陶鑫良：如何看待互联网环境下反不正当竞争法的适用 | 实务
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编辑：李麒玉
图片：师文
自1992年12月1日施行我国《反不正当竞争法》以来的二十多年，正是我国互联网产业的孕育期和爆发期。由计算机软件技术与硬件技术“软硬”兼施、双管齐下所推动的全球互联网产业的迅速崛起，引爆了包括我国在内的全世界范围内的以高科技产业迅疾发展为特征的信息技术革命，促成了“科技进步超速化、知识信息网络化、经贸活动全球化和游戏规则国际化”的时代画卷。而其主要标志就是互联网的出现及其超速度的发展。
如今全球范围内的互联网环境早已蔚然生成，新技术进步不断推陈出新。而我国因为后来居上再加上人口众多，如今已经成为当今世界互联网领域的前沿地带和首发之区。我国互联网行业及其企业风起云涌、合纵连横，其商业模式潮起潮落，其市场竞争翻云覆雨，而其间不正当竞争与正当竞争泥沙俱下、鱼龙混杂。
一方面，互联网已经成为当今我国不正当竞争行为的多发地和重灾区。譬如近年来我国法院系统每年受理的涉互联网不正当竞争案件成百上千。再譬如近年来“3Q大战”和“3 B大战”等此起彼伏、经久不息。
另一方面，我国互联网不正当竞争法律规制又显得资源缺乏，立法滞后。上世纪九十年代初我国《反不正当竞争法》立法时还没有互联网，当然在其第二章列举的十多种类型化的不正当竞争行为中难觅针对互联网新类型不正当竞争行为的具体法律规范，以致对当今此起彼伏、层出不穷的互联网新类型不正当竞争行为往往无法可循，只能依据和适用《反不正当竞争法》第二条的“一般条款”的原则规范。
鉴于《反不正当竞争法》第二条关于“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”等“一般条款”的法律规定十分原则和相对抽象，所以新类型互联网不正当竞争纠纷的法律适用往往针对性不强，较为模糊和不确定。有人比喻说，就好像拿到了一张电影票，却只有电影院名称地址，至多再有排号但绝没有座号，譬如只见22排却不知究竟是3座还是31座？这时的法律适用及其实施推进往往较为模糊甚至于勉强，无法对号入座。所以能否加强互联网不正当竞争之法律适用的针对性，在“互联网电影院”这张电影票上加注更细分与较明确的排号与座号？至少针对例如互联网及其安全软件等典型性不正当竞争行为，能否导出与“一般条款”相比较更有针对性、更具操作性的法律适用规范？
最近我国相关法院在具体案件审理中依据《反不正当竞争法》第二条提出的“非公益必要不干扰”法律原则，虽然仍然有待进一步的深入和提炼，但已初步架起了连接《反不正当竞争法》第二条“一般条款”适用与互联网典型不正当竞争行为判析的桥梁，这是我国互联网司法审判工作继往开来、攻坚克难的可喜成果之一，也是我国互联网司法审判厚积薄发、渐趋成熟的重要标志之一。
1“非公益必要不干扰原则”及“最小特权原则”的案件引出
“非公益必要不干扰原则”及“最小特权原则”的先后引出，都缘于北京百度网讯科技有限公司等（以下简称“百度方”）诉北京奇虎科技有限公司等（以下简称“奇虎方”）涉及安全软件的“插标”与“流量劫持”不正当竞争纠纷一案。该案历经北京市一中院一审【(2012)一中民初字第5718号案】、北京市高院二审【(2013)高民终字第2352号案】和最高人民法院再审【(2014)民申字第873号案】的三级法院审理。在2013年12月17日的北京市高院该案二审民事判决书中首次出现了“非公益必要不干扰原则”的表述；继而在2014年11月19日的最高人民法院再审民事裁定书中涉及到“非公益必要不干扰原则”与“最小特权原则”。
1、北京市高院该案二审判决书首次提出“非公益必要不干扰原则”
