张世明：“治史如断狱”——历史考据学与律学渊源的知识史考察丨茶座
中国民商法律网
无论是完善规则设计，还是补充立法理由或参考立法例等各方面，欢迎您以书面提出您宝贵的建议，并请于5月20日之前发送至中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书处以及中国民法学研究会秘书处邮箱：mfxhmsc@163.com，并请注明作者单位和详细联系方式。纸面意见，请寄送至：中国人民大学明德法学楼1002室中国人民大学民商事法律科学研究中心办公室(卢淑贞转中国民法学研究会秘书处收),电话：13621067383，邮编：100872。 本文来源于《光明日报》2015年3月25日。作者张世明，中国人民大学法学院教授。
编辑：魏渝萱
图片：师文、李欣南
著名学者杨鸿烈在《袁枚评传》中指出：“数学与法学，可说是有清一代科学方法的总源头。清代最大多数的汉学家不是深懂得勾股开方，就是擅长刑律。数学之为科学方法，可毋庸多说；而法律的本身最是讲究条理的明晰，而在审判案件应用它的时候，又最注重搜集及调查证据”。过去学术界论述乾嘉考据学时往往也会提及这些学者在历算学、音律学等方面的贡献，但却很少将法律实践、法学研究与乾嘉考据学联系起来考察。实际上，法学中证据法规则与历史学中的考据法则存在极其相似的“底层语法规则”，故中国自古以来即有“治史如断狱”之说。孟德斯鸠亦主张，“我们应当用法律去阐明历史，用历史去阐明法律”。
1起源：史、法同源
据学者王宏治《试论中国古代史学与法学同源》一文的研究，学术起源于巫史，这是在世界各大文明古国的历史上具有共性的规律。两者最初浑然不分，随着社会的发展分工才逐渐明确。“巫”专注于卜祝活动，是鬼神文化的代表；“史”则偏重记载人们重要的日常社会活动，掌握规范人们活动的制度，成为制度文化的代表。如果说殷商时代是巫史并重，那么到西周时，史官的地位就已经超过了巫祝，史官文化与最高统治者的直接利益紧密结合，成为主导文化，而巫祝文化则遭到官方排斥，逐渐淡化，进入民间。
人们今天所说的“历史”在古代仅称为“史”，“历”指的是“历法”。据《说文解字》：“史，记事者也。从又持中。中，正也。”又，指的是手；中，本来指的是古代的簿书，即竹简、牍、版之类的书写材料。江永在《周礼疑义举要》中说：“凡官府簿书谓之中，故诸官言治中、受中，及小司寇‘断庶民狱讼之中’，皆谓簿书，犹今之案卷。”因此，中亦即史册、档案、案卷，或者就是记载法律的文书。所谓“中，正也”，是后人对史的理解，要求历史应当公正、真实、合乎正义，而这也正是对法律的要求。欧阳修说：“伏以史者，国家之典法也。自君臣善恶功过，与其百事之废置，可以垂劝诫、示后世者，皆得直书而不隐。故自前世有国者，莫不以史职为重。”欧阳修将史等同于典法，这一观点实际上是古代学者的共识。《周礼·春官·大史》载：“大史掌建邦之六典，以逆邦国之治；掌法以逆官府之治；掌则以逆都鄙之治。”《礼记·月令》又云：“乃命大史守典奉法。”典即六典（指治典、教典、礼典、政典、刑典、事典），法为八法（指官属、官职、官联、官常、官成、官法、官刑、官计）。当时，国家的法律是作为档案掌管在史官手中的，史官从某种程度上讲，就是从事立法活动的官员。而有关法律的学问也成为史官文化的重要组成部分。中国古代的所有学问几乎都渊源于史官文化，经学、史学与法学的分袂乃在魏晋南北朝时期，而在图书分类领域，史学与法学始终密切相关，法典与法学著作一直是列于“史部”。这既说明法学与史学同源，也说明史学是法学之源。虽然史官地位从上古三代到西汉，经历了由尊而卑的演变，职责范围也呈现出逐渐缩小的趋势，但官修正史始终是中国传统史学中的主干与主线。