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高庆凯：合同形式主义的演进及其影响——消费者保护的视角 | 前沿
The following article is from 法学研究 Author 高庆凯
中国民商法律网
【作者简介】高庆凯，上海师范大学哲学与法政学院副教授。
本文原载于微信公众号“法学研究”，点击文末“阅读原文”可跳转至原文。
一、
问题的提出
近代合同法立基于抽象互换的合同当事人，确立诺成主义原则。作为这一原则的例外，合同形式的强制要求被定位为径直链接合同的特别生效要件。迄今我国合同形式瑕疵的效力问题的解决方案，均是依照这一传统框架展开。起因于我国原合同法第10条第2款与其第36条、第37条（民法典第490条）在规范上循环式的逻辑结构，以及原合同法第44条第2款与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号，已失效，以下简称“合同法解释一”）第9条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，已失效，以下简称“合同法解释二”）第8条的规定结构，学界既往有关合同形式的探讨，着力较多的论题在于争论违反形式规范的效果是无效还是不成立。既往讨论的重心并不在于合同形式本身，且没有关注合同形式与意思表示、合同内容之间的关联。实际上，我国合同法学的思想底流中潜藏着对合同形式或多或少的疏远甚至抵抗。或许是源于罗马法上合同形式繁缛的历史负担，再加上我国经济合同法（1982年实施，1999年失效）实施阶段受形式束缚的经验，自国家转向市场经济之后，力图还原民法私法性质的我国民法学界，在合同自由的湍流中，不断弱化要式的严格性乃至稀释合同形式的强制意义。其一，在规范层面，要式的存在意义被形式瑕疵履行治愈规则削减（原合同法第36条，民法典第490条第2款）。其二，立法有时随意调整要式要求。其三，在理论上，一方面，传统说明维持“非要式为原则，要式为例外”，合同形式本身的法律意义并未得到充分重视。另一方面，学说有时倾向于将要式规范解释为倡导性规范。如此，在强调合同自由的潮流中，合同形式的价值式微，走向某种程度的形式要求空洞化。然而，在现代民法上“人”的强弱分化中，对弱势一方当事人的保护早已是普遍共识。作为最典型的弱势当事人，消费者在现代法上的登场显在地表明，传统合同法上人的冷漠抽象与社会现实中合同当事人的参差鲜活以及近代民法所设想的交易理想模式与现实模式之间的隔阂，随时代变迁而加剧。对于消费者保护的需要推动合同形式的近代构想发生转型，我国学界于较早时期已经察觉。民法学界曾零星论及形式主义的复兴，也曾敏锐地指出从“效力的形式”到“保护的形式”的变迁。但是，既往研究多止于现象层面浅尝辄止的轮廓性描述，没有将合同形式置于学界早已提出的近代民法到现代民法的范式转型中思考。再加上消费者保护多被限定于消费者权益保护法这一单一实定法，且消费者保护法往往被定位于经济法的观念惯性，掣肘了民法与消费者法的对话。因此，在理论层面，“效力”与“保护”的关系，合同形式主义的变迁及其意义，它的影响机理以及形式瑕疵的法律效果变化等问题，均未论及，合同形式于民法典的内部和外部系统正在发生的某种深刻变革，也极易被忽略。这些深层问题尤其是其在中国法上的原理意义，鲜被触及。在现实层面，立基传统合同形式模式对合同相关制度的把握以及形式瑕疵效果的解决方案，有损及合同当事人利益之虞，难以实现公平正义。基于此，本文拟从消费者保护视角出发，首先观察合同形式主义的演变及其逻辑，然后分析形式主义的现代演变对合同成立和合同内容的冲击，进而探讨其对形式瑕疵法律效果判断的影响，最后提炼若干原理价值和方法论指向。二、
合同形式主义的演进逻辑
合同形式主义的演进史上，近代法上诺成主义原则的确立使得合同形式发生从原始形式到古典形式的转变。现代法上，消费者保护催生古典形式与现代形式的分层。这一区分及对其背后逻辑的认识，是把握合同形式的关键。（一）从原始形式到古典形式1.要式：从原则到例外在罗马法上，合同的形成和效力取决于固定套语、动作程序、注蜡木板等繁琐手续或仪式的完成。罗马法谚“裸的合意不产生债务”，集中体现了罗马法上的合同形式主义原则。但是，形式被视为交易障碍的观念导致了罗马法上原始形式的后退。经过多元学科智识的漫长定基，诺成主义的决定性地位得以确立。近代民事实定法服膺诺成主义原则，图式化地表明合同双方当事人无形的意思表示一致足以使合同产生，拒绝将合同效力强制委于特别形式。诸民法典尽管要求形式的合同类型和程度不尽一致，但基于大陆法系各国自身经验或特定的社会、经济等需要，作为例外均保留若干要式规范。近代法以来的古典形式样态主要表现为书面形式。比如，在我国合同法上，金融机构贷款人的借款合同、六个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同等，均要求书面形式。此外，民事立法中亦可见合同效力衔接于审批、登记等的履行。2.形式存在理由的转变近代法实现了合同形式由原始形式向古典形式的转变。近代法上的古典形式较之罗马法上的原始形式并不只是量的退潮，也不单单是形式本身从令人厌烦的繁琐走向简单化，而是亦有质的蜕变。原始形式借助形式操作否定合意效力，仅仅是一种单纯的法律制约。在科学学派的倡导者惹尼（Gény）看来，作为法律技术手段，走出原始形式盲目的本能性和符号性，古典形式带有强烈的功利主义色彩。因此，古典形式担负着近代立法者的某种评估性期待。