中国民商法律网
本文原载于《清华法学》2024年第1期。
【作者简介】易军，中国政法大学民商经济法学院教授。
《民法典合同编通则解释》第16条在法技术上具有“规制重心因应《民法典》第153条第1款的逻辑构造”“明确彰显《民法典》第153条的概括条款性质”“凸显对《民法典》第153条第1款前后段应作整体把握”等意义。透过“立法目的”“强制性规定旨在”“规范目的”等表述，《民法典合同编通则解释》第16条将“规范目的”确立为判断合同是否因违反强制性规定而无效的核心考量因素。该条第1款、第2款列举了不得认定合同无效的诸项具体情形，实系以公法责任、违反强制性规定的社会后果、强制性规定保护的是合同当事人还是非合同当事人的权益、强制性规定规制的是一方当事人还是双方当事人、合同的履行行为等作为判断合同有效性的标准。这些具体情形，具有类似于例示规定的性格，并使《民法典》第153条第1款这一概括条款具体化。该条第1款规定的兜底条款——“法律、司法解释规定的其他情形”,典型地涵盖法律有关交易作成时间、地点、方式等的规定，以及法律有关市场准入资格的规定等。该条对《民法典》第153条第1款之法律行为违法无效规则之稳妥适用固深具意义，但法院在为此项作业时仍应审慎从事，以免戕害私人自治，并实现公法管制目的与私人自治之间的精妙平衡。
强制性规定 无效 规范目的
“出于对重要大众利益的保护，需要限制自由制定合同内容的可能性。”我国《民法典》第153条第1款有关法律行为（合同）违法无效规则即属此类限制合同自由的重要制度之一。近年来，我国学界围绕该条及其前身《民法通则》第58条第5项、《合同法》第52条第5项等展开了卓有成效的研究，我国司法实务围绕各该条文的解释适用作成了丰富的裁判。不过，缘于所涉领域的广泛性以及要解决问题的复杂性，理论与实务对其仍存在巨大分歧。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）（以下简称《民法典合同编通则解释》）第16条就此专设规定，期冀指导《民法典》第153条第1款的准确适用。本文拟对该条展开较细致的分析与阐述，并就教于同仁与方家。二、
《民法典合同编通则解释》第16条在法技术上的意义
在阐析《民法典合同编通则解释》第16条具体内容之前，先分析其在法技术上的意义。虽然该条是“司法机关”的“司法解释”，并非立法机关立法行为的成果——制定法，但在我国，最高司法机关颁行的“司法解释”实具有类似于制定法的权威性，尤其是包括《民法典合同编通则解释》在内的诸司法解释是以一般性规范而非个案规范的形式呈现出来，因此，不妨亦将其视为一项“立法”成果，从而可将《民法典合同编通则解释》第16条与《民法典》第153条第1款作为“立法”的整体成果来考察其法技术意义。
（一）规制重心因应《民法典》第153条第1款的逻辑构造
《民法典》第153条第1款的逻辑结构颇为特殊。该款包括“本文”（违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效）与“但书”（但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外）。但书显然是对本文的限制。被限制的部分（本文）与限制部分（但书）同居于一法条中。该法条，“自外表上观之，像是由一个条文构成一个兼具限制性法条与被限制性法条的法条，但事实上它们是由两个以上的法条组成，亦即事实上它们系由存在于它们之外的其他法条，来加以限制”。因此，《民法典》第153条第1款的适用必须诉诸该条款之外的“其他规定”。这些其他规定对《民法典》第153条第1款之适用完全不可或缺。概言之，虽然《民法典》第153条第1款呈现为“被限制性成分（本文）+限制性成分（但书）”的构造，貌似结构完整，但实际上，该款并非独立的规范，其在整体上仅为一“被限制性规定”，尚需借助该款之外的其他规定（限制性规定），才能形成构成要件与法律效果齐备的完全性规范。
由此可见，若认为《民法典》第153条第1款被违反，则合同直接违反的也不是该款，而是该款之外的具体的强制性规定。换言之，《民法典》第153条第1款本身不可能被直接违反，它只是一个概括的关于违反效果的规定。那个被引致的、被解释的或者被具体化的具体场合下的强制性规定，才是被直接违反的“被侵害者”。《民法典》第153条第1款的作用——借用卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canaris）所言——就是对被违反的具体强制性规范的一种解释，一种对于所违反的具体强制性规范的私法上效力后果的指示。详言之，“具有一般条款性质的强制规范违反禁止规则，与具体场合下的强制规范配合适用，也是法律的基本结构安排。也就是说，在二者的适用关系上，强制规范违反禁止规则在私法后果上反映着具体强制规范的要求。从这种意义上看，强制规范违反禁止规则是为具体强制规范服务的。反之，具体强制规范也正是通过强制规范违反禁止规则才能在限制当事人的合同自由中发挥着作用。总之，无效要求来自具体强制规范，适用无效的法律依据来自强制规范违反禁止规则”。
厘清此点的意义是，有助于我们清晰地认识到《民法典合同编通则解释》第16条所列举的考量因素或具体情形——无论是“强制性规定的目的”“强制性规定保护的是合同当事人还是非合同当事人的权益”，还是“强制性规定规制的是一方当事人还是双方当事人”“违反强制性规定的社会后果”等，都是针对“强制性规定”的——强制性规定的目的、保护范围、规制对象、违反后果等，而非针对《民法典》第153条第1款本身。
（二）明确彰显《民法典》第153条的概括条款性质
概括条款意谓“在适用时必须依赖法官作出价值判断的构成要件，而（这一价值判断）所依据的标准本身又是需要被具体化或充实的”。《民法典》第153条第2款有关“违背公序良俗的民事法律行为无效”规定为典型的概括条款并无歧见，但理论上对《民法典》第153条第1款是否为概括条款仍有不同认识。虽然较多学者认为《民法典》第153条第1款具有概括条款性质，但也有学者指出，《民法典》第153条第1款仅显示无效的法律效果，在构成要件方面却空洞概括，不得被单独援引为裁判依据。在此意义上，该项规定只是一项不完全的具体规范，难以担负一般条款之功能。笔者认为，《民法典》第153条第1款确属不完全规范，但无必要否认其概括条款（Gener- alklausel）性质。当该条指向某一强制性规定，尤其是公法规定，而该强制性规定又未明确评价违反该规定的法律行为的私法效果时，需要裁判者超越立法者独立地进行价值权衡，根据具体情况斟酌决定公法规范应否及如何在私法领域产生影响。因此，该条实系“具有对裁判者授权性质、需价值补充的概括条款”，发挥着授权法官为创造性司法活动的功能。