师安宁：食品安全中的法律问题 | 案例
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编辑：李欣南
图片：师文、李欣南
食品安全事关国民健康，司法权必须重视对食品安全的保障和对此类犯罪行为的打击。但必须认识到，司法公正是人民法院永恒的主题；不枉不纵是个案公正的基本要求。否则，任何对个案公正的损害都是对司法公正的严重破坏。
本期案例是一起涉及对被告人在一审中被控构成“生产、销售有毒有害食品罪”，而在二审中得以纠正并被宣告无罪的食品安全刑事案件。
1案例
案例来源：陕西省延安市中级人民法院（2013）延中刑终字第00032号刑事判决（上诉人师有富被控生产销售有毒有害食品罪一案的终审判决）。 延安中院上述判决书载明的基本案情：
一审法院认定，被告人贾某等为牟取利益，未办理任何审批手续，在自家的小作坊中利用不符合卫生标准的废弃猪肉和猪内脏、油脂等废弃物生产、提炼“食用猪油”予以销售；被告人师有富等作为长期从事食品生产、销售有关的经营活动的经营者，明知被告人贾某等生产、加工的猪油没有任何审批手续，生产的猪油没有合格证和卫生许可证，也未注册商标，不符合卫生标准，安全和质量没有任何保障，仍进行购买并将其添加到食品中予以销售，均触犯刑法第一百四十四条的规定，构成生产销售有毒有害食品罪，故判处主犯贾某有期徒刑二年；师有富被判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑两年。本案全部5名被告人中，唯师有富提起上诉，要求宣告无罪。
延安中院的终审判决认定，根据国家有关法定食品标准，原审被告贾某等从公开市场的合法定点生猪经营者处购买了经检验合格的生猪猪肠、猪肚、网膜等原料，其炼制猪油的原料符合国家标准《食用动物油脂卫生标准》的规定；根据“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，现有证据不能证明贾某在炼制猪油时掺有有毒有害的非食品原料，也不能证明其行为造成对人体有严重危害后果；本案侦查鉴定结论虽认为贾某“酸价”超标的猪油系不合格产品，但侦查机关在提取样品时未按规定程序进行，程序违法，导致对该检验报告的证明力无法采信。
延安中院同时认定，上诉人师有富从2008年起至2012年案发前一直购买使用贾某炼制的猪油进行食品加工，其“山久”公司生产的食品经榆林市质检部门每年对不同批次的不同食品检验，均为合格产品；案发后，侦查机关对师有富食品公司的产品扣押后进行检验，结论亦为合格产品；由于侦查机关对扣押师有富的在案猪油产品在未进行检验的情形下即将其销毁，再无证据证实师有富等人的行为构成犯罪。鉴此，根据二审法庭查明的法律事实，延安中院于2013年9月18日对本案作出终审判决：撤销一审判决，宣告上诉人师有富无罪；同时基于对本案“检验报告”无法作为定案依据的认定，宣告贾某等其他四名未上诉的原审被告人全部无罪。应当说，本案例中的裁判思维是对最高法院关于追求个案公正和“有错必纠”最新司法精神的充分体现。周强院长于2013年在延安中院调研时强调，必须确保个案中的司法公正；同年7月4日，周强院长在全国高级法院院长座谈会上再次强调，冤假错案是对社会公平正义的极大伤害，要坚决防止和依法纠正冤假错案；本案例正是在这种“坚持依法纠正错案，发现一起、查实一起、纠正一起”的司法自信的新背景下作出的。
最高法院2013年12月23日发布《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2014年3月15日施行）规定，“认定食品是否合格，应当以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。食品的生产者采用的标准高于国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。没有前述标准的，应当以食品安全法的相关规定为依据”。显然，食品安全标准在刑事及民商事领域均是重要的审查依据。
前述师有富被控生产销售有毒有害食品宣告无罪一案，引发诸多值得研究的法律问题。
1 食品安全“国家标准”在刑事案件中的重要作用
审理食品安全刑事案件中最为重要的一项审查原则是，必须重视国家法定食品安全标准在该类案件中的适用。否则，离开国家法定食品安全标准而侦查、控告及审理食品安全犯罪无异于盲人摸象，必然会对诸如“有毒、有害的非食品原料”等食品安全犯罪的核心构成条件丧失界别规则，从而错误地得出一些似是而非的臆测性结论。