古典形式着眼于合同的重大性和风险性，比如，交易所涉金额相对较高、交易规则相对复杂、交易的存续期间相对较长等。简言之，原始形式与古典形式在合同的法律效果只能在某种有形事实中产生这一点上共通，但从原始形式迈向古典形式是从纯粹限制的形式到掺入评价的形式之转变。（二）古典形式与现代形式的分层1.表象的连续与超越古典形式在我国立法上次第扩展。比如，在民事一般法中，我国民法典合同编在承继原合同法的有名合同及其形式要求（如民法典第668条、第707条、第736条、第789条、第851条第3款、第863条第3款等）的同时，作为有名合同，一面新设有改善中小企业融资旨趣的保理合同及其形式规定（民法典第762条），一面吸纳既往单行法或司法解释中的规则，整合规定诸如保证合同（民法典第685条）、物业服务合同（民法典第938条）的形式要求。在一般法之外，于特别规范中保持或者后续增设若干程序的特别规定，扩充着合同形式的制度谱系。在民法发展史上，以保护一方当事人为目的的形式自20世纪初期在法国法上被辨识以来，大陆法系主要国家自20世纪中期起消费者保护立法的显在化催生了更多合同形式出现。从客观结果上看，后发的我国民事立法在内外体系上亦跟随这一潮流。现代法上合同形式主义的演变显著表现为信息型形式与时间型形式及其交错作用。一方面，经营者对消费者的信息提供义务影响合同形式，合同中必须出现某些强制性形式或细节，以落实信息提供义务，努力避免消费者真实意思受挫。另一方面，时间型形式兴起。现代立法通过采取若干强制措施延长或放缓合同成立过程，这一立法技术使消费者对将要签订的合同能够予以反思甚至放弃，以应对经营者的新型营销方法等招致的缔约风险，或者克服消费者因自身决策行为的固有弱点而可能遭受的利益受损。从表现上看，现代形式的手段在承继古典形式技术的同时，另辟蹊径地对形式予以重新开发，使其发生一定的变形，或者通过某种技术创设以承载并实现现代法显在的保护目的。第一，书面依然是常见的形式，但其表现有所更新。在传统的书面要求之外，现代形式亦在很大程度上重合着泛滥使用的格式合同/条款。客观结果上，为规制后者更激发了前者的兴盛。立法除要求书面外，为确保书面的明确度还要求强制记载条款。第二，立法对合同缔结的介入不厌其烦，有时甚至表现出事无巨细的安排。强制要求条款或记载的制作模式、所采格式，甚至强制特别精确的形式细节。第三，现代合同法上的合同成立从瞬时性转向过程性。这一转变在渐次累积的民事特别规范中得以强化。时间型形式通过其强制性加速这一趋势，往往在民事一般法外部系统中使这一转型更为可视。一方面，时间型形式的重心并不止于强制书面，要签订合同还需强制遵守一定时间或经过连续有机的若干阶段。不过，合同法上要约的规范构成原本即内含要约保持的技术特征，但时间型形式对某一期间的强制性是其区别既往的标签。立法强制经营者给予消费者熟虑时间，以充分保障消费者在作出决定之前深思熟虑。合同只有在熟虑期间结束并经消费者明确同意后才能成立。另一方面，鉴于交易环境、交易形态等缔结合同的当代变化，现代法已经或正在开发阶段型的合同形式要求予以应对。直观的例证是互联网交易领域，意思被分阶段地铺展在时间里，作为合同成立启动装置的意思一致被强制推迟。合同成立有时需要连续点击若干个网页，有时还会要求阅读条款停留的时间，有时应当保证输入错误能够更改。消费者在允诺之前能够审慎地阅读合同乃至随时放弃缔约。由此可见，合同形式主义演变中呈现出的合同形式变化既有连续又有超越。既存形式中嫁接进来新的目的和价值，同时，新的目的推动新的形式规范簇生。这使得古典形式与现代形式的分层成为可能。但是，从外在表现上无法截然区分古典形式与现代形式。因为形式主义的现代演进导致合同形式呈现在现代法上时，既有古典形式的意义保持，亦有现代形式的意义重填（诸如保证合同、商品房买卖合同等场合在形式的既有意义中嵌入崭新内涵），还有外在表现的新创设。中国法的立法实用主义和强烈政策导向客观上使这一特征更为明显。2.功能重心变化与逻辑区别古典形式与现代形式的关键不同超越表象。现代形式的突出功能和目的是保护消费者在交易时意思的明确。古典形式在功能和目的上着眼于合同的重大性，形式同时发挥多重作用，比如管理、税收、宣传、证据、警示、保护等。因此，不可忽视古典形式的要式性有保护当事人利益的功能，有时试图保护一方当事人的利益，或者确认并保护双方当事人合意，有时甚至涉及第三人利益乃至国家利益的保护。不容否认古典形式在客观上发挥了避免当事人不充分检讨合同内容导致意思轻率的功能。然而，在古典形式下，合同形式虽然有使当事人意思牢固明确的功能面向，但在规范评价上却与意思无关。换言之，古典形式承载的多重目标和功能与作为规范的古典形式要求绝缘。与此相对，现代形式要求的目的在于澄化消费者的意思，在规范评价上将消费者意思置于正面，阻止消费者因其自身以及在交易中面对经营者时可能遭到的缔约意思风险。古典形式与现代形式在工具性和强制性上相通，但功能重心与规范评价则不同。由此决定，古典形式原则上不可替代，若不符合形式要求，则合同无效或不成立。比如，要求书面者只要具备书面这一事实即可；但单纯形式瑕疵即足以否定合同的成立或效力。古典形式直接衔接合同的成立或效力，故在古典形式语境中，形式退居为在个别场合的、合意直接依赖形式事实的某种效力性标识。近代法以来，古典形式的要式不具备径直聚焦于造成某种合同成立障碍或者合同效力克减。与此不同，现代形式是维护合同均衡的工具，它通过在工具中保留价值，内嵌保护消费者的志向，意图阻却消费者签订不均衡、非自愿的合同。在目的与工具的关系上，借由强制性达到目的价值的实现。因此，现代形式的工具性和强制性旨在保护弱势一方当事人。