《民法典合同编通则解释》第16条明确罗列民事法官在判断合同是否因违反强制性规定而影响其有效性时的考量因素与具体情形，更充分、鲜明地彰显了《民法典》第153条的概括条款性质。 （三）凸显对《民法典》第153条第1款前后段应作整体把握 由于《民法典》第153条第1款采用了“但书”的立法技术，即该款中既有本文，也有但书条款，我国较多学者认为该款之“本文”与“但书”之间存在原则例外关系。当然，对何者为原则、何者为例外，理论上仍存在分歧。一部分学者主张，该款本文与但书之间存在原则例外关系。“违反强制性（禁止性）法律规定的民事法律行为原则上无效，例外地有效。所谓例外，即民事法律行为有效并不明显违背相关强制性（禁止性）法律规定之目的。”另一部分学者见解与之迥异。如有学者提出，该款的表述并没有表达法律行为违反强制性规范“原则无效，例外有效”的价值判断。在强制性规范是否影响法律行为的效力存有疑义时，应将该条解释为“原则有效，例外无效”的价值判断，以适度放松管制和尽可能地尊重和鼓励市场主体的意思自治、保护交易安全，避免违反诚信原则以及浪费社会资源。还有学者提出，该款“这种原则无效、例外有效的措辞，与民法的私法属性和私法自治精神难以契合。更为合适的措辞应该是原则有效、例外无效。照此逻辑，该条款更理想的表述是：‘违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为，仅在该强制性规定导致其违反后果为无效时，方为无效。’”也有极个别学者认为该条款上不存在原则例外关系。如有学者指出，不可因本条第1款采用但书表达，而误认违反强制性规定的法律行为“原则上无效、例外有效”。本款中的但书，应属于“类型区分型”但书，只是意在指示法庭、仲裁庭“须将强制性规定区分为不同类型”，进而据此认定违法行为的效力，并无“一般无效、例外有效”之意。在适用本条第1款时，法院、仲裁庭必须首先解释所违反的强制性规定之效果，不能推定违反强制性规定的法律行为无效。 笔者认为，《民法典》第153条第1款中但书前后内容应构成一个有机整体，不能割裂这两者之间的密切关系。较准确的理解应是：“但书规定的意旨不是指，违反强制性规定的法律行为原则上无效，例外情形下有效；而是指，违反强制性规定的民事法律行为可能会产生无效之后果，也可能产生不使民事法律行为无效的后果；至于民事法律行为到底是无效还是无效之外的其他效果（效力待定、可变更、撤销等），取决于对民事法律行为所违反的强制性规定的具体解释。质言之，该但书规定旨在明示，第153条第1款规定同时也是一种解释性规定。” 在法律适用上，民事法官需对《民法典》第153条第1款前后段作整体把握，不能武断地认为该款系“以无效为原则，以有效为例外”或者“以有效为原则，以无效为例外”。《民法典合同编通则解释》第16条规定法官可得考量的因素或列举法官不得认定合同无效的具体情形，表明司法解释制定者并未机械地采取“原则例外关系”的观点，而是将《民法典》第153条第1款作为一个整体，要求法官综合强制性规定的目的、保护范围、规制对象、违反后果等因素，尤其是目的因素作具体判断。当然，法官在将违反强制性规定的合同认定无效时，需特别慎重，乃毋庸置疑。就像施瓦布（Dieter Schwab）针对与我国《民法典》第153条第1款类似的《德国民法典》第134条所指出的那样：“成问题的是：（1）应当怎样理解‘禁止性法律’。此外难以确定的还有，（2）法律中是否‘另有规定’，也就是说，专门法律是否与第134条相反而规定了违反禁止性规定的法律行为有效。这两个问题是相互关联的。……禁止性法律概念的含义是广义的……在这个宽大的开端后面，第二步紧跟着一条限制性的规定：如果发现存在违法行为，那么恰当的做法始终是进行特别审查，检查第134条规定的无效是否也同禁止性法律的旨意和目的相符。第134条规定的无效只在同‘法律的旨意和目的’相符时才予以考虑这个短语，起着十分重要的校正作用。与第134条的文字相反，它所指的是，违反禁止性规定的法律行为无效不是常规。毋宁说，违反禁止性规定的法律行为，只在能够证明民法上的无效确实是适当的法律后果时，方为无效。”因此，合同是否因违反强制性规定而有效力瑕疵，是对《民法典》第153条第1款但书前后条款进行整体观察、一并思考的结果。《民法典合同编通则解释》第16条当有助于破除前述割裂思维。
三、
《民法典合同编通则解释》第16条确立的核心考量因素——“规范目的”
虽然《民法典合同编通则解释》第16条并未将“规范目的”规定为独立的判断标准，但该条中多次出现“立法目的”“强制性规定旨在”“规范目的”的表述。《民法典合同编通则解释》第16条规定：“……由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的……：（一）强制性规定虽然旨在……；（二）强制性规定旨在……，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；（三）强制性规定旨在……”这充分表明司法解释起草者实际上是将“规范目的”作为判断合同效力的最核心与最重要的考量因素。该因素并非仅局限于该条所列举的某一种或某几种具体情形，而是普遍适用于该条所列举的诸种具体情形。（一）规范目的在判断合同是否违法无效上的重要性
目的是一切法律的创造者。规范总要服务于一种保有理性的目的。目的解释追问的是规范的精神与目的，属最重要的解释模型之一。《民法典》第153条第1款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，貌似清晰易辨，但实际上，合同违反强制性规定，究竟是有效还是有效力瑕疵，该条其实并未言明。解铃还须系铃人，答案的作出自须回归强制性规定的目的或意旨。“法官应解释禁止规定的立法目的，判断立法目的的达成上，是否有必要否定该契约的法律行为效力。”
