡后，其遗产会发生权利主体的变更，这就涉及物权变动问题。物权变动存在意思主义与形式主义（物权形式主义和债权形式主义）之分。物权变动的意思主义与形式主义在处理继承导致物权变动的问题时并不存在差别，但是在处理遗赠导致物权变动的问题时却出现了分歧。在意思主义的物权变动模式中，遗赠通常区分为概括遗赠与特定遗赠，均具有物权效力。在形式主义的物权变动模式中，遗赠效力的认定仅涉及特定遗赠，且法律认定其仅具有债权效力。（二）我国物权变动模式决定了遗赠仅具有债权效力我国民法典第209条和第224条明文规定了物权变动模式采取形式主义（债权形式主义），参酌遗赠效力的立法例，遗赠不应具有物权效力。但是，有学者认为遗赠具有债权效力的立法例实际上是严格区分死亡和法律行为的法律意义。如此，遗赠的效力就与遗产分割的效力具有了一致性：遗赠具有债权效力时，遗产分割采取的是转移主义；而遗赠具有物权效力时，遗产分割采取的是宣告主义。但该观点有如下缺陷：其一，遗产自继承开始时由继承人取得，这并不是由某种物权变动模式所规定的，而是采取当然继承主义的结果；其二，遗赠具有何种效力，与立法上处理遗赠与遗嘱继承之间的关系有关；其三，将遗赠效力与遗产分割效力相关联并没有错误，但不妥之处在于混淆了遗产分割的效力与遗赠的效力。四、遗赠效力与遗产共有类型的关系（一）遗产共有类型对遗赠效力的影响关于遗产共有的类型，立法例上有按份共有制与共同共有制之分。按份共有制的立法例通常在遗赠效力上采取物权效力说，在遗产分割的效力上，这种立法例采取宣告主义。共同共有的立法例通常在遗赠效力上采取债权效力说，在遗产分割的效力上，这种立法例采取转移主义。（二）我国法上的遗产共有类型决定了遗赠仅具有债权效力在我国法上，遗产共有为共同共有还是按份共有，《民法典》没有规定，但遗产共同共有是我国学界的通说，且一直以来为司法实践所采纳。此外，《民法典》第1156条在遗产分割时采取了“共有”的处理方法，这不仅表明《民法典》采取了遗产共有制，且进一步说明该共有为共同共有。《民法典》增设的遗产管理人制度欠缺对受遗赠人的关注，为与继承编的其他内容相协调，应将遗产管理人相关规范中的“继承人”扩大解释为包含受遗赠人在内。遗产管理人制度的设立有效解决了遗产债务清偿问题，但不能抹杀遗赠的物权效力与债权效力之间的实质性差别。若遗产共有为按份共有，采遗赠物权效力说并无不可。若遗产共有为共同共有，认定遗赠具有物权效力在我国法上就会产生体系上的矛盾。第一，在我国法上，受遗赠人是法定继承人以外的民事主体，与继承人之间并不存在作为共同共有存在基础的共同关系。第二，我国法上的遗赠仅为特定遗赠，其客体限于积极财产，而继承的客体包括积极财产和消极财产，二者无法就不同客体形成共有关系。第三，若遗产归继承人与受遗赠人共同共有，则受遗赠人将参加遗产的管理，这将严重影响继承人的利益，也不符合继承法理。五、遗赠效力与继承效力的关系（一）遗赠关系与继承关系是否遵循同一法理民法学者在解释物权法第29条将遗赠与继承同时规定为直接导致物权变动的原因时，给出的通常理由是：依公认的法理，因遗赠发生物权变动，同样适用继承的规则，即物权无须公示而直接发生变动的效力。《民法典》颁布后，学界在解读第230条删除遗赠导致物权变动的规定时，出现了两种观点。一种观点认为，遗赠属于广义遗嘱继承的范围，面向遗嘱继承人的遗嘱与面向受遗赠人的遗赠形式常常统合在一份遗嘱中，删除遗赠导致物权变动的规定是错误的。另一种观点认为，因“继承开始”包含了“受遗赠开始”，所以立法上统一规定为“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力”，据此，遗赠仍具有物权效力。（二）我国法上的遗赠与继承并不存在同一法理上述三种观点都认为，遗赠与继承在物权变动上应遵循同一法理，即都具有导致物权变动的效力。不妥之处在于：第一，我国法采取“区分遗赠与遗嘱继承”的立法例，将受遗赠人限制在法定继承人以外的民事主体，且承认概括继承但不承认概括遗赠。