2012年4月，百度方正式向北京市一中院提起民事起诉，指控奇虎方的“插标”行为与“流量劫持”行为涉嫌不正当竞争。其背景是从2012年初开始，奇虎方推出包含“搜索保镖”功能的新版“360安全卫士”软件，当用户安装了该软件后其“搜索保镖”功能默认开启。所谓“插标”行为，即“在百度搜索引擎部分搜索结果中添加警示图标”，是指当用户使用百度搜索引擎时，“360安全卫士”软件会在百度搜索结果页面上插入“”标记作为警告标识，警示用户该搜索结果对应的网站存在风险。但同时该“360安全卫士”软件对Google等搜索引擎网站的搜索结果页面没有进行插标。“插标”后当用户点击被插标的搜索结果后会弹出提示页面，该提示页面中有“忽略警告、继续访问”与“我要安全上网”两个选项，若用户点击“我要安全上网”后，即出现360安全浏览器的宣传介绍和下载页面。所谓“流量劫持”，即“在网址导航站的百度搜索框中设置直接指向奇虎公司网页内容的下拉提示词等”，是指用户下载安装了360安全浏览器后，该浏览器自带360网址导航网站（hao.360.cn），奇虎方在该网址导航网站网页上嵌入了百度搜索框，但改变了百度公司在其搜索框上向用户提供的下拉提示词，引导用户访问本不在相关关键字搜索结果中靠前位置的、甚至与用户搜索目的完全不同的奇虎方经营的影视、游戏等页面；并且在网络用户仅设置搜索方向、并未输入相关关键词的时候也会进入奇虎方的相关网页；上述措施藉以使奇虎方获得更多的用户访问量。
北京市一中院审理后于2013年4月作出了一审判决，认定奇虎方的“插标”行为和“流量劫持”行为都违反了《反不正当竞争法》第二条的规定、构成了对百度公司的不正当竞争。奇虎方不服该案一审判决，向北京市高院提出上诉。经审理后北京市高院于2013年12月就本案作出了二审判决：“驳回上诉，维持原判”。该案二审判决书在其“本院认为”中阐明，根据《反不正当竞争法》第二条的规定，网络服务提供者在经营互联网产品或服务的过程中，应当遵守以下五项基本原则：第一，公平竞争原则；第二，和平共处原则；第三，自愿选择原则；第四，公益优先原则；第五，诚实信用原则。进而认为“在互联网产品或者服务竞争应当遵守的上述五项基本原则基础上，应当认为：虽然确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行；但是，应当确保干扰手段的必要性和合理性。否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，由此损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序，应当承当相应的法律责任，前述规则可以简称为非公益必要不干扰原则”。该案二审判决书还载述，该案中奇虎方在搜索结果网页上“插标”虽然具有一定的公益性，但奇虎方没有证明该行为的必要性。因此奇虎方在没有证明相关必要性的前提下，未经网络用户充分知情并主动选择，不经百度方同意，擅自通过自己强加于人的“插标”行为改变了百度搜索结果网页的原来显示结果，从而当然干扰了百度方搜索服务的正常运行，也影响了网络用户对百度搜索服务的正常使用，既损害了网络用户的正当消费者权益，也损害了行业竞争者百度方的合法权益，违反了“非公益必要不干扰原则”，构成了不正当竞争。同理，“流量劫持”行为也明显违反了“非公益必要不干扰原则”，构成了不正当竞争。（参见北京市高级人民法院(2013)高民终字第2352号判决书）
2、最高院该案再审裁定书同时记载“非公益必要不干扰原则”及“最小特权原则”
奇虎方不服二审判决，向最高人民法院提出再审申请，其主要理由有四：
一、奇虎方同意“非公益必要不干扰原则”的观点，但认为二审法院忽视了安全软件与一般软件的差异性，特别是安全软件的特定功能；
二、二审法院未能正确判断现实情境下网络用户权益受损的发生阶段，从而导致了对于插标行为必要性的错误认定；
三、插标行为符合公益优先原则和自愿选择原则；