鉴于“强制性规定的目的”因素在判断合同有效性上的重要性，一些立法，尤其是新近的立法明定“强制性规定的目的”在合同违法无效规则中的作用。如《荷兰民法典》第3∶40条规定：“1.法律行为的内容或目的违背公共秩序或善良风俗的无效。2.除从法律规定的目的中得出其他结论者以外，违反法律强制规定的法律行为无效……3.法律规定的目的，并非使违反其规定的法律行为无效的，不适用于前款规定。”《欧洲示范民法典草案》（DCFR）第Ⅱ-7∶302条（违反强制性规定的合同）、《国际商事合同通则》（PICC）第3.3.1条（违反强制性规则之合同）等均将“违反该规定的目的”或“被违反之规则的宗旨”列为首要的衡酌因素。 世界各国或各地区的理论与实务通说均将“规范目的”作为最重要的标准。强调法律行为无效只在同“法律的意旨和目的”相符合时才予以考虑。如在德国法上，有关《德国民法典》第134条的解释适用，存在着规范性质说（Normcharaktertheorie）、规范对象说（Normrichtungstheorie）、规范重心说（Normbezugstheorie）、规范目的说（Normzwecktheorie）等不同观点。其中，规范重心说、规范目的说得到更多赞同。但事实上，规范重心与规范目的密切相关。因为判断强制性（禁止性）法律规定的规范重心经常需要先探究其规范目的。有时，依强制性（禁止性）法律规定的内容、出处等因素固然可以确定其规范重心，但仍需结合规范目的才能对民事法律行为的效力作出妥当的判定。“在此应当审查，这项禁止性规定的目的是否构成做出这种对合同自由的侵犯的理由。”再如在瑞士，虽然对如何解释《瑞士债务法》第20条第1款之合同违法无效规则存在“对‘违法内容’一词进行解释”“直接限制第20条第1款的适用范围”“对‘无效’一词进行解释”等不同路径，但主流见解采第二种解释路径：违反强制性法规的法律行为是否无效，需要考察被违反的法规的文义、目的和意义，以查明该强制性法规是否希望对违反之法律行为施加无效之后果。 在我国，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）（以下简称《民商事合同指导意见》）第16条曾将“法律法规的意旨”列为综合认定强制性规定类型的首要标准。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第30条则未予列明。《民法典合同编通则解释》第16条复将“强制性规定的目的”作为考量的核心因素，甚为合理。我国学者指出，《民法典》第153条第1款“通过但书规定，实际上赋予了具体强制性规定的规范目的在违法合同效力评价中的地位”。这都凸显了目的因素在合同违法无效规则中的重要性。 强制性规定的目的，可能表现为某强制性规定所属的法律本身的（一个或数个）整体或共同目的，此际，该法律中各强制性规定均服务于该目的，也可能表现为某强制性规定所追求的直接、具体目的。前者往往体现在法律的前言、立法任务或目的条款中，如《药品管理法》第1条规定：“为了加强药品管理，保证药品质量，保障公众用药安全和合法权益，保护和促进公众健康，制定本法。”也可能体现在其他原则性条款中，如《矿产资源法》第4条第2款规定：“……国家保障国有矿业经济的巩固和发展。”后者如《矿产资源法》第3条第3款规定：“……国家保护探矿权和采矿权不受侵犯，保障矿区和勘查作业区的生产秩序、工作秩序不受影响和破坏。”此为更为直接的规范目的条款。由于需解决的是违反具体强制性规定合同的有效性问题，因此适用《民法典》第153条第1款时需探讨该具体强制性规定的直接目的。 从目的因素与该条所涉及的社会后果、当事人范围、履行行为等其他考量因素的关系来看，一方面，目的因素虽至关重要，但仍只是判断合同有效性的一个因素而已（第一步），其本身并不能独立作为判断标准，还需在厘清该目的后结合其他标准进行考量。如《企业国有资产法》第55条规定：“国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。”《国有资产评估管理办法》第3条规定：“国有资产占有单位有下列情形之一的，应当进行资产评估……”相较于该“办法”第4条的措辞——“占有单位有下列情形之一，当事人认为需要的，可以进行资产评估”，第3条的强制性性格十分明显。该条的立法目的是为保护国有资产，避免国有资产因低价转让而流失。若某国有企业向相对人转让未经事先评估的国有资产，该转让合同是否因违反该条而依《民法典》第153条第1款而无效，还需结合该规定规制的是一方当事人还是双方当事人、违反该规定的社会后果等因素加以判断。 另一方面，目的因素具有决定性。“起决定性的始终是相应法律规定的保护目的。”在合同的违法性判断中，依其他因素所作考量的结果，有可能被基于目的的考量推翻。如只禁止一方当事人的规范原则上对合同效力不发生影响，但强制规范的目的要求合同无效的除外。也就是说，通常只有对双方当事人强制的规范才有可能对合同效力发生影响，但也必须根据规范目的来加以判断。再如即使仅合同实施的外部环境违法，因而合同的有效性不受影响，但考量到强制性规定的目的，也可能使该合同被认定为无效。“如果法律并不禁止合同的内容，而只是反对法律行为实施的外部环境（地点、时间、人群），那么通常应当承认其效力。不过，具有决定性的始终是各个法律的规范保护目的。”四、
《民法典合同编通则解释》第16条第1款、第2款列举的“具体情形”
《民法典》第153条第1款在性质上为概括条款。“不确定性概念和一般条款过于模糊，以至于凭借传统的解释模型已然无法确切地完成工作。”有鉴于此，我国有学者曾建议：“就本款但书而言，直接以列举要素的方式，构建动态体系来解决何种情况下违反强制性规定的法律行为仍然有效的问题，才是合理的选择。”不过，该款并未提示任何具体的判断标准。《民法典合同编通则解释》第16条在将规范目的确立为核心判断标准的同时，列举了数项不得认定合同无效的具体情形（这些情形其实是更抽象的考量因素的具体化），助益《民法典》第153条第1款这一概括条款之适用。 《民法典合同编通则解释》第16条第1款规定：“合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于‘该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外’的规定认定该合同不因违反强制性规定无效……”该条明定行政责任、刑事责任等公法责任或公法制裁措施对合同效力的影响，并将行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的作为不认定合同无效的（部分）原因。 公法强制性规定往往会规定其被违反的公法责任。因为公法为维护其规范目的的实现，会通过规定公法上的特定制裁手段来自我维护。如《商业特许经营管理条例》第7条规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”该条例第24条则规定了该条被违反的责令改正、没收违法所得、罚款等行政责任。再如《商业银行法》第47条规定：“商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款。”该法第74条规定违反该条的行政责任。此际，不能想当然地认为因公法设有行政处罚、刑罚等制裁措施，违反该规定的合同即当然在私法上发生“反射效果”或“延伸效果”而无效，而只能将公法责任或制裁作为判断合同有效性的一个标准。