可见，在遗赠导致物权变动的问题上，所谓公认的法理并不存在。第二，遗赠与遗嘱继承虽然都基于遗嘱而产生，但遗赠与遗嘱继承在物权变动的问题上却非一定遵循相同的规则。第三，尽管受遗赠开始的时间与继承开始的时间是一致的，但“因继承取得物权”仍然无法将“因受遗赠取得物权”包含在内，否则就混淆了遗嘱继承与遗赠的区别。六、结论民法典第230条删除了遗赠导致物权变动的规定，但这种删除是否妥当，学者们的解读各有不同。究竟遗赠是否具有物权效力，并不单纯是一个立法选择的问题，而需要结合民法典体系进行综合考量。其一，

中国民商法律网【作者简介】赵旭东，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师，中国民商法律网授权学者。本文选编自赵旭东：《第三种投资：对赌协议的立法回应与制度创新》，载《东方法学》2022年第4期。全文共4286字，阅读时间约10分钟。在我国，一方面，企业尤其是中小企业融资难、融资贵；另一方面，民众的巨额财富不断寻求着风险与收益更为均衡的投资渠道。对赌协议作为介乎股权投资和债权投资的“第三种投资”，以其收益、风险分配的公平合理性受到学术界和实务界认可，或为跨越公司企业与民间资金的鸿沟提供桥梁。但实践中，对赌协议经历了法律适用跌宕起伏、峰回路转的曲折复杂过程。《九民会议纪要》的出台平息了对赌协议的法律效力之争，却带来了实体条件和诉讼程序上对对赌协议履行诉求如何裁判的新的疑问。对此，中国政法大学民商经济法学院赵旭东教授在《第三种投资：对赌协议的立法回应与制度创新》一文中梳理了关于对赌协议的共识、分歧与司法困境，界定了其投资性质，指明了相关制度设计的方向。对赌协议也许可以成为我国公司法本土化制度设计的突破点。一、对赌协议法律问题的最大共识、主要分歧及司法裁判困境（一）最大共识：对赌协议的公平合理性关于对赌协议的最大共识在于对其成因与价值的广泛认同，在肯定对赌协议的经济合理性、交易公平性和现实必要性方面，学界和实务界分享了如下共识：（1）对赌协议可以相对地调整和平衡融资双方投资信息的不对称；（2）对赌协议是有效解决投资方投后管理的无奈之举；（3）对赌协议是促进和保障目标公司经营管理的重要激励措施。除此之外，对赌协议最根本的的价值凸显在其对投资利益和投资风险的合理配置和公平安排。因此，除较为特殊的情况外，学理上极少对对赌协议条款的公平合理性提出质疑。（二）主要分歧：对赌协议的法律效力关于对赌协议的最大分歧无疑是对赌协议的法律效力。就此，先后形成了多种存在尖锐分歧的主张，导致了对赌协议纠纷司法裁判和商事仲裁的严重对立和不同法院司法判决之间的相互冲突。在“海富案”中，最初法院以补偿约定违反法定分配规定和风险共担原则等为由否定了对赌合同的效力。最高人民法院再审改判，提出了“和目标公司股东对赌有效，和目标公司对赌无效”的裁判原则，该原则在此后一段时期也成为了人民法院主流的裁判意见。但“贸仲仲裁案”却作出了“和目标公司股东对赌有效，和目标公司对赌也有效”的裁决。此后，“瀚霖案”虽未正面肯定目标公司对赌的效力，但却在某种程度上突破了“海富案”确立的原则，使目标公司事实上承担了对赌协议项下的义务。“华工案”则在此基础上更进一步，成为法院作出的第一个完全肯定对赌协议效力，并将其转化为对赌协议履行的司法判决。不久，最高院《九民纪要》确立了与“华工案”完全一致的裁判原则。至此，围绕对赌协议的效力之争基本偃旗息鼓，理论研究和司法裁判的重心转向对赌协议的履行。（三）深层问题：“区隔论”下司法裁判的困境《九民纪要》对对赌协议法律效力问题的一锤定音，确定了“区隔论”的全新司法对策和裁判思路，即将对赌协议效力与对赌协议履行加以分割、以协议履行判决替代协议效力的认定。但围绕对赌协议的履行及其司法裁判又形成和存在着进一步的深层法律问题，这使得《九民纪要》所确立的裁判方案再陷新的困境。第一，将对赌协议的效力与履行加以分割并非合同当事人的本意，也不能完全实现合同目的。