以直笔实录、褒贬善恶、明断是非为职志的史官意识与史论自觉，从晋董狐、齐太史、左丘明、孔子到两司马，一脉相承，视修史如鞫狱、作论如断案。春秋笔法，肃于刑律。一字之褒，荣于华衮；一字之贬，严于斧钺。正是这样，秦汉以降，“《春秋》大义”成为纲常名教的同义语，《春秋》决狱的司法活动史不绝书，而后世也长期存有一种“史权”的观念。“史之为职，贵公而明，直而断，实而审”。在以史为法的意识支配下，手握史笔者明正邪，别善恶，操斧钺权，褒贬百代，恰如韦安石所慨叹，“世人不知史官权重宰相，宰相但能制生人，史官兼制生死，古之圣君贤臣所以畏惧者也。”
2基础：历史事实与客观事实，法律事实与客观事实
我们通常所谓“历史”有两方面的含义：一是历史学家书写的历史，一是作为客观事实而存在的历史本身。用雷海宗先生的话来说，就是一指“绝对”的历史，一指“相对”的历史。史学界有一名言：“求真则真无定指，责实则实无尽止”。在历史学中，所谓“历史事实”，是与“客观事实”相对称而言的，它是包含主观成分的。和历史学一样，法学中亦有“法律事实”与“客观事实”的区分。美国文化人类学家吉尔兹曾经说过：“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，……它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来，总是社会的产物”。由于时间的一维性和不可逆转性，案件事实发生的同时就永久性地不可逆转地消逝于历史长河，留下来的只是其对相关事物的影响，所以有学者云：在诉讼案件审理过程中，“法官与历史学家所处的境地相同，即均是对以前所发生事情真相的探求”。
中国古代学者如孟子、韩非、司马迁、班固等对于历史事实早已提出过自己的看法，但从理论上加以明确概括的是宋人吴缜。他在《新唐书纠缪·序》中写道：“夫为史之要有三：一曰事实，二曰褒贬，三曰文采，有是事而如是书，斯为事实。”他认为“历史”包含“事实”“褒贬”“文采”三要素，而“事实”是修史中的第一要素，既不将历史事实看作单纯的人类社会过往历程，也不简单地认为史书记载的内容就是历史事实，而是强调客观历史与史家主观认识两者的有机结合。司马迁的《史记》堪称历史著述的典范。但是，《史记》是司马迁的“发愤”之作，在“写什么”与“怎么写”上，司马迁不经意地掺入了个人好恶与价值判断。例如，《史记》为“循吏”写传记，仅涉笔先秦，而为“酷吏”作传记，独载述汉朝。这其实体现了司马迁对武帝政治的深刻贬损。又如司马迁并未亲历鸿门宴的历史场景，耳不闻其言，目不睹其事，身不预当时之得失，虚拟悬想，增饰渲染，未必信实有征。然而，后人并不否认其为“良史”。正如英国著名史学家爱德华·卡尔所说，“伟大的历史，恰恰是在历史学家对过去时代的想象为他对当前各种问题的见识所阐明时才写出来的。”
清代案件进入诉讼程序后，文卷的制作都具有相当技巧。通过叙供等点染手段，案件事实被乔装打扮，有经验的案卷制作者一般会采取前后照应之法，来踪去迹，声说明白。白如珍《刑名一得》甚至提出通过埋伏照应使得供词分而视之，词不重复，合而观之，理无参差，一气呵成，俨若无缝天衣。吕芝田强调制作法律文书和作文章一样，必须遵循六种方法，即所谓“叙供者，代庸俗达意，词虽粗浅而前后层次、起承转合、埋伏照应、点题过脉、消纳补斡、运笔布局之法，与作文无异。”清代律学家关于叙供技巧的阐述，道出了任何法律事实都不能离开主体的认识而存在，因而诸多当事人无一不在参与着法律事实的“建构”。
3思想：治史如断狱
