石佳友：关于最高人民法院婚姻家庭编司法解释二（征求意见稿）的若干修订建议｜前沿

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【作者简介】石佳友，中国人民大学法学院教授。

全文共6038字，阅读时间约15分钟。

2024年4月7日，最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。该征求意见稿对假离婚、同居期间财产分割、直播打赏等热点问题作出回应，备受社会关注。日前，中国人民大学法学院石佳友教授牵头组织其研究团队对司法解释征求意见稿全文进行了深入细致的学习及研讨，形成如下修订建议，供最高人民法院相关部门参考。

第一条【重婚原则上不适用效力补正】

以重婚为由请求确认婚姻无效的案件中，被告以提起诉讼时合法婚姻当事人已经离婚或者配偶已经死亡为由主张后一婚姻自此转为有效的，人民法院对该抗辩主张不予支持，但另一方有理由相信重婚一方的合法婚姻已经解除或者不存在婚姻的除外。

建议：删除“但另一方有理由相信重婚一方的合法婚姻已经解除或者不存在婚姻的除外”。

理由：本条主旨体现了对一夫一妻制婚姻的贯彻，但书条款是为了保护不知情的善意第三方，体现了精细的利益衡量，用意值得肯定。但问题在于，根据该条表述和反对解释，若第三方构成善意，其可以向合法婚姻当事人主张婚姻自此转为有效，此种解释恐怕并不合适。我们认为，第一，但书有悖于婚姻无效的法理。如果无过错方有权主张合法婚姻当事人缔结的婚姻适用效力补正，既不符合婚姻无效的法理，也并不符合社会主流婚姻价值观。民法典第一千零五十四条规定，“无效的或者被撤销的婚姻自始没有法律约束力”，据此，婚姻无效属于无效民事法律行为，其特征为自始无效、当然无效、绝对无效，婚姻无效应当对包括当事人在内的其他任何人而言均为无效，不因第三人是否善意而改变。第二，善意第三方可以采取其他救济方式。首先，如果第三方愿意与被告继续维持婚姻关系，双方完全可以申请登记结婚，并无特别理由证成其需要通过婚姻效力自动补正的方式进行救济。其次，如果第三方不愿意与被告继续维持婚姻关系，可向被告另行以侵害性自主权（一般人格权）为由提起损害赔偿之诉，根据侵权法相关规则进行处理。

第三条【同居析产纠纷的处理】

双方均无配偶的同居关系析产纠纷案件中，对同居生活期间取得的财产，双方无协议约定且协商不成的，人民法院按以下情形分别处理：

（一）同居期间各自所得的工资、奖金、劳务报酬、知识产权收益，各自继承或者受赠的财产以及一方单独生产、经营、投资的收益等归各自所有；

（二）双方共同出资购置的财产或者共同生产、经营、投资的收益以及其他已经混同无法区分的财产，根据财产的具体情况，并综合考虑各自出资比例、贡献大小等事实，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则进行分割。

同居生活期间，一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务而请求另一方给予补偿，双方对此无协议约定且协商不成的，人民法院可以根据同居生活时间、负担相应义务投入的精力及对双方的影响、同居析产情况、双方经济状况以及给付方负担能力、当地收入水平等事实，确定补偿数额。

建议: 删除“以及给付方负担能力”。

理由：“双方经济状况”已经涵盖了“给付方负担能力”的语义，双方包含给付方、经济状况表现为支付能力。

第四条【基于婚姻赠与房屋的处理】

婚前或者婚姻关系存续期间，一方将其所有的房屋变更登记至对方名下或者双方名下，离婚诉讼中，该方请求对方返还的，人民法院应当根据当事人请求，结合赠与房产目的，综合考虑婚姻关系存续时间、离婚过错、双方经济情况等事实，判决该房屋归一方所有，并参考房屋市场价格由获得房屋一方对另一方予以适当补偿，但双方有特别约定的除外。

前款规定情形下，赠与人有证据证明受赠人存在欺诈、胁迫或者民法典第六百六十三条规定等情形，请求撤销该约定的，人民法院应依法予以支持。

建议: 第二款增加关于撤销权行使期间的规定，“赠与人请求撤销该约定的，自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。”