“刑事或行政制裁措施的存在及其性质可以对被违反之规则之目的，对该规则旨在保护的人群，以及对违法行为的严重性，提供重要的认识。因此，在决定该违法行为对合同权利和救济产生影响时，应该考虑制裁措施的存在和性质。”在比较法上，《国际商事合同通则》第3.3.1条将“依被违反之规则可以施加的制裁措施”作为判断合同效力的考虑因素。《欧洲示范民法典草案》第Ⅱ-7∶302条亦同。具体来说，若强制性规定针对的是违法行为人的犯罪或行政制裁，强加的制裁足以威慑行为，则无需增加合同无效性。这也是比例原则的具体体现，因为使合同无效可能导致财富的更大损失和浪费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》［以下简称《民法典合同编通则解释（征求意见稿）》］第18条第1款规定：“合同违反法律、行政法规的强制性规定，由行为人承担行政责任足以实现该强制性规定的目的，人民法院可以认定合同不因违反强制性规定无效。”该条仅规定了“行政责任”的情形，《民法典合同编通则解释》第16条第1款则同时规定行政责任与刑事责任，无疑更为完善。 “只是在通过纯粹的公法手段不足以使公法上的强制规范目的得到很好实现的时候，民事后果才作为一种补充性、辅助性制裁手段发挥作用。”如《劳动法》第39条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”该条因应劳动弹性化需求，认许不定时工作制，但为防止浮滥或过度适用，要求该制度的实行须经劳动行政部门批准，以保障劳动者的休息权与健康权。假设甲单位违反该条，实行未经主管部门批准的不定时工作制，与劳动者乙订立不定时工时合同。该合同是否因违反《劳动法》第39条而有效力瑕疵？仅从违反该条的行政责任来看，现行法有关行政责任规定较为宽松。如《劳动保障监察条例》第25条规定：“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。”这使得用人单位违法成本十分低廉，不足以对用人单位形成有效制约。“徒行政规定无法自行，亟待经由认定合同无效得以补强。”在具体效力上，宜采“一部无效”，使无效限于与不定时工作制相关且对劳动者不利的条款，并以《劳动法》和《劳动合同法》中的标准劳动条款取代之。 值得思考的是，若公法上的强制性规定未设相应制裁，则违反该规定的合同的有效性是否受影响？对此，我国学者有不同见解。一种观点认为，“如果没有其他法律措施来为实现社会公共利益的维护提供手段，则合同的无效就存在其必要性”。另一种观点则认为，未设相应制裁“足以表明，在立法机关看来，违反该规定行为的严重性，尚不如违反同一法律中设有制裁的其他规定行为的严重性。……对于违反公法上强制规定的行为，该法律至少应设行政处罚，但竟连行政处罚也无，表明立法机关无意加以惩处、取缔。此种强制规定，实质上不过为一种宣示或警示规范。此时如由私法越俎代庖，宣告该违反行为无效，无异于以民事法官的判断僭越公法立法者的判断，并将造成过度管制，违反比例原则”。对此，不能直接以强制性规定是否规定制裁措施为断，毕竟公法效果与私法效果存在着分离的空间，仍应以该规定目的或意旨为核心标准，即只有为实现该强制性规定目的所必需，才能将合同认定为具有效力瑕疵。 根据《民法典合同编通则解释》第16条第1款第1项的规定，“强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正”，人民法院可以认定合同不因违反强制性规定无效。该规定将违反强制性规定的社会后果作为判断合同效力的标准，亦体现了比例原则的要求。 违反强制性规定造成的社会后果存在差异，有的较严重，有的则较轻微。如对建设工程合同而言，国家从管理上对建设工程提出了资质要求、规划许可要求、施工许可要求等。违反这些规定的后果不同。规划许可是从国家或城市建筑布局等规划角度对建筑的要求，违反该规定会损害国家的一般管理秩序；资质要求涉及对建筑物本身质量的程序性确保，涉及建筑物本身的安全，违反该规定会损害不特定人的人身和财产安全；施工许可是从综合的角度对建筑安全、建筑制度、建筑规划以及建筑完成的资金条件等方面所作的形式审查，其危险性更具有综合性，亦即他综合了各种具体场合的风险防范功能。 上述差异使否定合同有效性的必要性有所不同。如果违反的程度很小或很轻微，或许会倾向于认为合同有效；如果违法导致重大或严重后果，这就意味着会对合同效力产生一些影响。若社会后果较轻，“在这种情况下规定行为无效，就好像是‘用大炮打苍蝇（麻雀）’似的小题大作”。一如宾哈姆（Bingham）法官在桑登诉爱德华兹案（Saunders v. Edwards）案中所指出的：“不考虑损失有多严重，也不考虑这一损失与行为的违法性间多么的不成比例，只要存在影响交易的某一方面的不法迹象，则法院都应挺身而出，拒绝对原告的所有协助的认识显然是不能被接受的。”质言之，将轻微违法的合同与严重违法的合同一样，均判定为无效，不仅损害私法自治，而且违反平等原则——同等情况同等对待，不同情况不同处理的原则。因此，《欧洲示范民法典草案》第Ⅱ-7∶302条将“违反的严重程度”作为判断合同违反强制性规定是否影响效力的因素。《国际商事合同通则》第3.3.1条亦将“违反的严重程度”作为判断合同效力的标准。“如果强制性规则属于纯技术性的，并且违反该规则不会对另一方当事人产生影响，则可以给予合同项下的救济。” 强制性规定虽被违反了，但若该强制性规定所意图避免的负面社会后果尚未发生，则不必否认合同的有效性，即从强制性规定被违反的社会后果来看，合同缺乏“无效必要性”时，不必否认合同的效力。“无效必要性”是指个案中合同虽有违反强制规范之嫌，但事实上并未发生强制规范所旨在预防的情事，故无必要否定合同的效力。”如某国有企业违反《企业国有资产法》第55条、《国有资产评估管理办法》第3条，与相对人订立买卖合同，转让未经事先评估的国有资产，但并未贱卖国有资产，实际转让价格高于该资产的实际价值，此际即不宜否认该买卖合同的有效性。（三）强制性规定保护的是合同当事人还是非合同当事人的权益 根据《民法典合同编通则解释》第16条第1款第2项的规定，“强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现”，人民法院可以认定合同不因违反强制性规定无效。该规定根据强制性规定保护的主体权益的不同来判断合同是否因违反强制性规定而无效。一般而言，公法范畴的强制性规定主要是服务于数据统计、社情监控、维持秩序等各类政策目的，主要不是着眼于当事人之间的利益关系。当强制性规定保护的是非合同当事人，即合同当事人以外其他主体的权益时，合同并不因违反该强制性规定而无效。 