肖俊：遗嘱设立居住权研究——基于继承法与物权法的交叉视角丨前沿
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本文选编自肖俊：《遗嘱设立居住权研究——基于继承法与物权法的交叉视角》，载《比较法研究》2023年第1期。
【作者简介】肖俊，上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士。
《民法典》增设了居住权制度，在东亚的法律体系中是一个重大的突破。《民法典》371条规定遗嘱设立居住权参照适用合同设立居住权的相关制度，其背后隐藏着合同与遗嘱的二元设立模式的问题。除居住权以外，整个物权体系都没有专门强调遗嘱设立，这也凸显了居住权在继承法中的重要意义。但是“参照”是将某一规则适用于相类似之事项，这意味着通过合同设立的才是典型的“居住权”，而合同和遗嘱所设立居住权的内容一致，仅仅是设立方式有所差别。这是否意味着《民法典》371条割裂了居住权的同一性？忽略了法律适用的复杂性？以人役权为特征的物权规则又该如何与继承法的衔接适？对此，上海交通大学凯原法学院肖俊副教授在《遗嘱设立居住权研究——基于继承法与物权法的交叉视角》一文中，指明并矫正了《民法典》371条的误导之处，辨析了遗嘱中“居住”之可能含义，探究了物权规则和继承规则衔接之领域，提出了居住权义务规则空缺之填补方案。
一、
《民法典》第371条“参照适用”的误导与矫正
（一）《民法典》第371条的不恰当“参照”及其成因
“参照”通常用于没有直接纳入法律调整范围内，但又属于该法律调整范围逻辑内涵自然延伸的事项。《民法典》第371条以参照适用的方式规定了遗嘱设立居住权，从逻辑上看这意味着遗嘱设立的居住权与本章规定的居住权存在差异。然而，除了遗嘱和合同自身差异外，两个不同方式设立的居住权并有什么实质的区别，理论上不需要参照就可以直接适用。在漫长的历史中，遗嘱都是设立居住权的主要模式，这是居住权的古典功能。促进住房供应体系多元化和以房养老的新型交易结构又要求通过合同的方式实现居住权，这是居住权的现代价值。正是其现代价值与古典功能的冲突使得合同成为居住权典型设立方式，同时又要特别强调遗嘱设立方式。
（二）遗嘱设立居住权“参照适用”的矫正
《民法典》第371条的“参照适用”掩盖了物权规则和继承法的交错适用问题的复杂性。第一，遗嘱无需期待相对人理解，遗嘱人也难以区分“居住”“使用”“用益”的差别。第二，当然继承制与居住权登记设立需要协调。第三，居住权的人役性决定其不能被看作是完全的财产利益，由此应该排除遗产债务清偿和遗产管理责任，并且在转继承的问题上进行特殊的处理。第四，《民法典》仅仅用6个条文规定居住权，在合同设立居住权的情况下，尚可能用合同解除的规则进行填补，但在遗嘱情况下，需参照的条文恰恰不在本章和继承法中。
二、
遗嘱中“居住”含义的模糊与辨析
“居住”一词具有高度日常生活用语化的特征，再加上遗嘱的书写不以对外交流为目的，因此遗嘱人通常不能准确使用居住权和所有权这些规范性用语，致使居住利益的表述具有多样性，有必要引入《民法典》第142条第2款进行探索和解释。
第一，遗嘱的具体目的与财产分配动机。首先，一旦遗嘱中对居住之外的所有权归属进行了描述，此时就可以确定存在居住权。若文本没有明确的线索，就需要结合具体的遗嘱目的进行判断。与合同目的不同，遗嘱目的是主观而具体的，应该结合遗嘱的财产分配动机进行解释。动机是指主体进行活动的内部动因，他不影响合同的效力，但当某一动机直接影响遗产分配时，就构成了遗嘱的目的，发挥着决定性作用。典型的遗嘱具体目的有如下两种：一种是给予财产的典型动机；另一种是财产削减型的典型动机。在前一种分配动机下，居住利益的解释应该尽量靠近所有权。
第二，遗嘱抽象目的与尽量有效解释。遗嘱作为死因行为，当遗嘱的内容可有多种解释时，优先考虑能够使处分得以最好实现的解释，即当遗嘱意思表示既可解释为不成立无效，又可解释为成立有效时，应按照后者将其解释为成立有效。
三、
当然继承主义下居住权的设立与登记
（一）居住权是否属于遗产：所有权的自我分割
根据“所有权人不能为自己设立役权”以及“所有权吸收他物权”原理，遗嘱人自己是没有居住权的，也不能为自己设立居住权。但是继承人却能够从遗嘱中获得继承权，这一矛盾的现象源于一种特有的居住权设立方式——“保留居住权的所有权移转”，即不需要专门的物权行为来设立居住权，只要通过一个空虚所有权移转就完成了两种权利的设立。其背后隐藏着所有权可以区分为不同物权而用益权被看作是所有权的一部分内容这一观念。从这一区分所有权视角看，虽然进行的是居住权的首次登记，但究其实质，居住权仍然是所有权人在空虚所有权中扣除的内容，因此居住权当然属于继承财产。
（二）居住权登记生效与当然继承的兼容路径