因此，不同于古典形式，现代形式内在被更新的异质目的体现出它的存在意义以及重大质变：从着眼于行为的重大性到着力于合同非对等地位的矫正；从古典形式设想互换地位的当事人利益而使意思庄重化以及由此形成的合同本身，转向现代形式从交易主体地位不对称出发，保护消费者的缔约意思。由此，形式强制规范的重心从“合同”“事实”位移到“合同一方当事人”“意思”，通过确保消费者意思的真实完整来实现对其的保护。事实上，从私法的发展史来看，合同形式的观念分层与国家角色的能动转型相得益彰。在“原始形式—古典形式—现代形式”这一图式的两个蜕变场域中，内含价值期待的国家介入行为从未缺席。然而，国家行为的合法性和正当性赖以存在的基石和来源发生变化，即从通过操控政府机构的功能发挥或通过限制私人主动性及其法律范围重申国家的合法性，转变为国家通过效率和平等寻求新的正当性。与此相应，立法的期待本身亦随之嬗变，即从评价某种事实性的形式直接决定合同生命，转向通过某种形式增援消费者意思真实完整来实现对其的保护。三、
现代形式对合同成立的冲击
现代形式的核心在于使信息得以向消费者传递乃至实现消费者缔约之际的意思真实。因此，作为意思确保机制的现代形式势必对意思表示及其相关制度产生冲击。形式内在的价值转变提起了重新思考意思是什么的契机。现代民法需要在重视这一冲击的基础上，重新把握合同成立以及意思与形式的关联结构。（一）现代形式分担意思不同于古典形式外在于当事人意思，现代形式成为意思的分担。现代合同形式下的意思形成与合同成立机制，异于古典形式下的模式。现代形式与意思之间存在高度牵连关系，形式表现出对意思的支援性与剪裁性。传统上，截然区分意思表示与合同形式，两者在规范定位和效果上是独立的。我国民法典第143条作为一般生效要件之一的意思表示，亦独立于作为特别生效要件的形式。裁判实务亦持同样立场，最高人民法院认为，“从合同形式、当事人订约资格、意思表示、对价、合同目的等方面考察，‘备忘录’‘买卖股权协议’及其四份补充协议均符合合同法上关于合同有效的条件”。古典形式的这种传统把握很容易理解。因为尽管从罗马法到近代法“意思—形式”的存在及观念均发生了质的变化，但在古典形式要求之下，在“意思的合致+形体化的形式”这一有效合同的一般公式中，形式外在于意思。然而，在现代形式下，“意思—形式”两分割裂的传统构造发生变形。通过某些书面、显著方式、强制性合同条款、时间的强制机制，意思形成得以过程化，某些强制形式被要求参与进来以补充消费者的裸的、粗糙的意思，使之成为具有成熟度和确切度的意思。一方面，涉及意思的完整性（即缔约意思的构成要素是否完备），另一方面，涉及意思的真实性（意思是否自由；内心与表示是否一致）。现代形式作为确保消费者意思真实完整的技术，使得形式成为消费者意思的分担机制。换言之，作为意思确保工具的现代形式同时亦成为意思延伸的实体。必须理解现代形式立法的用心所在，它强制经营者收敛或终止其在缔约上可能采取的不当经营策略或优势地位的滥用。立法在通过合同形式刻画意思的同时，将当事人的某些或某种程度的意思预设于法律之中。因此，现代形式超越了外在于意思的物化存在，它不仅关涉当事人一方的意思，进而还参与意思的形成，成为“现代型意思”构成的一部分。在此意义上，现代形式下从生物意思到法律意思的形成机制发生转型。这一意思形成的层阶式变化呼唤“效果意思”理论乃至合同成立生效理论与其匹配。实际上，意思表示真实规范的消极唱衰，恰恰意味着作为制度的“意思”在现代法上亟待重建。（二）现代形式对诺成主义的弥补诺成主义及其确立的诸如“双方就标的物及其价金相互同意”“意思表示一致”这样的合同成立说明模式，导致其丰富的结构性内涵被遮蔽。该理论模型与现代交易现实之间的紧张凸显，不利于捍卫合同公平正义，也不足以全面支撑现代合同拘束力的建立。事实上，近代民法奠基学者带着深刻的自然法思想烙印，强调人的平等以为“人”松绑，将意思推至神圣至高地位，在合同成立上专注于意思的静态描述，突出强调意思及其作为合同拘束力的哲理根基。由此，其作为一般说明模式长期主导甚至定型其后的民事立法和合同观念。近代民事立法以前工业时代的个人主义为立基原点，诺成主义及其合意拘束力理论赋予意思交换巨大力量，单纯的意思表示一致导致当事人双方走入合同并受其约束。不过，问题亦恰恰由来于近代法以来的观念和立法构造。一方面，近代民事立法的诺成主义规则设想的是强壮、成熟和诚实的合同当事人。另一方面，在合同成立上立法过度理想叙事。20世纪末的我国民事立法也没有完全跳出这一窠臼，“意思表示一致则合同成立”的理论定式，以及“依法成立的合同，自成立时生效，对合同双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当按照约定履行各自义务”的规范定式，颇为理想。实际上，民法理论上，意思的现代危机命题，反向例证补强诺成主义的迫切性。诺成主义这一说明模式植根于近代自由主义，其高度理想化在现代民事纠纷解决中亦显得捉襟见肘。制度模式反映在司法裁判中，法院的认定呈现出相当的机械性和轮廓性。在正向肯定和反向否定的大量判决中，均易见法官对该定式的判断流于表面。某一合同往往只要存在签字盖章的协议，则很难证明或说服法官其非系当事人双方的真实意思表示，因此也难以推翻不妥当的合同拘束。由此导致在合同拘束力的正当化上，对合意的把握格外形式化和扁平化，不足以揭示合意的过程化和结构化。有关合同成立，在理论和实务上不得已放弃意思主义的真意合致，转而依赖表示主义，因此“意思表示一致则合同成立”实质上妥协为“表示一致则合同成立”。