理由：民法典第六百六十三条规定了赠与人的法定撤销权，第二款规定了撤销权行使期间，“赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。”第四条既然引致民法典第六百六十三条规范，也应当对撤销权是否受一年期间限制作出相应规定。民法典为债权人的撤销权设置一年行使期间的目标是敦促债权人行使权利、稳定交易秩序和维护交易预期。我们认为，本条应与民法典保持一致。在基于婚姻赠与房屋情形下，同样存在以除斥期间保护善意第三人信赖、稳定交易秩序的实际需要，且赠与人在婚姻存续期间有充足的信息和时间来发现受赠人是否存在欺诈、胁迫或者民法典第六百六十三条规定情形。

第五条【未成年人及夫妻一方直播打赏款项的处理】

不满八周岁的未成年人通过网络直播平台实施打赏行为，其法定代理人主张该民事法律行为无效，请求返还已打赏款项的，人民法院应依法予以支持。

八周岁以上不满十六周岁或者十六周岁以上不能以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人未经法定代理人同意，通过网络直播平台实施与其年龄、智力和精神健康状况不相适应的打赏行为，法定代理人不予追认并主张该民事法律行为无效，请求网络直播平台返还已打赏款项的，人民法院应依法予以支持。

夫妻一方通过网络直播平台实施打赏行为，有证据证明直播内容含有淫秽、色情等低俗信息引诱用户打赏，另一方主张该民事法律行为无效，请求网络直播平台返还已打赏款项的，人民法院应依法予以支持。

夫妻一方未经另一方同意，明显超出家庭一般消费水平打赏，严重损害夫妻共同财产利益，另一方以对方存在挥霍夫妻共同财产为由，请求在婚姻关系存续期间分割共同财产的，或者在离婚分割夫妻共同财产时对打赏一方少分或者不分的，人民法院应依法予以支持。

建议一：建议本条增加不具有完全行为能力的成年人实施的打赏行为的效力。

理由：本条仅规定了不具备完全行为能力的未成年人的直播打赏行为的效力，并未涉及不具有完全行为能力的成年人实施的打赏行为的效力。从条文的周延性考量，建议本条以民法典关于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的相关规定作为标准，作出统一规定。

建议二:将第1款“请求返还已打赏款项的”修改为“请求网络直播平台返还已打赏款项的”。

理由：该条第2款、第3款均明确了“请求网络直播平台返还已打赏款项的”，为确保前后表述一致，作此修改建议。

第六条【违反公序良俗的赠与】

夫妻一方因重婚、与他人同居等违背公序良俗情形，将夫妻共同财产赠与或者以明显不合理低价转让他人，另一方主张合同无效请求返还的，人民法院应依法予以支持。

建议：增加“受赠人不知且没有理由知道赠与人存在重婚等违反公序良俗情形的除外”，以体现对无过失受赠人（因不知情而“被小三”的情形）的保护。

说明：夫妻一方婚外同居的事实并不必然导致相应的赠与法律行为无效，赠与行为是否违背公序良俗需单独判断。具体来说，需要综合考察赠与双方的关系、赠与的目的和动机、赠与财产的数额、赠与财产的性质等因素对赠与合同的效力进行判断，对另一方主张合同无效请求返还的情形施加限制。例如，本条似乎未考虑到夫妻一方以夫妻共同财产赠与无过失第三方的情形。尤其应考虑到的是，根据现有规则，夫妻关系中实施赠与行为的一方将夫妻共同财产赠与婚外同居者以维系婚外感情，但是事后却可以通过与其配偶恶意串通，向善意第三方主张追回全部赠与财产。这实际上可能纵容婚姻关系中出轨一方实施人财两得式的“白嫖”：其既能够维系婚外恋，又不用付出任何经济代价，这恐怕对公序良俗造成更为严重的冲击。