根据我国食品安全法的规定，涉及此类国家标准的基本法律制度包括：食品安全标准是强制执行的标准；除食品安全标准外，不得制定其他的食品强制性标准；食品安全国家标准由国务院卫生行政部门负责制定、公布，国务院标准化行政部门提供国家标准编号；屠宰畜、禽的检验规程由国务院有关主管部门会同国务院卫生行政部门制定；有关产品国家标准涉及食品安全国家标准规定内容的，应当与食品安全国家标准相一致；国务院卫生行政部门应当对现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合，统一公布为食品安全国家标准；食品安全国家标准公布前，食品生产经营者应当按照现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准生产经营食品。
因此，在对食品安全刑事案件的审查中，司法权应当坚持的一项基本原则就是必须适用国家法定的强制性食品安全标准作为鉴别被告人行为性质之“罪与非罪”的根本依据。
具体到延安中院的案例中，本案针对师有富所应当适用的GB7099--2003《糕点、面包卫生标准》正是我国法定的国家强制性标准。该标准由国务院卫生行政部门负责制定、公布，并由国务院标准化行政部门提供国家标准编号所产生的食品安全标准。其在本案中的价值就是判定师有富之公司的食品生产行为是否合法的主要根据。
国家法定的强制性食品安全标准的司法价值在于，根据我国食品安全法的规定，食品安全标准是“强制执行的标准”。包括两层含义：一是产品中凡是超出国家标准各项检验指标的检测结论均属于国家明令禁止的，是非法的食品生产行为；二是凡在国家标准范围内的各项检验指标，均属于国家明令授权保护的，在该指标范围内的食品检验系数不论高低均是合法的。因此，国家法定标准值本质上是对生产者、经营者的一种授权。也即，只要生产者、经营者的食品检验指标符合国家法定标准的范畴，则其实际检验指数的高低完全由生产者和经营者自行掌控。诸如，涉案标准对食品生产者的授权是其所使用的猪油“酸价”值不超过5毫克氢氧化钾/克，即凡在此标准内的使用行为均是法定的合规行为。由于贾某生产的猪油被检测的酸价值为4.49毫克氢氧化钾/克，故师有富即便使用了贾某的涉案猪油产品，其食品生产行为也完全是符合国家法定标准的授权范围的。
司法实践中，必须正确认知食品安全犯罪中“有毒、有害的非食品原料”的界别规则。根据“两高”联合解释的规定，此类有毒有害物质包括：法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；其他危害人体健康的物质。
由于国家相关标准难以涵盖和穷尽全部食品安全因素，故“两高”同时规定当“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”或者“有毒、有害非食品原料”难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。
庭审中，被告人供述与侦查笔录中的记载往往存在严重差异。那么，司法实践中应当以何者为准？也即，当法庭所查明的法律事实与侦查及指控事实之间存在冲突时，必须解决何者采信效力更高的问题。
2 庭审查明的法律事实之采信力高于侦查及指控事实
笔者认为，司法权必须坚持一项对法律事实认定的基本原则，即法庭当庭查明的法律事实较之于侦查和指控事实而言应当具有更高的采信力。这是因为，在各被告人被分开羁押且不存在串供的情形下，在处于中立地位的法庭主持下控辩双方经过充分质辩所查明的事实，显然要比公安机关“一家之言”的侦办证据可靠性更高。否则，放弃对法庭调查事实的采信而一味地防范或责难被告人“翻供”的司法认知思维，等同于司法权为不当侦查行为无条件地“背书”，最终必然损害司法公信力。
庭审中，各方对法庭调查的事实可以充分行使证明权、解释权、抗辩权、质证权、异议权；包括有利害关系的各被告人之间，或是被告人与证人及受害人之间可以行使“对质权”，在此情形下有关案件事实可以被最大限度地呈现出来，使得法律真实与客观真实之间达到高度同一性。反之，从另一个角度来考察侦查证据，就可以明显地发现各项侦查证据诸如“讯问笔录”自身往往会存在巨大的前后反复；此种情形导致当事人在一审、二审的庭审供述均与侦查事实之间存在严重反差。毫无疑问，这是由于犯罪嫌疑人在没有辩护权和司法审查权的保障下，根本无法完全防止侦查机关在证据收集时的各种“失真”瑕疵而导致的。更为严重的是，“刑讯逼供”等非法取证行为所产生的非法证据往往也会进入公诉机关指控证据的范畴中。