这种分割只是司法裁判的事后分割，是为实现对赌协议目标的无奈之举。第二，与目标公司股东的对赌不能完全替代与目标公司本身的对赌。首先，由股东替作为实际融资方的公司承担对赌义务和责任，本就属于法律主体错位和义务责任错置。其次，股东资产实力和合同履行能力弱于公司时，难以满足投资方的投资条件和要求。最后，实务中，多数对赌协议是基于对目标公司的信赖、信用而达成的。实际控制人等的加入仅是对基础对赌关系的增强，不宜李代桃僵，完全让股东替目标公司担责。第三，对赌协议履行中业绩补偿和股份回购的资金来源如何？公司利润的确定是采取资本维持标准还是偿付能力标准？根据《九民纪要》，对赌协议业绩补偿的资金来源应限于目标公司的利润。但由此又产生了许多具体问题：公司公积金是否可用于现金补偿？公司利润的确定应采何种标准？第四，减资与股份回购的法律顺序如何？应该是先减资再回购，还是先回购再减资？根据《九民纪要》，应当先减资后回购。但是，疑问同样接踵而至：其一，这一操作顺序与《公司法》规定的先回购再减资的逻辑顺序相悖；其二，减资的完成也同时实现了投资者从目标公司的退出，此后也无需再进行专门的股权回购。《九民纪要》确立的逻辑与公司减资的法律程序相脱节。第五，针对对赌协议的履行请求，诉讼程序应做如何安排？对赌协议业绩补偿中的现金补偿和股份回购是典型的金钱之债，只有一时不能，目标公司无法因此而免除债务。但目标公司履行能力的不确定状态又对诉讼程序的设置提出了挑战。第六，如何应对对赌协议履行的恶意阻挠？第七，对赌条件成就与否由谁裁断？上述环环相接的实体和程序问题置对赌协议的履行于不确定状态，使多种诉讼事项都悬而难决。二、深层思考：作为第三种投资的对赌协议围绕对赌协议所有法律问题的争议和困扰都源于错将对赌协议归为股权投资，并按有关规则对其严加规制。但对赌协议实际上是介于股权投资和债权投资之间的“第三种投资”。下文将从投资结构的角度观察股权投资、债权投资和对赌协议的投资要素构成和配置：（1）投资返还：股权投资是无期限的，退出须根据法律规定或合同约定，否则构成抽逃出资的违法行为；而无论有无期限，无条件返还是债权投资基本的底色和属性。（2）投资收益：股权投资的投资收益分配完全取决于公司的盈余结果，“上不封顶，下不保底”；债权投资的收益完全依据合同约定，是“固定回报”。（3）投资权利：股权投资的投资人的主体地位和身份是公司的股东，其享有各种法定的成员权利，包括自益权和共益权；债权投资人享有的只是公司外部普通民事关系中的债权，其不享有公司内部、参与公司事务或决定公司事务的任何管理权。（4）投资风险：股权投资是最典型的风险投资，投资人需无条件承担投资失败的风险；相对于股权投资而言，债权投资是不承担风险的投资，即债权投资人对公司经营亏损不负分担的义务，更不对公司的其他对外债务承担任何清偿责任。依上述投资要素分析，显然，对赌协议是介乎于两者之间具有“股债融合”特征的“第三种投资”。在投资利益上，对赌协议投资者按股权比例参与公司利润分配，但所获收益不低于约定比例，否则应给予相应的现金补偿或股权补偿。在投资风险上，对赌协议投资者只承担类似债权人的风险，即目标公司无力履行业绩补偿和股权回购承诺的风险。在投资权利上，对赌协议投资者享有股东的共益权，有权参与目标公司决策与管理，但亦可放弃某些权利。因此，相对于股权投资和债权投资，对赌协议是一种既有股权收益利益、又有债权限定风险的两全投资。迄今为止的投资制度，基本上是以两分法为基础构筑，即以股权投资和债权投资为调整和规制对象。除此之外的投资类型，包括从20世纪80年代的“名为联营、实为借贷”，到后来的“保底条款”，及至再后的对赌协议，都面临法律否定和裁判无效的结果。这三者都是在股权投资和债权投资的夹缝中生长出的“第三种投资”，而对赌协议无疑是其中更为成熟、生命力更强的最新形式。