朱熹虽是儒学一代宗师，但本身就带有浓厚的法家气息，在司法方面主张以严为本，罚当其罪，批评鄙儒、俗吏妄解圣贤的“钦恤”之说，抨击赃官以重罪轻刑、轻刑出罪作为贪污受贿的手段。主簿之类职位的历练无疑是朱熹生命历程中重要的环节，他不仅有大量关于法律问题的论述，其法律思想也为后世所关注。朱熹指出：“看文字如捉贼，须知道盗发处；自一文以上赃罪情节，都要勘出。”在朱熹看来，“狱讼，面前分晓事易看，其情伪难通，或旁无佐证，各执两说”，断狱之法与治学之道在此被丝丝入扣地铆合在一起。他明确指出：读书有疑问，必须如老吏断狱，直是推勘到底。后来史家常云“治史如断狱，必先具两造之平实，始可望平亭之裁判”等话语就源于此。
有学者谓：“治史如断狱”是明代福建名儒陈第语。此论似乎不妥，但明清以来，学者每每以断狱之法治经、治史，行文老辣，不肯放松一字，却是实情。所以，明清时期有许多以“学案”命名的论著，“终明之世，学案百出”。《戴案纪略》有这样一段话：“戴案一册，提纲挈目，敷陈实事，至其议论，如老吏断狱，大公无我，予夺得宜，其总论气魄雄迈，酣畅淋漓。”老吏断狱的风格被推崇为治史文字的典范。
清初史学家潘耒治学偏重考证，常常把“作史”与“治狱”并举，强调是非曲直。他说：“作史犹治狱也。治狱者，一毫不得其情，则失入失出，而天下有冤民；作史者，一事不核其实，则溢美溢恶，而万世无信史。故史笔非难，博闻多识为难；博闻多识非难，参伍而折衷之为难。”潘耒晚年说：“夫论事与断狱同，直者直，曲者曲，方为爰书。实者实，虚者虚，方为公论。倘不问其是非真伪，而概曰隐恶扬善，则是以徇庇为忠厚，以执法为峭刻也。”
崔述曾于嘉庆元年（1796年）任福建罗源县知县，后来又代理过一段上杭县知县。他任官期间，以经术饰吏治，事皆亲理，听讼断狱，重视证据。中国古代有“治河以《禹贡》、断狱以《春秋》、占天时以《邪风·七月》、察地理以《职方·九州》”的传统，史学一向在法律、天文、地理、水利、农业生产诸方面具有借古鉴今、直接为具体学科服务的功能。崔述以古史考证及古文献辨伪见长，著有《考古提要》《补上古考信录》《唐虞考信录》《洙泗考信录》等共三十六卷，合称《考信录》。崔氏鉴于后人治学经史分途的负面影响，力倡无征不信，慎言阙疑，疑古辨伪，反对强作解释，提出了不少卓然独立的精当见解。他主张：凡事之可信与否，当视其事之是否有征，不可征而必信之，非愚即诬也。凡有所考证，必追溯是非本原，无从考证者则存疑。
章太炎认为“今之学者非特可以经义治狱，乃亦可以狱法治经。”对于互相矛盾的记载，章太炎主张：“抽史者，若以法吏听两曹辨其成狱，不敢质其疑事”。他强调要重视汉人旧注，同时要灵活运用科学方法以确定一字数训之义，以补前人之不足。他在《国学讲演录·小学略说》中这样写道：“吾人释经，应有一定规则。解诂字义，先求《尔雅》《方言》有无此训，一如引律断狱，不能于刑律之外强科人罪。故说经而不守雅训，凿空悬解，谓之门外汉。”章太炎亲身经历“苏报案”，自然谙悉法律运作体系，这些对于证据的注重模式，对于其治学不无影响。
胡适认为，古代文人审判狱讼的经验是考证学的一个重要来源，考证之风大概是从刑名之学来的。史学家用证据考定事实的有无、真伪、是非，与侦探访察、法官断狱，责任的严重性相同，方法的严谨性也应该相同。胡适主张从刑名之学出发认识汉学方法，他断言：两汉以下文人出身的亲民之官，必须料理民间诉讼，这种听讼断狱的经验是养成考证方法的最好训练。考证学者常用的名词，如“证据”“佐证”“佐验”“勘验”“推勘”“比勘”“质证”“断案”“案验”，都是法官听讼常用的名词，都可以反映考证学与刑名讼狱的历史关系；而“审问”官司，实在与考证的方法没有分别。胡适认为：“自唐到清，科举都用‘判’，故学者多不能不懂一点听讼的方法。程颢《行状》中可见他是一个善断狱的好官。朱子论格物与读书，也常用断狱为例。”他在《治学的方法与材料》中强调，“考证的方法好有一比，比现今的法官判案，他坐在堂上静听两造的律师把证据都呈上来了，他提起笔来，宣判道：某一造的证据不充足，败诉了，某一造的证据充足，胜诉了。他的职务只在评判现成的证据，他不能跳出现成证据之外。”胡适不仅主张“伪史对鞫”，而且撰著《〈易林〉断归崔篆的判决书》一文，依照判词形式解决该书的著作权归属。