然而，法的这一传统模式与现代社会现实之间的不适应性凸显。因为它存在的风险是消费者意思的轻率性、模糊性甚至根本不存在。现代社会的交易方式等亦加剧了这一风险。经营者滥用自己的优越地位而使消费者听任其摆布，经营者有时恣意否认其允诺，消费者有时则难以从非真意中摆脱出来。合同成立和合同的法律拘束力的形式化认定给消费者一方带来相当大的麻烦乃至利益受损。特别是诸如房地产买卖、信贷等结构性不均衡的现代交易问题凸显。交易本身变得复杂、信息偏在、当事人双方力量悬殊等，导致在传统法所设想的“标的物、价款”的基本要素之外，更多的其他合同要素对消费者来说亦为关键，甚至左右着消费者的意思决定。合同双方特别是消费者希望而且应该就其认为特别重要的一系列其他问题达成协议，以使其签订的合同是真意凝结体。从意思的角度来看，如果说消费者交易领域的附从性、滥用性致使在确切牢固的效果意思形成上存在从主体型到依存型的转变的话，那么现代形式则恰可以理解为是立法试图增援这种依存型以使其复原至主体型的装置。事实上，合同成立过程暂时中止这一保护意思的现代形式技术，其影响已经渗透至一般法上。比如，新近修改的法国民法典第1122条规定，在熟虑期间届满前受要约人不能作出承诺。因此，为了接近或实现近代法出发时的理想状态，有必要构造化地把握诺成主义说明模式。换言之，意思表示一致仍然是合同产生的源泉，但合同拘束力需要重新定位。现代形式通过为传统模糊机制提供更为精细的方案，细致地补强处于弱势地位的消费者的意思。进而，通过这一具有可视性的强制要求，确保并测量双方当事人合意的成熟度和纯粹度，据此实现消费者迈入合同的意思真实和真正自治。从合意的视角来看，这一点显示出合意形成的结构性和可测性。它不仅正面指向消费者的意思，亦反射性地形塑其交易相对人即经营者的意思。在此意义上，现代形式着眼于诺成主义的现实困境，实践并服务于诺成主义。（三）现代形式对意思表示瑕疵制度的重构作为救济意思固有风险、弥补其先天缺陷的配套解决方案，近代法以来贯彻的意思表示瑕疵制度在大陆法系民事实定法中普遍存在。不过，传统法所开列的意思表示瑕疵制度，在现代社会中无论在规范上还是观念上皆遭遇诸多新挑战。尽管各国制度类型并不完全一致，作为意思非真实时的治愈措施，该制度在应对现代社会交易问题之际表现出明显不足。就制度层面而言，其一，作为负面清单，其种类有限；其二，仅为事后救济；其三，制度本身的要件门槛高，致使司法救济不易。事实上，一方面，20世纪后半叶域外民法理论与立法皆力求革新意思表示瑕疵制度；另一方面，现代合同法上，合同形式肩负起防控消费社会中意思风险的任务。作为意思表示瑕疵制度的反向机制，强制形式规范使消费者在签订合同之际形成自我判断进而确保其意思真实完整。亦即，现代合同法从正面发挥合同形式的预防功能以帮助消费者避免意思瑕疵，使其免于囫囵吞枣地签订合同的后果，进而避免遭受因合同双方当事人存在势差而伴生的滥用和威迫，实现合同均衡。在此意义上，相较于近代法以来的传统意思表示瑕疵制度，形式主义的现代演进彰显出现代合同法上事先预防观念的渐次优越。反过来，在现代形式之下传统意思表示瑕疵制度在方法上亦有必要更新。它需要与分层的、动态的现代合同成立构造相互协调，并且与现代形式规范保持协作配合。在司法裁判上，违反形式规范成为意思表示瑕疵判断的关键依据。其一，违反现代形式规范直接链接意思表示瑕疵。在重大误解的场合，信息不但必须被告知而且要以法定形式告知，如果未采取该形式，则构成重大误解的可能性较高。在欺诈判断上，如果经营者有意回避立法所要求的现代形式，则倾向于认定构成欺诈。实定法上意思表示瑕疵制度的传统要件得到一定程度的修正，这也意味着意思表示瑕疵制度类型的潜在扩张。其二，形式瑕疵积极参与意思表示瑕疵的判断。这可以缓解意思表示瑕疵制度的低效率，进而在“意思表示瑕疵制度+形式要求”的配合下，更好地发挥意思表示瑕疵制度的功用，更为能动地实现保护消费者的机能。在此意义上，现代形式本身重构或参与重构意思表示瑕疵制度。（四）现代形式助益合同成立判断的经济性在技术层面，现代形式有助于意思乃至合同判断上的思考经济。不过，即便在古典形式之下，在裁判上“形式免却了法官每一次都须追问当事人是否真正想作出法律行为、作出哪一种法律行为的麻烦”，因为法定形式的违反直接导致合同不成立或无效的法律效果。现代形式与古典形式共享这一技术特征，但古典形式更多突出形式的证据功能。合同是否存在、什么样的合同存在以及朝向此意义的合同拘束力存在与否，这些判断在“诺成主义—古典形式”的场合不仅颇费周折，而且司法判断上的复杂性、困难性与前述合意把握的机械性、模糊性共同栖居于现代法中，其程度徒增无减，需要相当的司法投入。然而，现代形式之下，符合法律要求的合同形式反映意思的完整度。实定法的强制性形式规定提供了法定考量基准，并将此判断优势预设给法官。法官通过比照现实合同与规范文本，即可相当轻易地认定不符合形式规范要求，从而拒绝承认合同的拘束力。如前述，古典形式与现代形式之间在存在理由和思考根据上因目的和功能的区分而异质。因此，需要格外明晰现代形式的规范逻辑：消费者意思形成的现实脆弱性→要求经过强制性形式→未满足强制性形式→意思难以牢固→允许消费者从合同拘束中解放出来。由此，真意的确保、意思的完整性和成熟度等复杂曲折的考量过程变得简捷可视。现代形式作为保护意思的重要手段，唤起消费者的注意，警醒其充分考虑合同条款及其细节，避免消费者未能真正理解自己的允诺即草率缔约。故而，恰恰是它的强制带来的可测性及其居于正面的目的导向，为消费者自主“脱离合同”（此时未必存在基于真意的合同）提供支持和便捷性。四、
现代形式对合同内容的影响