四、在网址导航站的搜索框中设置下拉提示词的行为并未干扰网络用户对于百度搜索服务的正常使用，亦未减少用户对百度搜索结果网页的访问量。百度方在答辩中指出奇虎方的“插标”行为和“劫持流量”行为有悖互联网“非公益必要不干扰原则”以及安全软件的“最小特权原则”。百度方认为，互联网“‘非公益必要不干扰原则’既是对《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的‘公认的商业道德’和‘诚实信用原则’在互联网竞争领域的行为准则的高度概括，又具有很强的操作性，应予肯定”。该案再审裁定书中载明：“二审法院认为，网络服务提供者在特定情况下可以不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品和服务提供者同意，干扰他人互联网产品或服务的运行，但必须限于保护网络用户等社会公共利益的需要，并且确保干扰手段的必要性和合理性，即‘非公益必要不干扰原则’。奇虎公司对上述原则表示认同。”
百度方在该案再审审查程序中向最高人民法院递交的专家书面意见（该专家意见书由中国工程院院士倪光南与沈昌祥联合署名）指出：“安全软件对计算机系统拥有较高的操作权限，根据业界惯例，此类软件在实现安全防护功能时，一般不利用其操作权限的优势，进行并非实现其功能所必需的操作。具体到安全软件标注搜索引擎搜索结果这一行为，从技术角度而言，有两个问题:首先，其并非安全软件实现安全功能的唯一途径；其次，其介入了用户与搜索引擎之间的服务。如果没有提前充分告知用户、并尊重用户的选择权，则有悖于行业的技术规则与惯例。如果此类行为成为常态，会对用户造成干扰，并会引发服务提供者之间的混战。”最高人民法院在该案再审裁定书中指出，奇虎公司所称安全软件的独特功能，以及互联网安全环境复杂等原因，仅仅能证明用户需要安全软件以保护其上网安全，却不至于证明其在搜索引擎特定搜索结果中添加安全警示的必要性与合理性；安全软件在计算机系统中拥有优先权限，其应当审慎运用这种“特权”，对用户以及其他服务提供者的干预行为应以‘实现其功能所必需’为前提，即专家所称的“最小特权“原则。（参见最高人民法院(2014)民申字第873号案裁定书）
在上述百度方诉奇虎方的“插标”与“流量劫持”不正当竞争纠纷一案中，先后审理的三级法院认为：尽管安全软件具有一定的公益价值，但奇虎方涉及安全软件的“插标”行为与“流量劫持”行为都不属于“公益必要”；“奇虎公司并未证明该行为的必要性和合理性，不能因为该行为具有一定的公益性而反推‘不允许该行为就有害于公共利益’的结论”。换言之，因这时“插标”与“流量劫持”仍然属于“非公益必要”，故即使是带有一定公益性的安全软件，也仍应受制于“最小特权原则”，即这时奇虎公司就不能滥施“插标”或者“流量劫持”行为，就不能对百度或者他人随随便便进行“干扰”。所以2014年11月最高人民法院对该案的再审裁定结论认为奇虎方的“插标”行为和“流量劫持”行为违反了我国《反不正当竞争法》第二条的规定，从而维持原判，“驳回北京奇虎科技有限公司的再审申请”。
2“非公益必要不干扰原则”和“最小特权原则”及其法律适用
1、“非公益必要不干扰”法律原则倡导者的基本归纳与相关讨论
如上所述，“非公益必要不干扰原则”是在百度方诉奇虎方涉及安全软件的“插标”与“流量劫持”不正当竞争纠纷一案的二审判决书中首先提出，并且在该案再审申请审查的裁定书中被引用和肯定。具体而言，“非公益必要不干扰原则”的提出人或谓倡导者首先是承办该案二审的主审法官。他在该案二审判决书中第一次明确地提出了“非公益必要不干扰原则”的概念：
互联网产品或者服务竞争在遵守公平竞争、和平共处、自愿选择、公益优先、诚实信用五项基本原则的基础上，
第一，虽然确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下，不经相应网络用户知情及其主动选择，不经其他相关互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人相关互联网产品或服务的运行；