近代以来，这种以诉讼辩驳形式撰写的论文并不鲜见。张荫麟于1929年发表之《伪古文尚书案之反控与再鞫》一文，即以法官断狱，原告被告双方律师辩驳之形式出现。郭沫若在《十批判书》的“后记”中指出：“批评古人，我想一定要同法官断狱一样，须得十分周详，然后才不致有所冤屈。”蒙元史专家翁独健对于法学与历史研究的关系也有独到而精辟的见解，他提出要用民刑诉讼的方法去研究历史。他说：“治史如断狱，先要弄清史实，然后才能分清是非，还历史以本来面目。……因此悉知法律，学会断狱、判案，对于研究历史，大有帮助。故每一个历史研究人员都应该具备法学知识，特别是懂得运用‘证据法’。”
4实践：以清代为中心的考察
清人曾自豪地宣称律例之细、弈艺之工、窑器之精三事远胜古人。清代考据学的发达与律学的精细化不无关系。胡寅曾撰《读史管见》论经学与史学的关系，认为二者是“道”和“器”的性质。胡寅之侄胡大壮在为此书作序时强调：“后圣明理以为经，纪事以为史。史为案，经为断。史论者，用经义以断往事者也。”清代以经义治狱、以“狱法”治经的学者不乏其人。例如，孙星衍系乾嘉时期学界不容忽视的重要人物，史载他曾“官刑部，为法宽恕，大学士阿桂、尚书胡季堂悉器重之。有疑狱，辄令依古义平议，所平反全活甚众。退直之暇，辄理旧业”。嘉庆元年，他代理山东按察使，“阅月平反数十百条，活死罪诬服者十余狱”。孙星衍官刑部直隶司主事时，总办秋审，经常遇到各种疑难案件，在乾嘉时期以善法律闻名一时，考据与断狱两者对其而言事异理同。事实上，明清时期大量的学案著作问世，这中间的关系是一望而知的。清人邹鸣鹤在《刑部说帖揭要序》中一语道破其间奥秘：“夫治律犹治经也。经以正文为宗主，注即注是经者也，疏即疏是经者也。推之名儒学案，诸家荟说，皆发明是经、羽翼是经者也。本此意以治律，不充其类于至繁至多，不足以阐律学之至精；不参其解于至深至浅至奇至正至无常至有主，不足以得律学之至当。”法学界多推崇清末薛允升、沈家本的律学思想和成就，但鲜有人问津其律学方法。无论薛允升的《读例存疑》还是沈家本的《历代刑法考》，所使用的均是乾嘉考据学的方法。由此不难看出，清代律学之大宗或曰主流乃在于考据学之方法。
办案治律，最需要缜密的精神和方法，又需要细致、认真的办事态度，所谓“老吏断狱”的特点和长处就在于：其一，怀疑精神，须如老吏断狱一般明察秋毫，眼光深邃，无论何种学说，均被作为供词或者证词以助判断。其二，对于证据的重视，致力于坐实历史事实，对于历史考据的结论如同对于案件裁决唯律是遵，依律阐义，防止遽下论断。其三，不同于有据而无证的传统，强调法律推理，用魏源的话来说，“土生禾，禾生米，米成饭，而耕获舂炊之节次，宜各致其功，不可谓土能成饭也”。以治律的缜密精神和方法治学，对于学问的精密有重要的作用。汪辉祖即是以这种精神和方法治学的典型。他悉心刑名之学，有《佐治药言》《续佐治药言》《学治臆说》《学治续说》等著作，流传甚广，影响很大，但许多人不知道其还在史学方面有《元史本证》《史姓韵编》《九史同姓名录》《二十四史同姓名录》《二十四史希姓录》《辽金元三史同名录》等著作。汪辉祖强调读书、读史以制事：“经言其理，史记其事。儒生之学，先在穷经。既入官，则以制事为重。凡意计不到之处，剖大疑、决大狱，史无不备，不必刻舟求剑，自可触类引申。公事稍暇，当涉猎诸史，以广识议。”胡适所称汪辉祖是“以幕府判案的方法和整理档案的方法，来整理学问的材料”。指的就是其以治律的缜密精神和方法来治学。