为解决司法审查所认定的法律事实与侦查、指控事实之间的效力冲突问题，最高法院根据新刑诉法发布的《关于适用<刑事诉讼法>的解释》（自2013年1月1日起施行）中第八十三条明确规定：“审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述”。
从上述规定可以得出结论，如果被告人在侦查阶段的供述本身存在反复和矛盾，庭审中又不对其被指控的犯罪事实供认的，则应当采信其庭审中供认和查明的事实，而不得采信其庭前有罪供述。应当说，被告人在庭审中的“翻供”行为存在着“还原”客观真实的情形，故不得以被告人庭审供述与侦查证据之间存在冲突即武断地认定被告人“不如实供述”。因此，以庭审事实来查明全案法律事实是对被告人正当权益最为关键的保护性措施。
诸如，延安中院案例中被告人贾某及师有富共同的辩解理由是，在采购食用猪油的生产原料中，根据生猪产品的天然属性，其中必然包括一些有害物质，诸如俗称“油核子”的猪淋巴结。但是，原料中存在有害物质不等于在生产加工时不作无害化处理，更不等于其所销售的产品中当然存有“有毒有害物质”。上述辩解理由得到二审法庭的采信，这是遵循“庭审所查明的法律事实高于侦查及指控事实”原则的一个典型范例。
我们注意到，部分地方法院曾有对利用猪内脏脂肪生产食用猪油的行为作为“新型地沟油”犯罪予以打击的案例。但根据国家法定标准，动物内脏脂肪是合法的生产原料，不应当属于“地沟油”生产原料的范畴。
最高法院曾于2012年7月31日以新闻发布会的形式公布了“十大危害食品、药品安全犯罪典型案例”，其中涉及到“生产、销售有毒、有害食品案”的典型案例。但是，这些案例中均未将生猪产品中原料杂质与其最终产品之间是否必然具有“毒害性”混为一谈。
本期案例中延安中院认定，本案鉴定结论虽认为贾某“酸价”超标的猪油系不合格产品，但侦查机关在提取样品时未按规定程序进行，程序违法，导致对该检验报告的证明力无法采信。这里涉及到对非法证据排除规则的适用问题。
3食品安全案件中非法证据排除规则的适用问题
根据新刑诉法及其司法解释的规定，对非法证据的排除不再严格限定在审理程序中，而是在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除；此类证据不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。同时，在法庭审理前或审理中也不再限于启动一个单独的程序来完成对非法证据的排除，而是在庭审调查结束前均可审查和排除非法证据。这就等于赋予了法庭不必限于当庭而是在合议时有权对非法证据作出不予采信的排除性结论。
具体到鉴定类证据的审查制度，既要根据新刑诉法《解释》第八十五条的规定进行排除，也要遵循司法部第107号令《司法鉴定程序通则》的有关规定。
《解释》规定了对鉴定意见的排除情形包括：鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的。司法部的《通则》是根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的授权制定的，效力层级更高。其中明确规定具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理，包括：鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；对需要到现场提取检材的，应当由不少于二名司法鉴定人提取并通知委托人到场见证”。延安中院正是因本案《检测报告（食用猪油）》本身存在诸如鉴定部门的资质文件、鉴定人员的专业技术证书等均缺失的法律瑕疵才对该证据作出不予采信的排除性结论，应该说具有充分的法律和事实依据。
事实上，涉及食品检验的制度性要求在我国食品安全法中有明确规定，该法要求食品检验由食品检验机构指定的检验人独立进行；检验人应当依照有关法律、法规的规定，并依照食品安全标准和检验规范对食品进行检验，尊重科学，恪守职业道德，保证出具的检验数据和结论客观、公正，不得出具虚假的检验报告；食品检验实行食品检验机构与检验人负责制。食品检验报告应当加盖食品检验机构公章，并有检验人的签名或者盖章。食品检验机构和检验人对出具的食品检验报告负责。显然，无论是作为日常执法检查或者是司法鉴定，均应当遵循前述法律制度。尤为重要的是，食品安全法本身要求应以国家食品安全标准作为检验的根据，再次印证了食品安全案件中应当适用国家法定标准的必然性和强制性效力。