在古典形式的场合，在规范上作为合意载体的合同形式无涉合同内容。因此，合同形式与合同内容不作关联考虑。但这一思考模式在现代形式下难以维持，合同内容直面形式要求的挑战。（一）现代形式对合同内容的强制介入现代形式在合同意思层面确保意思的真实完整，并在此之上服务于意思自由，在合同内容层面，立法则往往通过形式要求强制介入乃至框定合同内容本身。现代形式联动合同内容的存在方式。因现代形式的规范要求，合同内容屈从或者受拘束于形式要求，使得合同内容强制或半强制定型。申言之，形式要求着眼于合同的缔结，但鉴于消费者交易的性格和结构，一方面，现代形式扮演明确消费者意思的角色，唤起其注意合同内容，确保其有效率地了解合同内容；另一方面，正是为了明确消费者意思，确保消费者真正了解合同内容，现代形式间接地决定全部或部分合同内容。因此，现代形式立法不可避免地面临真意维护的决心与合同内容的强制决定之间的协同效应。换言之，要确保意思的明确自由，则需要避免消费者不彻底理解合同内容就缔结合同的风险，因而需要立法干预合同内容。由此，现代形式所承载的内容是消费者知晓将要缔结的合同细节、交易对象的情况等立法者根据交易形态预先评估了的、在消费者意思确保上必需的合同内容。尽管我国法的这一意识并不鲜明，但客观上我国司法正在受其影响。法院认定，如果双方不通过书面约定《商品房销售管理办法》所定条款的内容，则在结果上合同难以成立。再如，未按照要求以“显著方式”提示说明格式条款，视为经营者未就该内容向消费者履行告知和说明义务，该条款不构成合同内容（除消费者主张构成合同内容外）。在此场合，虽然形式嵌入说明义务，但已为提醒说明却未以显著方式为之者，也难以构成合同内容。在合同内容的格式条款控制中叠加了形式控制。（二）现代形式对合同条款及合同解释规则的影响民法典第470条（原合同法第12条第1款）是引导合同当事人行为的任意性规范，列举了合同一般包括的条款。最高人民法院《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号，以下简称“会议纪要”）第6条延续了“合同法解释二”第1条的一贯思路，进一步确认，能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。然而，因目的和功能更新，现代形式规范语境下的合同内容不同于古典形式观念下的合同内容框架。它不再套用传统合同自由理论所表达的愿景，也不能继续照搬传统合同理论的配套条件。现代形式下，立法要求的内容是为确保缔约意思明确的、经过立法者价值判断的、具有维护给付正义的合同内容。在此意义上，现代形式下的当事人合同内容决定与合同自由原则并非扞格，而是经过矫正的现代合同自由。将这一原理投射于规范技术层面，则诸如《商品房销售管理办法》第16条等特别规范中的合同内容条款，与民法典第470条不能作相同理解，与“会议纪要”第6条亦不等质。合同具备姓名或名称、标的和数量三项基本要素则合同成立这一一般规则，在现代形式的场合不能原封不动地继续坚持。详言之，一方面，在一般规则的适用上，消费者交易与否，依交易类别区分应作不同理解。在消费者交易场合，径以名称、标的、数量认定合同成立的做法是危险的。另一方面，在合同一般规则与特别规则的关系上，特别规则列举的条款不能比照民法典第470条理解为是任意性规则。因为特别规则的条款列举追求保护消费者这一价值目标，内载着确认和刻画消费者意思的特别意义，并通过规范评价落实消费者的明确意思。进而，合同条款的未尽事宜，通过民法典第510条、第511条，依合同的再协议、交易习惯、内容确定规则或者合同漏洞补充予以进一步明确。但在现代形式下，民法典第142条、第466条、第510条、第511条等合同解释、合同内容确定的规则适用于现代形式时亦会不同程度地后退。现代形式下的合同内容，对于违反合同形式要求的内容往往拒绝解释或拒绝依传统解释。理由有二：其一，期待通过现代形式实现真意确保。现代形式瑕疵的场合，传统的真意探求方法失灵，无法就当事人的意思进行解释。现代形式规范供给着方法论上的便捷意义，并非仅仅是立法建议。其二，现实生活中，因多种原因，意思表示的内容往往难以涵盖交易的所有细节。当然，不能幻想现代形式穷尽地预设所有细节，但其经过价值评估预先介入，并着眼于不同的交易形态努力弥补消费者可能的忽略或者无意识。（三）现代形式强化合同成立与合同内容的牵连度在古典形式之下，形式不仅不影响合同内容，而且在其框架下合同成立（缔约意思）与合同内容相当疏离。与此相对，现代形式保护一方当事人的意思，影响甚至强制合同内容，进而加强意思与内容之间的牵连关系。它不仅使消费者意识到合同的内容及其边界，往往还旨在确保消费者对合同内容的精确理解，有时甚至要确保内容的简单易懂以助益消费者认知和理解合同内容的效率，据此增援其签订合同的意思真实完整。因此，合同内容与效果意思形成之间密切牵连。现代形式强制的合同内容构成在缔约过程中判断是否签订合同的依据，也往往构成缔约后消费者判断是否行使其法定权利及维护其利益的前提。现代形式通过信息型与时间型的机制，确保消费者签订合同的真意，使消费者面向将要签订的合同，对所作允诺的内容和范围了然于心。而在古典形式框架下，在内容表达上的轮廓型意思导致合同成立时的意思与合同内容的确定之间存在一定的隔阂。这一不明确、无意识乃至漏洞需要在之后动员一系列的补充和解释机制来弥补。在此意义上，古典形式下合同内容表现为面向外部和预留至未来的粗放型存在，现代形式下合同内容则成为效果意思形成上指向消费者内心和当下（至少是签订合同之时）的精致型存在。