三、走出困境：立法回应与规则突破对赌协议引发的所有法律问题都源自法律的约束和限制本身，退一步，如果从制度突破入手，对法律规范本身稍作调整和改动，问题均将迎刃而解：（一）对资本维持原则作除外规定对赌协议根本的法律障碍和束缚就在公司法的资本维持原则以及体现该项原则的盈余分配规则和股权回购规则，此为对赌协议与公司法强制性规范的主要冲突所在。首先，对赌协议中的业绩补偿或最低回报条款与“无盈不分”的盈余分配原则相冲突。其次，对赌协议中的股份回购条款与公司法对股份回购的严格限制相冲突。在灵活多变的商事生活领域，公司法应保持其“持续回应力”，针对对赌协议的商业需求作出立法回应，对相关公司法规则进行必要的修订。在具体的修订方式上，只需对这些法律原则和法律规则对对赌协议的适用作除外性规定即可，即按对赌协议向投资者支付业绩补偿不受公司利润分配规则的限制，在原有情形之外，将按对赌协议回购股权增列为允许公司回购股权的法定情形之一。此一修订方案必将遇到的疑虑或诘问就是资本维持原则和债权人保护，而这样的担忧并无必要。对赌协议与资本维持并无实质冲突，只要进行必要、对应的制度安排和规则衔接，公司债权人保护不会被弱化反而会得到强化，其利益不会受到任何威胁和损害。如此判断的关键根据在于：首先，对赌协议的应用场景基本是PE和VC、上市公司资产重组、中国企业海外并购，其投资的对象都是已经存续的目标公司，而非欲设立的新公司；其二，对赌协议的投资发生在目标公司增资之时而非其原始注册资本确定之时，其签订和履行是目标公司债务清偿能力的恢复和提升，是对债权人保护的实际强化。它不仅使目标公司当即获得清偿当期债务的资金，而且也因新的投资注入而获得或增强了其持续发展的盈利能力和清偿未来债务的履行能力。需要特别指出的是，认识对赌协议对债权保护的影响，其判断的时点不应是对赌协议后来的履行，而是其开始的签订。如此，对赌协议所带来的资金流入首先只会增强、扩大公司的偿付能力，即使后来投资资金最终原封返还，也至多使目标公司的可支付资金和债务偿付能力回归原点，不可能发生对外偿债范围缩小、清偿能力减弱的负面效果。（二）对对赌协议进行“外观设计”对赌协议还涉及资本维持原则之下的资本信用，尤其对于对赌协议签订后形成的新债权的保护。如此，对赌协议不同于普通投资的特殊约定确有弱化公司偿付能力、损害债权人利益之虞。实际上对赌协议对债权人的影响和伤害不在于协议约定本身，而在于协议项下投资形成的资本外观，在于注册资本的外观信用与目标公司实际资产和偿债资金的脱节，在于投资者名义上的股东地位和身份与其实际上的准债权人地位和身份的冲突。为应对和解决这一问题，可根据商事外观主义和公示主义的要求，在公司登记和公司会计表册中，对对赌协议进行相应、系统地“外观设计”，将其不同于股权投资和债权投资的特殊性质和内容公之于众，令人周知，而不是让其成为私下签订、对外保密的“抽屉协议”。由此，应将对赌协议的存在和对赌投资的数额予以明确披露和公示，让相对人或债权人充分知悉和了解，以防止可能发生的对公司注册资本外观和资本信用产生的误解和错觉。四、结论《九民纪要》确立“区隔论”后，对赌协议的处理仍面临大量司法难题。通过将资本维持的基本原则、公司利润分配和股权回购的一般规则对对赌协议的适用作除外性规定，其司法困境将得到解决。作为介于股权投资和债权投资之间的“第三种投资”，对赌协议的融资动能将得以充分施展。推荐阅读

中国民商法律网【作者简介】陈克，上海市高级人民法院执行裁判庭审判长、高级法官。全文共6593字，阅读时间约16分钟。本文将就近阶段涉担保案件审理中，有较大争议的三个实务问题进行阐述。其中既有主张保证责任新旧担保制度中不同规定的适用问题，也有保证期间的实体与程序交错问题，还有涉民间借贷中的民刑交叉问题。具体分析论述如下。一、问题一民法典实施之前设立的连带责任保证，担保权人于保证期间内对部分保证人行使权利，民法典实施后发生纠纷的，该权利行使产生相对效力，还是绝对效力？第一种观点认为，担保制度解释29条已经规定，债权人在担保期间内对部分保证人主张担保责任，不对其他保证人发生效力，即相对效力。