延安中院案例中，能够构成有罪认定的核心证据是侦查阶段产生的《检测报告（食用猪油）》，由于该检测报告对送检样品的取样与保存程序不符合国家法定标准《动植物油脂—扦样》的规定，故属于非法证据。
同时，食品生产者和经营者如果没有履行进货查验制度，可以根据食品安全法第三十六条关于“对无法提供合格证明文件的食品原料，应当依照食品安全标准进行检验”的规定弥补该瑕疵。具体到本案例，延安中院查明师有富完全履行了上述检验制度。涉案证据亦证实陕西省内有关质检部门对其公司产品历年抽检，结论均为合格。
因此，为确保产品进货质量而对产品许可证和合格证的查验只是其中的一种途径；另一种合法途径就是虽然没有合格证，但应当按照食品安全标准进行检验。应该说，这两种途径均是法律对食品生产者和经营者的一种授权。生产者或者经营者如果单纯地未履行进货查验制度，并不必然构成行政或刑事违法性。也即，不能仅因为生产者未履行进货查验制度即对之实施刑事处罚。
一般而言，食品安全刑事案件中往往涉及对上下游犯罪行为进行连环追究责任的问题。但笔者认为，无论是刑事或是民商事法律均是我国统一法律体系的组成部分，在审理刑事案件时必须同时注重对牵涉的相关民商事法律关系进行审查、判别及适用。唯有如此，方能正确解构上下游行为主体之间的真实法律关系及责任，防止以打击犯罪的名义损害有关主体正当的民商事权利。
4食品安全案件中的民商事法律关系
合法的食品生产者向其上游产品商购买有关食品加工原料时，其与上游行为主体之间形成合同法意义上的买卖合同法律关系；诸如，延安中院案例中师有富任法定代表人的“山久”公司与食用猪油生产者贾某之间即形成了产品买卖合同法律关系。贾某是生产者和销售者，“山久”公司是第一层级的购买者和消费者；当“山久”公司生产的糕点类产品销售时，其与消费者之间构成了第二层级的买卖合同法律关系。
根据上述法律特征，如果出卖人的产品不合格，则应当对买受人承担产品质量责任；买受方不但不应当被追究法律责任，而且其作为合法的食品生产企业，有权利追究出卖方的产品质量责任和索赔，这是产品质量法的明确规定，也是买卖合同法律特征的必然要求。
还应注意到，在食品安全案件中应对常见的关联性法律问题给予正确的认知。包括：生产者之营业执照、卫生许可证、健康证、产品合格证、商标注册等方面。部分司法判决认为被告方如果存在前述法律资格证照的欠缺时，能够作为追究其“生产销售有毒有害食品罪”的构成条件。
事实上，上述司法认知存在错讹之处。诸如，“营业执照”的缺失只能说行为人之市场主体资格存在瑕疵或行为人存在“非法经营”之举；“卫生许可证”和“健康证”的缺失也只能说明行为人的生产卫生资格不合法；而由于主体“不适格”的因素不能直接认定其生产的产品在生物、物理或化学性质上具有客观的“毒害性”；产品是否必须使用“注册商标”显然不能构成被告人行为过错的依据。事实上，我国旧商标法只要求“人用药品”和“烟草产品”这两类产品必须进行强制注册，而新商标法已经取消了对“人用药品”的强制注册制度。因此，目前我国的商标法只对“烟草产品”要求强制注册。
5二审法院对未上诉的被告人能否作出新的裁判结论
我们注意到，延安中院的终审判决除对上诉人师有富依法宣告无罪外，对贾某等其余四名未上诉的被告人均同时全部判决宣告无罪。那么，此种实体处理方式是否具有程序法依据？
笔者认为，延安中院的实体判处结论完全合法。
根据新刑诉法第二百二十二条的规定，第二审法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制；共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。
同时，最高法院《解释》进一步明确：第二审法院审理上诉、抗诉案件，应当就第一审判决、裁定认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉、抗诉范围的限制；共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审法院应当对全案进行审查，一并处理。
很显然，新刑诉法及其《解释》既赋予了二审法院对一审判决程序上的全案审查权；同时赋予了二审法院对一审判决结论进行全案处置的实体处理权，这种权力受到“不受上诉、抗诉范围的限制”的制度保障。
事实上，当一审判决存在错误但部分被告人未上诉的，除了上述处置方式外二审法院还可在处理完毕提起上诉的当事人之诉讼请求并使案件终审后，再以“院长发现”的形式启动审判监督程序对案件进行再审，这样亦可纠正一审判决对未上诉当事人的不当定性及判处结论。