（四）形式构成内容与形式所载内容的优位一方面，现代形式强制要求的形式本身，超越无缘于合同内容的传统理解，嵌入合同内容之中。比如，是否为书面；是否按要求插入明确的记载事项；是否以要求的格式、字体呈现；是否满足时间要求等。现代形式规范的强制立场及逻辑转变使得合同的形式要求并不止于证据功能，也不再止于法定义务的修饰，它潜在表达的是其本身即为合同内容，并且是一项严格内容。在此意义上，民法典第496条第2款要求格式条款采取“合理的方式”，消费者权益保护法第26条要求采取“显著方式”，电子商务法第33条要求在“首页显著位置”持续公示、第50条要求“清晰、全面、明确”，《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》（法释〔2022〕8号）第12条第1款要求“足以使消费者辨别的方式”等，皆内藏着这一方向。另一方面，强制形式要求所载的内容优越于合同其他部分的内容。现代形式的要求使得合同形式之外的其他内容劣后于形式要求内载的内容。例如，2015年7月9日法国最高法院民一庭的判决持这一立场。该案是自然人担保银行贷款，签订合同时该自然人将法律强制要求的手写记载复写于保证合同中，但手写记载对保证期限记载为“所担保交易的期间+2年”。尽管作为债权人的银行主张保证允诺的期间已于合同文本中显示——在文本首页明确被担保的交易期间为84个月，但法国最高法院优先考虑形式内容，认定手写记载违反法律要求从而认定合同无效。其理由在于，即便法国消费法典的规定没有明示手写记载表示保证人允诺期限的方式，但强制记载这一形式要求的目的是确保保证人充分了解其允诺的准确范围。法国最高法院据此认为，手写记载的形式要求应使保证人无须参阅合同印制的条款，本案中含混不清的记载影响了保证人的理解。五、
现代形式瑕疵的法律效果
现代形式瑕疵的法律效果判断发生转变。在现代形式下，形式瑕疵的法律效果，可以在总体指针下从形式本身违反的维度与强制性规范违反的维度分别观察。（一）总体指针1.目的中介的价值判断由古典形式与现代形式的逻辑基础的根本差异决定，形式违反的效果由“事实/存在”思维转向“目的/实质”判断。应将现代形式的目的摆在正面来理解形式违反的法律效果，在形式中经由目的中介植入价值判断。现代形式瑕疵的效果不能径直同化为古典形式情形下的形式瑕疵效果。不能仅仅停留于形式瑕疵这一法技术层面的判断，或者走向是否存在强制性规范违反这一单纯判断。现代形式旨在确保意思，要避免效果判断忽略或背离消费者的实际信息或意思水平。因此，需要民法典内外系统的合同规则（如合同效力的传统要件、意思表示瑕疵制度、消费者权益保护法的规定等）相协调，能动地判断消费者意思是否完整明确，根据形式要求具体有机地评估形式瑕疵的实质性影响。现代形式违反不能径直指向无效或不成立。形式规范违反首要探寻该违反是否影响了消费者对合同内容的理解，从而影响了合同的有效性。现代形式不仅是为了向消费者提供信息，也是为了约束经营者。因此，现代形式在效果的判断上不仅是确保信息提供和形式遵守程度的问题，更是要探寻是否实现了实体性权利或义务规范的立法目的，探寻是否确保了消费者基于该形式作出真实完整的意思。在司法上，对于现代形式瑕疵效果的判断，法官需要始终锚定并衡量这一旨趣。
2.目的与手段间紧张的克服
发挥现代形式功能，提醒消费者认真谨慎对待，需要贯彻形式的强制性和严格性。其逻辑假设是，要使消费者的意思完整明确，则法律规定的形式必须得到满足。立法力图捆绑技术和目的，使两者一致，但规范的严格尊奉又会遭遇其自身的逻辑悖论，即形式完全符合，未必是真意；形式不符合，交易也可能是真意。在目的与手段的关系上，目的追求与严格强制之间的紧张关系很容易导致保护不足或保护激进。需要协调现代形式之手段与目的的关系，避免形式规范的效果陷阱和真空。如果一味坚持形式违反的严格立场，不仅在“目的—手段”上关系颠倒，有时又会与现实利益相悖，反倒使形式过分僵硬而大幅削减其现实效果。相反，如果其既定目的已经实现，则继续制裁又有不合比例原则之虞。因此，需要克服现代形式下因表面上的过度保护而走向保护的盲目性。
3.斟酌要素：领域性对效果的影响
一方面，现代形式的合目的性、消费者保护的领域多样性、形式规范的领域性以及由此带来的立法所设定的效果多样性、多元化，决定了在违反形式规范时难以追求整齐划一的法律效果。因为消费者保护的多领域性，新型立法的问题应对性、渐次性，以及领域管制的程度不一，导致形式规范保护的利益、对象和关联方关系存在差别。另一方面，作为追求交易均衡以及维护社会、市场秩序的法，消费者法所形成的威慑、惩罚的观念惯性并非总是发挥正面作用。有时立法在违反形式要求的后果上保持沉默，但在若干场合又规定罚款、行政处罚乃至刑事责任。从维护消费者利益的立场出发，否定合同效力并非任何情形下皆对消费者有利，甚至可能与消费者期待受合同拘束的实际情况背道而驰。现代形式的效果判断亦要避免消费者期待受合同拘束而法官却予以否定的情形。
第一，在贷款合同中，消费者能从合同中受益，如果一味贯彻“形式瑕疵=无效”，则意味着消费者不能享受贷款益处，且应当返还取得的财产（民法典第157条），对消费者并非完全有利。一言蔽之，一般法规定的法律后果与特别法规定的法律后果的协调上，一般法上的无效或不成立并非优越的救济措施，在制度设计上有必要回避无效或不成立。毋宁，经营者违反形式要求时，仅在因为形式违反导致消费者对合同条款内容存在意思扭曲的情况下，才允许消费者摆脱合同，否则，罚款或利息利益的剥夺对消费者反倒是有利的。因此可以将制度设计为可撤销或减少给付。