如《房地产管理法》第39条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书……”如果房地产开发商违反该条第1款，未按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金即与其他主体签订转让该土地使用权的协议。由于该规定并非为了保护当事人的民事权益而是为了维护政府的土地出让金利益，而且即使认定合同有效，通常也不会影响这一规范目的的实现，因此，该土地使用权的协议并不因违反《房地产管理法》第39条而无效。再如《税收征收管理法》第21条第2款规定：“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。”《电子商务法》第14条规定：“电子商务经营者销售商品或者提供服务应当依法出具纸质发票或者电子发票等购货凭证或者服务单据。电子发票与纸质发票具有同等法律效力。”此外，《发票管理办法》第18条、第19条、第21条等也有类似规定，第33条、第35条则规定了违反前述规定的法律责任。据此，单位、个人（电子商务经营者）等负有向交易相对人开具或出具发票的义务。假设甲在网上向公司乙订购一批办公桌，双方当事人之间交易已完成，但乙公司未为甲开具发票。后甲不喜欢该批办公桌样式，遂以乙公司未开具发票因而违反《税收征收管理法》第21条第2款、《电子商务法》第14条等为由，主张买卖合同无效。发票是单位和个人在购销商品、提供或接受服务以及从事其他经营活动中，所开具和收取的业务凭证，不仅是会计核算的原始依据，而且也是税务机关控制税源、征收税款的重要依据，上述规定的主要目的在于维护政府的税收利益。因此，即使乙公司未向甲开具发票，也不能认为甲乙之间的买卖合同因违反《税收征收管理法》第21条第2款、《电子商务法》第14条等而无效。 根据《民法典合同编通则解释》第16条第1款第3项的规定，“强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果”，人民法院可以认定合同不因违反强制性规定无效。该项根据强制性规定是规制一方当事人还是双方当事人来判断合同是否因违反强制性规定而无效。 强制性规定规制的主体既可能是一方当事人，也可能是双方当事人。此对违反强制性规定合同的有效性有不同影响。当强制性规定是针对双方当事人时，如禁止窝藏赃物、禁止对政府官员的贿赂，以及禁止为了竞争的目的而贿赂职员，往往导致法律所禁止的行为的完全无效。但这也只是一条基本规则，对之允许有例外；判决应该在对法律上的禁止规定的目的进行全面诠释的基础之上作出。与此相反，若强制性规定仅仅针对一方当事人的行为，那么需要准确地考察，该法律行为从正直的当事人利益出发，是否还应该是有效的。根据判例，这类只有一方当事人违反了法律上的禁止的合同，通常情况下是有效的。只有当维持相关法律行为上的规定可能与禁止目的不相符时，该法律行为才整体无效。尤其是当该规定属于要求当事人一方加强风险控制、内部管理等时更是如此。 如《药品管理法》第47条规定：“药品生产企业应当对药品进行质量检验……”第56条规定：“药品经营企业购进药品，应当建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进和销售。”这两条分别是有关药品生产企业、经营企业对药品质量管理的规定，都是针对一方当事人的强制性规定，与之进行交易的相对人无置喙空间，根本不可能审查药品生产企业、经营企业是否践履该规定，因此，药品生产企业或经营企业与相对人订立的买卖合同的有效性不因前者违反该规定而受影响。再如虽然前述《国有资产评估管理办法》第3条的立法目的是为了保护国有资产，避免国有资产因低价转让而流失，但进行资产评估是国有资产占有单位的义务，而非受让人的义务。违反国有资产评估规定的责任应当由国有资产占有单位及其责任人员承担。若认定合同无效，则受让人在无义务的情况下也承担了法律后果，因此，该未经事先评估的国有资产转让合同不应被认定为无效。又如《商业银行法》第39条第1款规定：“商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：（一）资本充足率不得低于百分之八；（二）流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于百分之二十五；（三）对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十；（四）国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。”如果银行违反该条规定的资产负债比例发放贷款，由于该规定旨在要求银行加强内部管理和风险控制，借款人根本无从获知银行是否违反该规定，不应仅因银行违反该规定就认定合同无效，否则借款人的交易安全将无法获得有效保障。总之，一如科尔（Kerr）法官所述：“如果成文立法只是禁止一方当事人缔结合同。……这并不意味着合同本身是被禁止的进而使之违法和无效。成文立法是否具有这种效力，这要取决于对公共政策的考量，同时要考虑到设计成文立法时所要避免的模糊性，成文立法所使用的语言、射程和目的，对善意一方当事人造成的后果以及其他相关的事情。” 《民法典合同编通则解释》第16条第2款规定：“法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。”该款要求在判断合同的有效性时，应考虑合同的“履行行为”这一因素。 合同有效与合同履行属合同生命进程中的不同阶段。强制性规定既可能限制或禁止合同（订立）行为本身，亦可能限制或禁止合同的履行。一般来说，“如果只是履行合同义务违反了强制性规定，那么合同本身不受违反的影响”。在实践中，一些强制性规定可能仅针对履行行为予以规制。“只要否定履行行为的法律空间，即足以实现强制规范的意旨，并无必要波及以之为义务内容的合同。”此际，一方当事人因该强制性规定而不能履行合同的，依其情形可能发生债务不履行责任。以国有土地使用权转让交易为例。一项完整的国有土地使用权转让交易涉及订立国有土地使用权转让合同、交付土地并完成登记两项行为。在负担行为与处分行为二分背景下，前者为设定义务的负担行为，后者为直接移转权利的处分行为。《城市房地产管理法》第38条规定：“下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的……”前述交易违反该条第6项，惟该条第6项所影响者并非国有土地使用权转让合同（负担行为），而是直接移转权利的行为（处分行为）。在我国司法实务中，针对当事人转让未依法登记领取权属证书的国有土地使用权案件，较多民事裁判能维持前述土地使用权转让合同的有效性，此具有合理性，但这些裁判的理由构成却往往存在混淆权限规定与管理性强制规定之弊，即误将本属权限规定的该条当成管理性强制性规定。