第二，这时应当确保干扰手段的必要性和合理性；
第三，否则应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，由此损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序，应当承当相应的法律责任。法官不能凭空创造法律，但法官能够在现有法律框架内发现法律。尤其是身处日新月异的互联网生动实践，植根厚积薄发的法学土壤，面对法律规制严重落后于现实形势的时代需求，法官有责任在既有法理、法律的浩瀚森林里因应迫切的司法审判实践需求，尝试针对性解决相关新问题的合理路径，探索和提升相关带规律性的判例经验与应用理论。此后，该案二审主审法官又就“非公益必要不干扰原则”专门撰文阐述。由于互联网技术的发展日新月异，互联网产品和服务的更新速度很快，互联网产品和服务的竞争也非常激烈，所以在公平竞争、和平共处、自愿选择、诚实信用四项基本原则的基础上，对于互联网产品或服务的竞争，应当确定以下可称为互联网产品或服务竞争的“非公益必要不干扰原则”的基本竞争秩序：
第一，互联网产品或服务应当和平共处，自由竞争；是否使用某种互联网产品或者服务，应当取决于网络用户的自愿选择；
第二，互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰；
第三，确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保并证明干扰手段的必要性和合理性；
第四，否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，应当承担相应侵权责任或不正当竞争责任；第五，无论是否出于恶意，只要不是为了保护公共利益之必须，互联网经营者不得干扰他人互联网产品或服务的正常运行[1]。
将该案二审判决书与该案二审主审法官的“非公益必要不干扰原则”专题论文阐述相比较，可以看到有两方面的变化：一方面，对于应当遵循的基本原则，该案二审判决书提及的是遵循公平竞争、和平共处、自愿选择、公益优先、诚实信用共五项基本原则，而论文阐述中略去了公益优先这项基本原则，只留下公平竞争、和平共处、自愿选择、诚实信用四项基本原则；另一方面，该篇论文比该案二审判决书内容增加了只要不是为了保护公共利益之必须，互联网经营者无论是否出于恶意，都不得干扰他人互联网产品或服务的正常运行。对于第一方面，笔者以为，公益优先原则其实是“非公益必要不干扰原则”的逻辑前提和或者核心内容，只有在达到“为了保护公共利益之必须”的公益优先特定情况下，才能合理干扰他人的互联网产品或服务的运行。所以，公益优先原则不能丢，“非公益必要不干扰原则”的综合基础仍然应当包括公益优先原则在内的全面的共五项基本原则。对于另一方面，笔者同意“非公益必要不干扰原则”不必以“互联网经营者无论是否出于恶意”为前提，如果的确属于“为了保护公共利益之必须”之公益优先状态，则无论当事人有否恶意，均应当遵循“因公益必要干扰原则”，都可以依法干扰其他互联网经营者的经营行为。如果的确不属于“为了保护公共利益之必须”之公益优先状态，则无论当事人是否有否恶意，均应当遵循“非公益必要不干扰原则”，都不应该因此去干扰其他互联网经营者的经营行为。笔者以为，在互联网技术背景与竞争法法律语境下，“非公益必要不干扰原则”存在的一体两面：一面是如果没有达到“公益必要优先”的程度，则任何人必须尊重互联网的自由竞争，必须尊重互联网经营者的真实意思和主观意志，他人决不能施以任何“干扰”；另一面是如果达到了“公益必要优先”的程度，则在该特定情况下可以不经相关网络用户的知情与选择，也不经其他互联网产品或服务提供者同意，相关网络经营者可以直接干扰他人互联网产品或服务的运行。但是，在整体互联网市场环境中应当是以“非公益必要不干扰”为主要，为常态；而以“因公益必要进行干扰”为特定，为例外。换言之，“因公益必要进行干扰”的情况总是很少的，“非公益必要不干扰”的情况却是大多数的。