第二，反过来，在经营者的行为存在危险性和进攻性的上门推销、网络、电话、电视推销、直播销售等交易情形下，消费者意思极易受到经营者裹挟而签订不急不要的合同。考虑到交易相对人的攻击性与消费者的受害可能性，阻却合同效力对消费者有利。
第三，在单纯施加负担的合同中，比如保证合同，焦点是双方之间的磋商能力差距，否定合同有利于消费者。但若考虑保证合同以及产业发展的经济政策导向，则亦要顾及保证合同中经营者乃至经济效益整体的平衡，从而转向探求合同拘束力的实质性。如果在自然人保证合同中轻易地以形式瑕疵否定其效力，则意味着尽管实质上自然人保证人的意思明确，但经营者收回债权的可能性将大幅收缩，有碍经营者的市场活跃度。第四，在商品房买卖领域，为克服机会主义，有必要结合强制性要求，实质地判断消费者的真意。在此场合，存在机会主义者主观预设违反合同形式要求的风险，恶意的合同当事人很容易以形式违反或者强制性规范违反为由试图逃脱合同的拘束。比如，在房价上升期，合同形式要求成为经营者的利用工具，经营者以合同没有满足法定形式要求为由主张阻却合同效力。法定形式本为保护消费者，但客观上往往助长经营者的机会主义，需要杜绝形式要求成为经营者的操纵工具。在房价跌落期，又可能需要防范恶意消费者的钻营。
（二）形式要求本身违反的具体判断
在古典形式框架下，当下我国司法根据一般法上的合同形式规则采取的解决路径为：第一，违反书面形式要求，合同原则上无效或不成立。第二，履行治愈形式瑕疵。第三，有时将形式规则理解为倡导性规定。第四，违反特别规范中的强制条款要求，在合同成立的判断上，代入“合同法解释二”第1条（“会议纪要”第6条）“当事人名称或者姓名、标的和数量”这一合同成立所需核心要素进行判断，其他不属于合同必要条款者则可有可无。
在现代形式的场合，形式瑕疵不能绝对无效或不成立。为避免经营者恶意利用形式规定，经营者不能因违反形式要求或者形式不具备而主张无效，人民法院也不能依职权审查认定合同无效。一律撤销有时也不利于消费者。因此，现代形式瑕疵的场合，应允许消费者撤销或者减轻给付/减少利息。现代形式的政策设计既然旨在保护消费者利益，那么现代形式就应该只能扮演为消费者带来利益的工具，至少应该避免吞噬消费者的利益。
第一，若不具备书面本身，很难说能够实现保护消费者利益的正面目标。
第二，不能适用履行治愈规则。在民法典规定的书面形式不具备的情形下，即便“一方已经履行主要义务，对方接受”，也不能径直认定合同成立。特别规定中对形式瑕疵没有规定任何法律后果的场合，也不意味着可以直接回到合同法的一般规则即适用履行治愈规则。
第三，不得轻易认定为倡导性规定。现代形式的场合，违反形式规则的法律后果不能脱离消费者意思来考虑。将有些形式规则作为倡导性规定的处理失之偏颇。第四，如果是涉及违反或欠缺合同中的形式细节，不能简单地以合同法条款的任意性以及“会议纪要”第6条的合同成立规则，使消费者受到其不想、不宜或本就不存在的合同之约束，从而再次在制度层面损害消费者利益。比如，违反《商品房销售管理办法》第16条的强制性书面条款，在现代形式的语境中，不能因为立法没有预设效果即直接求援于“会议纪要”第6条。在现代形式判断之际，合同是否具备基本内容的判断并不是传统意义上的那种漠然判断，而是将合同基本内容与消费者一方迈入合同的意思是否真实予以结合的判断，它最终经过了这一价值判断的甄别。我国既往的解决办法是古典形式意义上的“主要内容”，不同于现代形式上的“主要内容”，因此在要求的条款内容欠缺时，我国法院采取的传统意义上的“合同成立所需条款的满足与否”的判断方法需要纠正。反过来，在完全具备形式的场合，也存在否定合同效力的空间。换言之，在传统的场合，是“会议纪要”第6条所规定的“基本要素”重要，但在现代形式的场合，是消费者对即将产生拘束力的合同的主观“明确性”起决定性作用。不过，这并不意味着立法所定的强制性条款沦为无意义的虚幻存在，它为法官的裁量判断提供规范基准。亦即，在现代合同形式违反的纠纷中，在关照强制形式是否满足的同时，实质性地审查消费者意思完整明确与否，判断的中心为消费者是否理解其允诺的意义、范围以及其理解程度。时间型形式违反的效果亦同。又如，“显著方式”的判断被信息提供义务/说明义务吸收。法院采纳的逻辑是：格式条款违反显著方式则无效。以无效为后果这一正当性方向在可能侵蚀消费者权利的格式条款中因其结果的妥当性而很容易被接受，但却导致现代形式的独立性在格式条款的场合并未完全实现，再加上目前我国立法对“显著”未作精细规定，客观上也难以凸显其独立性。第五，违反现代形式，同时存在实定法上的消费者权利侵害或者经营者义务违反以及引发民法一般制度之适用的问题。因为作为保护消费者技术的现代形式，同时也是以保护消费者为目的而创设的诸多新型实体权利或义务（如消费者知情权、经营者的信息提供义务等）在落实上的重要介质。因此，反射于现代形式内含的实体价值，违反现代形式可能违反信息提供、告知说明等义务，侵害消费者知情权等权利，并引发意思表示瑕疵制度之适用以及缔约过失责任、民事责任的承担等。第六，在特别规范中，立法明文规定惩罚时（如《个人贷款管理暂行办法》第42条），违反现代形式还涉及刑事、行政责任的承担。
（三）违反强制性规定的具体判断
古典形式的框架下，第一，这一判断在宽严之间相当彷徨；第二，聚焦于“强制性规定”本身的性质识别，根据效力性强制规定与管理性强制规定的区分对违反强制性规定进行效力判断；第三，在规章违反的场合，我国逐步脱离规范位阶论，将规章直接作为民事裁判的依据，新近做法则是以公序良俗作为介入通道。