第十三条【优先由另一方直接抚养的情形】

离婚诉讼中，父母双方均要求直接抚养已满两周岁的未成年子女，一方有下列情形之一的，人民法院应当按照最有利于未成年子女的原则，优先考虑由另一方直接抚养：

（一）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；

（二）有赌博、吸毒等恶习；

（三）其他严重损害未成年子女权益的情形。

建议：第十三条改为【诉讼离婚案件中的未成年人保护】，具体条文如下：离婚诉讼中，父母双方均要求直接抚养已满两周岁的未成年子女，一方存在下列严重损害未成年人权益的情形之一的，人民法院应当按《民法典》第一千零八十四条，依据最有利于未成年子女的原则，优先判决由另一方直接抚养：

（一）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员，或多次威胁作出上述行为；

（二）有赌博、吸毒等恶习或不良生活方式，或曾以故意方式实施严重暴力犯罪；

（三）罹患严重的身体疾病或精神疾病，无法履行父母法定义务；

（四）曾因自身过错不履行父母法定义务，对未成年子女造成严重身心损害；

（五）经济能力不能满足自身及未成年子女的基本生活需要；

（六）其他严重损害未成年子女权益的情形。

一方存在上述第（一）（二）（三）情形，可能对未成年子女权益造成严重威胁的，另一方可以要求直接抚养已满两周岁的未成年子女，同时向人民法院申请人身安全保护令或者参照《民法典》第九百九十七条的规定申请采取责令行为人停止有关行为的措施的，人民法院应予支持。

父母双方均存在上列情形的，人民法院应当综合考虑未成年子女的日常生活保障、人身安全、健康、教育、道德培养等因素，判决由较有利未成年子女身心发展的一方直接抚养。

理由：最高人民法院、最高人民检察院此前的相关政策文件要求在审判工作中做好未成年人权益保护，相关政策目标和具体措施可以通过在本司法解释中予以明确。例如，《最高人民法院关于加强新时代未成年人审判工作的意见》（法发〔2020〕45号）明确提出对未成年人要坚持全面保护，努力实现对未成年人权益的全方位保护。在诉讼离婚中的亲权行使问题上，可以在《民法典》现有的类型化事实基础上，进一步细化相关情况列举，采取更全面、更具前瞻性、预防性的事实考量，同时以恰当的预防性救济措施作为制度工具，更加全面地保护未成年人权益。

第十四条【处分未成年子女名下房产的效力】

父母以法定代理人身份处分用夫妻共同财产购买并登记在未成年子女名下的房产后，又以该处分行为损害未成年子女利益为由向合同相对人主张合同无效的，人民法院不予支持。

建议: 增加但书，“但有监护资格的第三人确有证据证明该处分行为严重损害未成年人的除外。相对人主张参照民法典第一百七十一条，请求父母承担相应责任的，人民法院应予支持。”

理由：通过增加但书，可以保护未成年人的合法利益。实践中，处分未成年子女名下房产可能确实损害未成年人子女利益，根据民法典监护制度的规定不应承认其效力，所以，一概认定转让合同有效可能没有充分考虑到对未成年人利益的保护。如果第三方确有证据证明该处分行为严重损害未成年人的，该合同不应对未成年子女发生效力。相应地，合同相对人可以通过无权代理规则向父母主张其承担相应责任。此外，基于诚信原则和禁止反言规则，不宜允许父母本人事后主张处分房产行为因损害未成年子女利益而无效，因此，比较妥当的方式是，由有监护资格的第三方作为提出证据和主张的主体，以更为充分地保护未成年子女的合法利益。

第十六条【子女成年后欠付抚养费的处理】

能够独立生活的成年子女请求父或者母给付其未成年或者不能独立生活期间抚养费的，人民法院不予支持。

离婚协议已对未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费明确约定或者不直接抚养子女一方通过其他方式承诺给付抚养费，离婚后，不直接抚养子女一方未按照约定或者承诺履行给付义务，如果子女尚未成年或者仍不能独立生活，子女起诉请求其支付欠付抚养费的，人民法院应依法予以支持；如果子女已经成年并能够独立生活，直接抚养子女一方起诉请求对方支付欠付抚养费的，人民法院应依法予以支持。