“第38条各项规定恰恰几乎均是意在影响行为的有效性，只不过所影响的不是设定义务的‘转让合同’，而是直接移转权利之行为。除第38条第1项及其参引的第39条容有解释空间外，第38条第2项至第6项均属私法处分权限的规定，或者构成转让禁止（第2项、第5项）对应相对无效，或者构成无权处分（第3项、第4项、第6项），根本不宜归入管理性强制性规定之列。” 不过，针对履行行为的强制性规定也可能影响合同有效性。首先，若合同的履行必然导致该合同违反强制性规定，则该合同的有效性可能受影响。《民法典合同编通则解释》第16条第2款但书明定此种情形，即若“合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的”，则合同因违反强制性规定而无效的。从比较法来看，《国际商事合同通则》第3.3.1条将“是否合同的履行必然导致该违反行为”作为判断合同效力的考虑因素。《欧洲示范民法典草案》第Ⅱ-7∶302条则将“该违反与合同之关系的密切程度”作为考量标准。“这个要素要求测试合同是否明示或暗示由一方或双方当事人进行非法履行。”详言之，“只有当一开始一方或者双方都意图采用非法的行为履行合同义务，才会有合同是否无效以及在何种程度上无效的问题。这一情况与非法目的情形下的合同类似”。如一个急需卖家货物的买受人，说服出卖人承诺在运送货物时超速。出卖人的这一承诺即违反有关禁止超速的法律规范，合同的效力也应受影响。 其次，合同虽因违反强制性规定而有效力瑕疵，但若合同已履行完毕，且导致合同有效力瑕疵的障碍已消除，则履行可“治愈”合同效力瑕疵。如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《建设工程施工合同解释》）第24条第1款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”合同虽因违反资质要求等限制而无效，但建设工程质量合格，并未发生强制性规定旨在预防的情事，该强制性规定的目的已获实现，导致合同无效的原因已消除，合同自不宜继续无效。该条中“请求参照……折价补偿”固可解释为（合同无效时的）承包人享有的不当得利返还请求权，但“资质要求所旨在预防的工程不合格情事已被验收合格的事实推翻，此时不必否认合同效力，该价款请求权仍为合同请求权”。通过承认合同的有效性，既可使承包人获得约定价款，亦可使发包人保有向承包人主张违约责任的机会，较符合双方当事人利益。“违法合同之所以可以因履行完毕而承认其效力，其理论基础主要在于结果考量的导向功能和法律的安定性，前者要求法官在适用法律时，不能忽略通过对已有的行为结果的评估方式，来体现对法律规范的目的含义的理解和把握；后者则要求法官考虑当事人对于自己的法律利益安排期待的保护。”总之，“如果某一项合同虽然违反了强制性规定，但并非严重瑕疵。在合同已经履行的情况下，可适当考量合同履行方面的因素，在一定程度上认可合同的效力，以避免浪费社会资源”。此外，“因履行阶段的不同，实现法规的目的、当事人之间的信义、公平的必要性也会发生变化”。当然，并非所有无效合同，一经履行完毕就变为有效。履行能否使违法状态消除，这才是问题的根本。“改变一个已经履行了的合同的效力性质的，不是履行本身，而是履行后所形成的事实上的法律利益关系。因此，履行是否使原来导致合同无效的障碍消除，是问题的关键。”若障碍被消除，则合同为有效；反之，则合同仍为无效。如果是标的物违法或者内容违法，如买卖枪支弹药，或合同直接以某种法律禁止的内容为标的，便不存在因履行完毕而使合同效力复活的余地。 《民法典合同编通则解释》第16条第1款第4项明定，“当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正”，人民法院可以认定合同不因违反强制性规定无效。该规定表明，对一个本应因违反强制性规定而无效的合同，可基于诚信原则的考虑而不认定为无效。藉此，诚信原则被明定为法官衡酌合同是否因违反强制性规定无效的标准。“诚实信用系法律之最高指导原则，一切法律行为均受其规范，具有多种功能，得创造、限制、变更以及消灭契约或法律所未定之权利义务，并可发生拒绝权、解除权、返还请求权，以及一般恶意抗辩，甚至亦可用以禁止权利滥用。”因此，该项规定成为诚信原则在合同有效性判断领域的具体化形式。对该项规定的理解，宜注意以下问题： 第一，该项规定的前身为《民法典合同编通则解释（征求意见稿）》第17条第3款。该款规定：“当事人在订立合同时不具备法律、行政法规所要求的交易资质或者未取得法律、行政法规所要求的批准证书，人民法院应当认定合同无效，但是交易资质或者批准证书不涉及公序良俗以及合同订立后当事人已取得交易资质或者批准证书的除外。当事人在合同订立后具备取得交易资质或者批准证书的条件，但违反诚信原则不向有关部门提出申请，又以违反强制性规定为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”由此看来，《民法典合同编通则解释》第16条第1款第4项较之《民法典合同编通则解释（征求意见稿）》第17条第3款更抽象，适用范围更宽泛。该项所言“违反强制性规定”不限于后者所明示的“不具备法律、行政法规所要求的交易资质或者未取得法律、行政法规所要求的批准证书”的情形，司法解释起草者有意要扩大其适用范围。如国有资产转让前应进行评估的强制性规定即属此列。国有资产占用单位转让国有资产时未进行评估，嗣后又以未评估为由主张转让合同无效。此种情形无法为《民法典合同编通则解释（征求意见稿）》第17条第3款涵盖，但可受《民法典合同编通则解释》第16条第1款第4项调整。 第二，《民法典合同编通则解释》第16条第1款第4项的表述存在一定问题，易引起歧义。该项表述为“……已经具备补正……的条件却违背诚信原则不予补正”，其文义为：因违反强制性规定的一方违背诚信原则不补正，才不应将（本应认定为无效的）合同认定为无效。似乎问题的症结在于其“不补正”。实际上，在此种情形下，之所以不将该合同认定为无效，其根源并不在于违法当事人不补正，而是其不仅不补正，而且同时主张“合同因违反强制性规定应无效”。也即是说，其自身违法又诉诸违法无效规则，出尔反尔，构成矛盾行为，此种行为违反诚信原则。因此，这里的重心不在违法、能补正而不予补正，而是违法、能补正而不补正并主张合同无效，主张合同无效违反诚信原则。相对而言，《民法典合同编通则解释（征求意见稿）》第17条第3款的表述更合理。该款在规定“订约时不具备交易资质或者未取得批准证书”“订约后具备取得交易资质或者批准证书的条件”“不提出申请”等要件后，又进一步要求“……又以违反强制性规定为由主张合同无效的”。