然而，在现代形式的场合，从方向上，仅单纯区分效力性强制规定与管理性强制规定进行判断的做法欠缺妥当性，直接按照公序这一外在轮廓被损害而得出“违反形式要求=无效”，亦有失片面。
第一，现代形式强制性规范意味着：法律要求采取的形式是否采取；若没有采取，则应该与信息传递是否清晰到位、消费者是否完全接收到合同内容且意思完整明确这一点协调考虑。违反强制性规定的合同效力判断需要与消费者的真意保护这一内在价值联动起来考虑。
第二，从真意保护的视角看，违反强制性规定需要与民法内外的其他制度相协调，如规范的强制性与意思表示瑕疵制度的协调。在没有明文规定任何形式瑕疵后果的场合，在规范系统中，应将该强制性规定投射到意思表示瑕疵制度中作出判断。这也可以实质地检验经营者或消费者是否恶意利用形式要求。这使得意思表示真实与强制性规定两个原本各自独立的效力要件（民法典第143条第2、3项）沟通配合。
第三，从反面看，形式要求的强制结构包括强制性规范本身及其形成的公共秩序。特别是明确规定行政处罚、刑事处罚的规范，其强制性及公共秩序特征更为突出。在形式强制性规范的场合，仍然存在“违反形式强制性规范=无效”的空间。不过，不同于古典形式场合的传统判断，现代形式场合着眼于违反形式规范的强制性进行推导时，需要使该强制性参与消费者意思的判断。经过这一价值过滤，如果现代形式的旨趣实现，则需要使其强制性姑且后退。当然，如果某些场合法秩序或公序良俗的价值需要绝对优先，如社会公共利益、市场秩序的绝对维护，则不妨径直否定合同效力。
上，违反强制性规定作为民法发展史上的棘手问题，不管在古典形式下还是在现代形式下，立法和司法的立场皆颇为踌躇。在立法上，面临在严格性的坚守与突破之间的法政策抉择；在司法上，难以避免法院在要式性上的不容撼动与抛置旁侧的择机主义之间摇摆。但有必要自觉区辨，防止现代形式在效果判断上混同于古典形式。
六、
结语
为应对消费社会的现实问题，作为现象的形式在表现上活跃，作为技术的形式在使命上更新。在消费者交易的场合唤起现代形式的意义与现代形式保护消费者的功能相辅相成。现代形式对消费者的支援旨在克服消费者与经营者之间在现代交易中的显著失衡，填补双方信息不对称的沟壑，从而实现消费者保护的目的。走出古典形式与现代形式不加区分的思维定式，以意思清晰完整明确为旨归，从合同关系的正义均衡视角评价现代形式的规范价值。第一，现代形式与消费者保护的目标相结合，使得合同成立和合同内容均呈现出不同于古典形式之下的情形。一方面，古典形式与现代形式共同把握，是现代合同法上合同形式的全貌。另一方面，古典形式与现代形式下的合同成立与合同内容构成现代合同法上合同成立与合同内容的全貌，由此也意味着合同法的内在原理和制度体系的更新和拓展。第二，通过现代形式瑕疵效力补足形式瑕疵效力图谱，在理论、立法和司法上均需有意识地区分古典形式与现代形式。在消费者保护的场合，须置于形式规范与实质规范的密切牵连关系中把握合同形式要求，确保在司法裁判上经由形式瑕疵到消费者真意确保的价值考量，实质地甄别和捍卫合同拘束力，同时摆脱既往的认定窠臼，真正实现保护消费者的目的。私法自治的捍卫者可能批评现代形式过度家父主义，甚至担心来之不易的中国民法的私法价值成果遭到侵蚀。然而，唤起对现代形式的认知，正是因为个体化、原子化的近代自由主义标榜的私法自治恰恰给私法自治带来了挑战和危机。对这一现实忧虑，近代法以来的民法发展史已经充分昭示。因此，在原理层面应追求实质的或兼容的私法自治立场。从民法的整体发展历史而言，现代法上的合同形式演进冲击古典合同及其制度图式，彰显“意思表示合致则合同成立”这一命题下合同缔结的形式理性构图在现代的单薄和脆弱。应当将现代形式理解为现代法对近代法以来的意思制度乃至合同制度的立法提醒。它从反向敲响警钟：传统民法在合同制度上的正向进路难以完全奏效，现代民法从反向着手以接近“真正合同”的目标。立基于此，现代形式体现的合同观是：合同不是自私自利的工具，而应是合作互利的纽带。形式主义的现代演进暗合这一理论潮流。不同于西方民法上从国家排斥到国家邀请的转变以及由此而生的修补型干预，在我国，国家始终在场，而且在推动治理体系和治理能力现代化中，国家角色渐次转型，发挥其良善能动性支援作为弱势交易主体的消费者，这一点在中国法上具有强烈的内生性。一方面，这深度契合着我国民事立法历史上一脉相承却在强调意思自治的潮流中几乎被忽略的民法“维护社会和经济秩序”（民法典第1条）的功能进路与价值面向。另一方面，这样把握才能吻合原合同法立法时“不再单独制定消费者合同法”的立法意旨。进而言之，在价值上潜在传递的是：警惕在私法自治的价值涵养和合同自由的强调中，助长或忽视因合同当事人之间多样原因的势差导致的一部分交易主体对另一部分交易主体通过某种合同“权力”的弱肉强食。这是社会主义正当性和我国价值底色的体现，也是不断填充我国民法突出强调的平等的路径之一，亦是落实民法核心价值观的内在要求。因此，在方法论上预设形式主义的现代演进能够突破消费者法范畴，回应变得泛化的交易不均衡，从而更具一般性指向。现实中，静态设想的“强且智”的主体在动态的交易中会显著失衡。如平台内经营者与平台经营者、中小企业与大型公司等现实势差，以及投资型交易（出资、保险、金融产品）等交易结构本身（如交易的非对面性、交易本身的复杂和信息偏在等）导致的结构性势差，使得依存型交易渐次增多。应该为未来不断登场的新的社会事实预留调整空间。事实上，对此，我国格式条款在特别法与一般法之间的规范传导过程已为例证。采民商合一的中国民法，这一特征更为鲜明。当然，在更远的将来，作为价值调节器的形式意义衰落和功能交还，“人”的绝对信赖自立，既是另值思考的原理命题，也是引人憧憬的社会愿景。