针对百度方诉奇虎方涉及安全软件的“插标”与“流量劫持”不正当竞争纠纷该案，笔者以为，该案“非公益必要不干扰”与“因公益必要进行干扰”的主要界限就在于“最小特权原则”的把握。如果符合“最小特权原则”就满足了“公益优先”基本原则，再同时满足公平竞争、和平共处、自愿选择、诚实信用等四项基本原则，就满足了在互联网反不正当竞争法律规制中适用“非公益必要不干扰原则”以及进一步适用《反不正当竞争法》第二条之“一般条款”的充分必要条件。
2、“最小特权原则”已是覆盖互联网领域所普遍遵循的行业规则与商业道德
在百度方诉奇虎方涉安全软件的“插标”与“流量劫持”不正当竞争纠纷一案再审申请的审理中，最高人民法院注重专家意见反映的“最小特权原则”。从技术视角提出的“最小特权原则”与从法律视角提出的“非公益必要不干扰原则”，可以说是异曲同工和殊途同归。从该案再审申请的审理过程看，“最小特权原则”已开始被认定为涉及安全软件所普遍遵循的行业规则与商业道德。
“最小特权原则”本是互联网诞生之前就业已存在的一个关于计算机信息分享与安全的技术概念或者技术规则，几十年来一直是信息安全系统设计领域的一项重要技术原则。该原则（POLP，Principle ofLeast Privilege）最早由美国人Saltzer,Jerome H. 在1974年发表的《Multic 中信息分享的保护和控制》（Multics是现代计算机操作系统的基础）一文中提出，被定义为“系统中的每一个程序和每一被授予特权的用户应当使用为完成其工作所必需的最小特权来运行（Every program and every privileged user ofthe system shouldoperateusing the least amount of privilege necessary tocomplete the job）”，在信息安全、计算机科学以及其他领域，该原则要求在计算机环境的一个特定抽象层，每一模块（例如一个进程，一个用户或一个程序）必须限于接触其正当目的所必需的信息和资源（引用自维基百科对于“Principle of Least Privilege”这一词条的解释）。根据该定义，最小特权（Least Privilege）是“在完成某种操作时所赋予网络中每个主体（用户或进程）必不可少的特权”，而“最小特权原则”则是指“应限定网络中每个主体所必须的最小特权，确保可能的事故、错误、网络部件的篡改等原因造成的损失最小”。“最小特权原则”限制了使用者对系统及数据进行存取所需要的最小权限，既保证了用户能够完成所操作的任务，同时也确保非法用户或异常操作所造成的损失最小。“最小特权原则”提出后，被普遍接受为信息安全系统设计中要考虑的一项重要原则[2]，广泛运用于各类计算机操作系统、网络系统等安全设计领域。被授权拥有强力角色（PowerfulRoles）的主体，不需要动辄运用到其所有的特权，只有在那些特权确有必须的需求时才去运用它们。如此一来，将可减少由于不注意的错误或是侵入者假装合法主体所造成的损坏发生，限制了事故、错误或攻击带来的危害。还减少了特权程序之间潜在的相互作用，从而使对特权无意的、没必要的或不适当的使用不太可能发生。
综上所述，已跨世纪沿用几十年的“最小特权原则”原来是一个约定俗成、源远流长的技术原则，其早已成为国内外包括互联网行业在内的普遍通行和普遍遵循的技术规范。就像Robots协议一样，“最小特权原则”应当被视为相关领域内公认的商业道德和行业规则，具有法律规范效应。