该款对产生不认定合同无效后果的要件的规定是完整的。在我国现行司法解释中，《建设工程施工合同解释》第3条第2款规定：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”该条亦将“以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效”作为“人民法院不予支持”的条件。职此之故，在《民法典合同编通则解释》第16条第1款第4项的适用上，宜采用目的性限缩方式，对该项规定予以限制，使之适用于“违反强制性规定的一方主张合同无效违反诚信原则”的情形。此外，该项规定“当事人一方……在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件”，从文义上看似仅限于“订立合同时尚不具备违反强制性规定的条件，订立合同后才具备该条件”的情形，其实该项的适用也应包括“合同订立时就已具备强制性规定所要求条件，但行为人却不践履该条件”从而违反强制性规定的情形。 第三，在我国司法实践中已出现不少民事法官以抵触诚信原则为由不将违反强制性规定的合同论断为无效的判决，该项规定是我国实务经验的总结，有其意义，但应注意的是，法官依诚信原则修正违反强制性规定的法律后果只有在极其例外的情形才能适用，法官应慎重从事法律修正。强制性规定是依通常情形而制定的，依该强制性规定处理案件通常亦可获致妥当的结果（并与诚信原则无违），但在特殊情形，即对一些特殊案型而言，适用该强制性规定将造成违背诚信原则的结果。只有在这些特殊情形，才存在着不适用该具体的强制性规定而适用诚信原则（法官背离制定法规则为法律修正）的空间。“法律修正并不一般地修改规则；若一项规则在调整其所预设的‘通常情形’就出现了不公，修改它是立法者的权限，司法者不能僭越。法律修正是在立法者未能虑及的、偏离‘通常情形’的‘特殊情形’出现时，为这些‘特殊情形’创设限制性规定，以纠正严格适用规则产生的‘不合目的性’，从而实现‘不同的事项，不同处理’。”因为“由法官进行法律补充也与法律安定性原则有违：如果现有的法律不能被严格遵循的话，（法律的）导向确定性将受到损害”。而法律修正相较于法律补充，其“合法化门槛”（Legitimationsschwelle）还应更高。总之，并非在个案中出现的任何不妥当后果均导致法律行为无效之效果可以通过适用诚信原则进行矫正，否则法律禁令将形同虚设。从法官论证的角度来看，在适用诚信原则矫正法律行为无效效果之际，必须根据个案具体情况进行审慎的利益衡量和充分的说理论证，以避免向一般条款逃避，防止法官恣意而为。即偏离法律字面意思的可能性的法律续造只有在这种情况下才是可以的，即其所依据的受“法”而非仅仅是“法律”约束的理由比要他们严格服从“法律”的分权以及法律安定性的论据更有分量。五、
《民法典合同编通则解释》第16条第1款规定的兜底条款——“其他情形”
《民法典合同编通则解释》第16条第1款在列举了前述四项具体情形之后，于第5项规定“法律、司法解释规定的其他情形”。这表明前述情形是开放性的，而非穷尽性、封闭性的。该表述虽牺牲了法安定性，但却提升了条文的弹性，允许法官根据（法律、司法解释规定的）其他情形来判断违反强制性规定合同的有效性。“其他情形”可容纳的内容，典型地涵盖（但不限于）以下情形：
法律有关交易作成时间、地点或场所、方式等的规定，并非直接针对合同本身，而是关涉合同外部环境或情势，理论上一般称为“纯粹秩序规定”（bloße Ordnungsvorschriften）。纯粹秩序规定只是为合同创造公平正义的秩序环境，违反者将招致行政乃至刑事处罚，合同效力不受影响。如《娱乐场所管理条例》第28条规定：“每日凌晨2时至上午8时，娱乐场所不得营业。”该条例第48条规定了违反该条之罚则。在此时间段订立的合同的有效性应不受影响。因为立法者通过这些规定并非旨在阻止这些法律行为的内容或结果，而在于建立一个秩序框架（Ordnungsrahmen）。其所保护的是一种不特定的公共利益，如夜晚及周末的安宁等。又如《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”该条为从行政管理角度规范招标人在公开开标前订立合同的要求。对非属该法第3条所定必须进行招标的建设项目而言，若当事人未遵守该条“不得谈判”的要求而订立合同，则该合同不应归于无效。
当然，合同违反交易时间、地点、方式等规定，其效力也非全然不受影响。若交易方式严重违法，再若交易场所严重违法，则该合同即存在效力瑕疵。以下分别阐述。首先，交易方式违反法律、行政法规关于应当采用公开竞价方式缔约等强制性规定。强制性规定不针对行为内容，而是针对行为人实施的行为本身，为实施禁令（Vornahmeverbote）。交易方式严重违法以及下述交易场所严重违法等均属于此种情形。我国法律规定，某些合同应当通过招拍挂等竞争性方式来缔结。如根据《招标投标法》第3条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：“（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”。该法之所以规定这些合同必须采取招投标的方式订立，目的在于禁止当事人以招投标之外的方式订立合同。从其保护的法益看，规范招投标活动不仅涉及当事人的合法权益保护，同时也是维护公平竞争的市场经济秩序，预防和遏制腐败的重要环节，涉及国家利益、社会公共利益。因此，法律、行政法规规定的必须通过招投标方式订立的合同，违反招投标方式订立的合同属于无效合同。在此方面，较具体的规定如《建设工程施工合同解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”必须进行招标的规定是“保护公共安全的规定，事关不特定人生命健康权的保护，属于公共秩序之最重要的内容”，因此，违反该规定的建设工程施工合同应无效。