就当然继承与物权变动方式的兼容问题，学界主要有两种观点，一种是移转主义，另一种是宣告主义。移转主义将遗产移转分为两个阶段，第一阶段因遗嘱人死亡引发，遗产由被继承人所有转为遗产继承人共有，第二阶段依法或遗嘱上的意思表示对遗产进行具体分配，使其从共有状态至归属于各继承人以及受遗赠人单独所有。宣示主义是指遗产被视为自继承开始时直接给予继承人，即继承人分得之财产自继承开始时已归诸各继承人单独所有。应选择何种立场，必须结合遗嘱的文化传统与我国的实在法体系进行分析。
第一，遗嘱制作的传统与遗嘱人的意愿。与德国不同，从古至今，中国遗嘱的习俗都是直接给予继承人相应的特定财产，而非给予财产整体的份额。因此，遗嘱生效时个别财产的归属就已经明确了，不需要画蛇添足增加中间环节。所以，在我国，移转主义只能适用于法定继承，而不适用于遗嘱继承。从财产分配的意愿上看，宣告主义溯及既往的效力能更好地符合遗嘱人的意愿。
第二，两种模式与我国实在法的兼容问题。宣告主义与我国实在法的体系也是一致的。首先，我国法上“继承”概念特殊，“继承”和“遗赠”是依据遗产的主体的身份划分的。因此，遗嘱中单一物的移转也同样适用当然继承原则，在继承开始时直接发生物权变动。其次，我国法未明确规定遗产共有形态但并不会产生危害遗产债权人利益的问题，因为根据《民法典》增设的遗产管理制度，继承人仍然需要完成遗产清算程序，否则要承担相应的遗产管理责任。最后，与第230条相结合，对于继承中的不动产变动，《民法典》第232条规定的是“非经登记不得处分”。这意味着遗嘱中登记只是影响进一步处分的权利，不存在所谓“继承登记”和“移转登记”这样的二次物权变动。另外，从司法实践看，遗嘱设立居住权也采用宣告主义立场。
有观点认为遗嘱设立居住权属于登记对抗主义，但登记对抗和登记生效的分类是以物权的类型与性质为基础的划分，而遗嘱设立居住权的现象与物权的类型无关，是由于当然继承中权利实际情况变动和原有的权利外观出现冲突，因此，这一观点混淆了登记效力的分类标准。
四、
居住权的人役性对继承规则的排除
居住权具有严格的人役性，不能转让、不能继承，随着权利人的生命结束而消灭，这使得居住权的财产属随着主体的年龄变化有所差别，年龄越大则居住权的财产意义越小，而空虚所有权的财产意义越大，反之亦然。这一制度特征也构成了遗嘱人的主观目的推断，即更多给予人身保障属性而非财产价值，因此概括继承的责任以及转继承方面的一些规则，应该被排除适用。第一，应该优待居住权人遗产债务清偿。如果特定房屋之外的遗产足以清偿遗产债务，则无须动用设立了居住权的房屋。此优待并非源于强制性规定，而是由遗嘱人内心真实意思的探索，以及居住权和所有权的特殊结构所决定的。第二，应当豁免居住权人的遗产管理责任。遗产管理是一种沉重的负担，遗嘱设立居住权的目的往往是保护弱势的老人和限制行为能力人，他们自然缺乏足够的经验和能力胜任遗产管理人。第三，应当排除转继承和代位继承。与一般的权利不同，居住权具有高度的人身性，以权利人生命周期作为期限，不能被转继承，也不能成为代位继承的客体。
五、
居住权义务规则的缺失与填补
居住权是对客体的完整使用，所有权人只有在全面使用的权利消灭之后才能重新回复到完整的状态。因此，为了保护所有权人的利益，保存客体价值和减少客体损耗就构成了居住权人最重要的义务。但是《民法典》缺乏相应规定，且在遗嘱设立居住权的情况下，继承人之间没有办法依合同约定进行弥补，此时真正需要运用类推适用的技术去填补空缺。
“居住权滥用”规则源于人役权滥用规则，即在权利人使用收益严重违反其义务而危害到用益权标的物时的惩罚措施。若居住权权人存在重大过错，在损害赔偿之外还要辅以权利消灭。导致居住权消灭的滥用行为主要有两类：一种是违反经济用途不变义务的积极侵害行为；另一种是违反保护照顾义务的消极行为。我国现行法对以上二行为均无规定，但可以通过类推适用的方式予以解决。
第一，居住权人保护照顾义务可类推适用质权人的收益规则。《民法典》第430条规定质权人在质权权限期间可以获取孳息，第432条规定质权人负有妥善保管质押财产的义务。此外，根据第432条第2款质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以请求返还质押财产。而且对居住权而言，权利人是对他人所有的住宅进行全面的使用，必须对权利人课加更高的注意义务，应该以善良管理人的注意义务为标准。
六、
结语
遗嘱设立居住权的意义，不在于居住权内容的变化，而在于以人役权为中心的继承法与物权规则的衔接适用。随着《民法典》的实施，遗嘱会逐渐成为居住权产生的重要方式，而且在司法实践中法定居住权的纠纷也在逐渐增加，其适用范围也是在家庭成员之中，因此遗嘱设立居住权的研究在未来会展示出更为重大的意义。
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