在该案再审申请审理中，最初是百度方及其技术专家提出了关于安全软件应当遵循“最小特权原则”；接着最高人民法院借助该“最小特权原则”评价奇虎方在本案中的插标行为是否具有正当性和合理性；进而最高人民法院在该案再审裁定书中阐明“安全软件在计算机系统中拥有优先权限，其应当审慎运用这种‘特权’，对用户以及其他服务提供者的干预行为应以‘实现其功能所必需’为前提，即专家所称的‘最小特权原则’。”根据“最小特权原则”，奇虎公司所称安全软件的独特功能以及互联网安全环境复杂等原因，仅仅能证明用户需要安全软件以保护其上网安全，却不至于证明其在搜索引擎特定搜索结果中添加安全警示的必要性与合理性。6 也就是说，面对复杂的互联网安全环境而负有独特功能的安全软件，应当赋予其为保护用户上网安全等“实现其功能所必需为前提”的最小特权，安全软件提供方不能借以获得过度的、譬如在搜索引擎特定搜索结果中添加安全警示之“插标”的不当特权。“最小特权原则”需要对号入座，避免越权而过犹不及。
3、“非公益必要不干扰原则”适用于反不正当竞争法第二条的“一般条款”
我国《反不正当竞争法》第二条第1、2款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。上述内容作为原则性规则的“一般条款”，是对不正当竞争行为的概括性的兜底法律规范。不管1992年当时我国《反不正当竞争法》的立法本意及其初始意图如何，这部法律施行二十多年以来的确已经厚积薄发地将其第二条第1、2款演化成为“一般条款”性质的原则性法律规范。即除该法第二章规范的十多种类型化的不正当竞争行为和其他法律、法规明确规范的不正当竞争行为之外，针对无论是拾遗补阙，还是后发新生的不正当竞争行为，均可考虑适用这《反不正当竞争法》的“一般条款”的原则性规范。但如前所述，“一般条款”的原则性规范毕竟是一张“只有排号却没有座号”的电影票，其法律适用往往难以准确地对号入座。有学者指出在适用《反不正当竞争法》“一般条款”时，应当以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准；而在反不正当竞争法中，诚实信用原则主要体现为公认的商业道德；商业道德所体现的是一种商业伦理，是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，应当按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判[3]。而本文涉及的归纳百度方诉奇虎方的涉安全软件之“插标”与“流量劫持”不正当竞争纠纷等案的审判经验从而提炼的“非公益必要不干扰原则”，根植于已普遍通行和普遍遵守的“最小特权原则”行业规范中，建筑在公平竞争、和平共处、自愿选择、公益优先、诚实信用五项基本原则的综合基础上，在相关的互联网以及安全软件领域内，已足以体现为公认的商业道德和商业伦理。因此在目前法律构架下，“非公益必要不干扰原则”完全可以在法律视角连接和适用于《反不正当竞争法》第二条的“一般条款”法律规范；可以认为，“非公益必要不干扰原则”其实就是《反不正当竞争法》第二条“一般条款”在针对互联网尤其是安全软件领域时的细分版，就是一张如上所述的能更准确和更接近地指示“排号及座号”的互联网不正当竞争纠纷之法律适用的“电影票”。
同时，我们殷切期盼已经立法二十年有余、迄今从未修改过一次的《反不正当竞争法》在其当前紧锣密鼓的第一次修改中，能从立法的高度和力度，充分关注涉及互联网不正当竞争的新问题和新经验，接收吸收“非公益必要不干扰原则”等关键问题和新鲜内容。
参考文献
[1] 石必胜.互联网竞争的非公益必要不干扰原则——兼评百度诉306插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案【J】.电子知识产权,2014(4):30.
[2] 李翔等.程序行为监控技术与“最小特权”原则【J】.信息安全与通信保密,2008(12):97.
[3] 孔祥俊.反不正当竞争法的创新性适用【M】.中国法制出版社,2014:110.