其次，交易场所违反法律、行政法规关于应当集中交易等强制性规定。交易场所属于合同缔结的外部情况或外围情事，对有关交易场所规定的违反原则上不影响合同的有效性。“如果禁止只是针对外部情况（Äußeren Umstände），比如针对地点、时间或者法律行为实施的形式和方法，那么尽管存在相应规定的违反，该法律行为在民法上原则上也是有效的。决定性的始终是相应的法律规定的保护目的。”如有关禁止占道经营、禁止在军事禁区附近经营的法律规定，禁止的只是在特定场所内从事经营，并不禁止当事人从事的经营行为本身，因此违反该规定时，合同有效性不受影响。不过，在例外情况下，若法律对有关场所的限制，其目的是通过对场所的禁止或限制来禁止或限制当事人从事某类合同本身时，则对该规定的违反将导致合同无效。如场外证券交易是当事人在证券交易所或者国家批准的其他证券交易场所以外的场所进行证券交易的行为。相对于法定交易所以公开竞价方式交易而言，场外证券交易是通过协议的方式进行证券交易的，本质上属于交易方式违法而非场所违法问题，违反该规定的场外证券交易行为应属无效。再如《企业国有资产法》第54条第2款规定：“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行……”该条“规定企业国有产权转让应当进场交易的目的，在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大限度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损”。国有企业未按上述规定在依法设立的产权交易机构中公开进行企业国有产权转让，而是进行场外交易的，其交易行为应属无效。
相当大一部分关于市场准入的资质是为服务需求方更方便地寻找合格的合同服务提供者而提供的一个便利条件，为合同的另一方提供可信赖的基础进而促成合同的缔结。从此意义上而言，市场准入资质不应当影响合同的效力。如《城市房地产管理法》第58条禁止未领取营业执照的房地产中介机构从事房地产中介活动。对违反此规范的合同，应认为合同有效，因为此种规范旨在维持市场秩序，具有管理性的功能，立法者无意否定合同的效力。
当然，若准入资格涉及公序良俗，则合同因当事人订约时不具备准入资质而无效。因此，若民事主体从事特殊领域内需要特别许可或明显涉及公共利益保护的经营活动，则准入资格的缺乏会使合同无效。“资质限制类规定，只有直接保护公共秩序者，始符合私法自身的逻辑、原则，可作为认定法律行为无效的依据。”如《商业银行法》第11条规定：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”据此，某公司未经批准从事放贷营业，与客户订立的借款合同应为无效。总之，总体来看，缺乏职业、行业以及企业组织等一般市场准入资质不会影响合同效力，只有涉及重大公共利益的国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的市场准入资质缺乏才会影响合同效力。
值得注意的是，《民商事合同指导意见》第16条规定：“……如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为……，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握……”该条将“市场准入资格”作为合同有效性的判断标准，且“慎重把握”的措辞较明显呈现“尽量不影响合同有效性”的价值判断。与此类似，我国诸多民事司法解释一方面将市场准入资格作为认定合同无效的标准，另一方面又允许对之予以缓和，即市场准入资格不涉及公序良俗且订约后取得市场准入资格的，合同有效性不受影响。如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”《建设工程施工合同解释》第3条第1款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号）第13条第2款规定：“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”此外，虽然《建设工程施工合同解释》第1条第1款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，但该解释第4条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。”
毋庸讳言，法律行为违法无效规则的适用殊为不易。一如我国学者所言，法律行为适法规则的适用如同“针尖上的舞蹈”，考验着我国裁判者的智慧和能力。《民法典合同编通则解释》的起草者直面这一难题，在汇集理论研究与司法实务经验的基础上，针对《民法典》第153条第1款的适用做出较精细解释，该条强调规范目的，并列明数项不得认定无效的具体类型供法官直接适用，当有助于指引司法裁判，并降低或减少该项作业中的恣意。
当然，该《解释》亦有不完美之处，如其并未完整提及判断合同是否因违反强制性规定而无效的判断因素。如该条未触及到“当事人是否属于强制性规定的保护范围”“当事人一方或双方是否知道或应该知道该违反行为”“当事人是否及时退出不适当的交易”“当事人的合理期待”等。再如其仅着重于精细化《民法典》第153条第1款这一概括条款的“构成要件”部分，而未触及其“法律效果”部分。事实上，《民法典》第153条第1款在操作上呈现为前后相继的双重结构：第一层“是否效力规范”，（若是则）第二层“如何调整合同效力”。即在认定法律行为构成对强制性规定的违反后，“尚须考虑在效力的确定上是否可以略作适当的调整，以更加符合当事人的利益状况与相关禁止性规定的立法意旨”。因被认定违反强制性规定而具有效力瑕疵的合同，绝非仅（自始、当然、确定、绝对）“无效”之一途，而是可能呈现为一部无效（Teilnichtigkeit）、向后无效、相对无效（relative Unwirksamkeit）、一方无效、效力未定（schwebende Unwirksamkeit）、可撤销等丰富形态。由于管制与自治的关系十分复杂，对效力调整的选择也有不同的需求，多元效果的承认有利于“创造管制和自治最大的综效”。如《欧洲示范民法典草案》第Ⅱ-7∶302条第2款即明定：“……法院可以：（a）宣告合同无效；（b）撤销该合同，使合同全部或部分溯及地无效；（c）变更合同或其效力。”这意味着违反的效果须采取弹性的方法。《民法典合同编通则解释》遗憾未就合同违反强制性规定的多元后果作出明确解释。
最后仍须强调的是，《民法典合同编通则解释》第16条的努力仅助益《民法典》第153条第1款法律行为违法无效规则之适用，其根本没有亦无法提出毕其功于一役的方案。在复杂万端的法律实践中，仍需民事法官立基个案情况，谨慎运用比例原则、利益衡量等工具，审慎权衡强制性规定所保护的法益与合同本身所体现的法益以决定是否否认合同有效性以及赋予何种效力瑕疵的效果，进而实现公法管制目的与私人自治之间的精妙平衡与最佳调和。
3.王利明：民法典合同编解释的亮点与适用 | 实录
中国民商法律网
本文转载自微信公众号“清华法学”，点击文末“阅读原文”可跳转至原文。
【温馨提示】由于微信公众号推送规则的改变，未对本公众号设置星标关注的读者，将难以第一时间接收到本公众号每日发布的前沿讯息！星标关注操作指南如下：