建议：删除第一款。

理由：第一，本条第一款的规定有可能诱使父母逃避支付未成年子女抚养费的法定义务，增加了父母不支付抚养费的道德风险几率，从而损害未成年人权益。如果不允许成年子女事后追索其未成年时期父母所欠付的抚养费，那么就意味着，父母只需拖欠子女抚养费直至其成年独立生活时就可以一劳永逸地摆脱法定义务。这无异于是对拒不支付抚养费这一违法行为的默许和纵容，明显不利于未成年人保护。

还应当考虑到，第一款规定剥夺了未成年人行使权利的可能。未成年人在其不具备完全民事行为能力时，亦不具备诉讼行为能力，其提起诉讼请求支付抚养费的，需要法定代理人代为实施。但是，法定代理人怠于提起诉讼索要抚养费的，未成年人将可能彻底丧失请求支付抚养费的权利。按照本条规定，在其成年并且具备完全行为能力可以自行起诉时，其诉讼请求无法得到支持。

第二，本条第1款违反《民法典》第196条第3项的立法目的。抚养费给付请求权之所以不适用诉讼时效，就是为了保障请求权人可以随时主张权利。

第三，未成年人已经成年且具备独立生活的能力，并不意味请求支付抚养费的权利丧失。本条第一款认为，既然未成年人现已经成年且能独立生活，支付抚养费的必要性已经丧失，故而父母无需支付其本应支付但未支付给未成年子女的抚养费。但是，子女在其未成年期间对父母享有的请求支付抚养费的权利已经构成了子女自身财产的一部分，只不过其在成年之后才具备自行主张支付抚养费的能力。

第二十条【离婚经济帮助的处理】

离婚时，夫妻一方依靠个人财产和离婚时分得的财产仍无法维持当地基本生活水平，请求有负担能力的另一方给予适当帮助的，人民法院应依法予以支持。

一方因经济困难无房居住的，人民法院可以根据当事人请求，判决有负担能力的另一方采用下列方式予以帮助:

（一）一定期限的房屋无偿使用权;

（二）适当数额的房屋租金;

（三）通过判决设立一定期限的居住权;

（四）其他符合实际的方式。

建议一：增加离婚经济帮助的除外情形，“如果请求帮助一方存在有赌博、吸毒等恶习、实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员，以及其他严重损害家庭成员权益的情形，人民法院可以不予支持。”

理由：如果请求帮助一方存在上述情形，严重侵害了家庭成员权益，依照公平原则和家庭伦理，有负担能力的另一方应当有拒绝帮助的权利。譬如，男方好逸恶劳不务正业且长期对女方实施家暴导致离婚，而女方有稳定职业和收入，离婚时如责令女方对男方进行经济帮助显然不公平。

建议二：在第二款“人民法院可以根据当事人请求”后增加“结合另一方财产状况”。

理由：对于离婚经济帮助中的住房帮助的形式，一定期限的房屋无偿使用权或者通过判决设立一定期限的居住权的方式应当特别慎重；原则上，应当是在适当数额的房屋租金的方式不能实现离婚帮助目的的前提下前述两种方式才能适用。同时，当事人财产状况也是确定离婚帮助形式的重要考量因素。例如，当事人名下有数套房产，可能判决一定期限的房屋无偿使用权或居住权较为适当。相反，若当事人名义仅有一套房产，可能判决适当数额的房屋租金较为适当。

建议三：将第一款第（一）项“无偿使用权”改为“无偿居住”。

理由：使用权的范围过宽，受帮助一方使用房屋的形式可能不符合本条保障基本生存权的原意。如果规定手帮助一方享有无偿使用权，将来实践中可能出现被帮助一方不实际居住房屋，却转而将房屋转租的情形。

建议四：将第二款“（二）适当数额的房屋租金”列为第（一）项。

理由：修改后的顺序为支付租金、无偿居住和通过判决设立一定期限的居住权，这种排序方式对于被帮助方的保护力度逐渐递进加强，更加体现法条内部的逻辑性。

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