时间效力解释第3条第2款又规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。鉴于民法典实施之前，对连带责任保证中部分保证人行使权利为相对效力和绝对效力，没有明确规定，亦没有形成通说。依据时间效力解释第3条第二款规定，应适用担保制度解释29条，明确担保权对部分保证人主张担保责任，仅发生相对效力不发生绝对效力。第二种观点认为，最高法院《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。也即债权人对部分连带责任保证人主张保证责任的，对其他保证人也发生效力，即有绝对效力。该批复表面是肯定保证人承担保证责任之后，对其他连带责任保证人的追偿权，而实质基础是对一个连带责任保证人主张保证责任，延伸至其他连带责任保证人，否则没有保证人间追偿之说。由此可认为，对连带责任保证中对部分保证人的保证主张有绝对效力，原有司法解释规定，按照时间效力解释第2条规定，属于民法典施行前的争议事项，当时的法律、司法解释有规定的情况，应适用当时规定即应适用该批复。担保制度解释作为最高法院对民法典新担保制度之有权解释，该解释29条的规定应视为民法典对该问题已做决断。此情况下两观点差异在于，批复不能视为对此问题之前有明确规定，现民法典的相关解释已有规定，也没有明显背离当事人预期，应适用担保解释29条的规定。或者说，批复隐含的对部分连带责任人担保主张之绝对效力，可视为当时司法解释已有规定，应适用该批复的规定。笔者倾向第一个观点。理由如下：首先，担保制度解释29条相较于批复规定更具有合理性。连带责任保证为复数之债，纵向上为债权人（担保权人）与保证人之担保关系；横向上为保证人之间，因合意（拟制）或法定产生之连带责任。债权人主张担保责任，发生于纵向担保关系中，自应由债权人向各个担保关系中的担保人主张。同时，担保人之间因意定或法定产生的横向上连带之债。依据520条履行、抵销、提存及债权人受领迟延于连带之债中发生绝对效力，免除和债权债务混同发生限制性绝对效力，债权人向某担保人在担保期间主张担保责任，不属于前述可在连带之债发生绝对效力之事项。故担保权人在担保期间内对部分保证人主张担保责任，不对其他保证人发生效力，具有合理性。另外，诉讼时效解释15条规定连带之债中诉讼时效中断的绝对效力，但担保期间担保权人对保证人主张担保责任的，担保期间灭失之际，保证债务诉讼时效起算之时。两者前后相继，彼此独立，性质相异，连带责任保证中诉讼时效中断的绝对效力，不能推导出保证期间对部分保证人主张担保责任的绝对效力。其次，批复应做狭义理解而不是扩张解释，还是应依据时间效力解释第3条，适用担保制度解释29条规定，采观点一。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条明确，批复虽具司法解释之名，但它是最高法院针对各地高院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定具体问题之法律适用之解答，不具有普适性。观点二将批复“连带责任保证的某保证人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向其主张过保证责任的影响”，扩张至“连带责任保证中担保权人主张保证责任的绝对效力”问题，与批复的定性不符。由此，从批复得不出，民法典之前“担保权人对部分保证人行使权利为绝对效力”有规定之结论，那就属于时间效力解释第3条“当时法律司法解释没规定而民法典有规定”的情况。同时不同判例对此问题也有不同意见，无法证明已形成无争议的习惯法，债权人本应通知各个连带责任保证人，也就不存在明显减损当事人合法权益增加法定义务，或背离合理预期的情形，故不能排除担保制度解释29条的适用。还有个逻辑上问题需要关注。观点二认为批复中“承担保证责任的连带责任保证人，对保证期间未被主张的其他保证人有追偿权”，背后是保证