杨皓月：论不动产的善意取得 | 专题
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编辑：李麒玉
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我国《物权法》第106条规定了善意取得制度，其在适用对象上并未区分动产与不动产。而在德国法上，善意取得制度主要适用于动产，不动产的善意取得则由不动产登记制度加以调整。对此，国内有学者主张应借鉴德国相关制度，认定善意取得制度的适用对象仅包括动产，不动产可以通过不动产登记制度加以解决。也有学者主张动产和不动产并无本质区别，均可称为善意取得制度的适用对象。此外，主张不动产可以适用善意取得制度的学者之间仍有分歧，比如在构成要件上，有学者认为二者相同或类似，有学者则认为二者存在较大差别，需要对我国相关法律作不同的解释。本文主要以不动产善意取得制度的特殊性为重点，立足于这些争论，简单梳理了国内相关著作的观点。
1不动产是否适用善意取得制度
起源于日耳曼法的善意取得制度在物权法中的占有重要地位，该制度秉承“以手护手”观念，认为“所有人任意让他人占有其物的，只能请求该他人返还”。这与罗马法所奉行“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”观点截然不同，罗马法更倾向于保护真实权利人的所有权，而对受让人的权利则通过取得时效制度予以保护。[1]纵观各国立法及学说，动产适用善意取得制度并无争议，然而对于不动产是否能同样能适用善意取得制度，则存在不同看法。
第一种观点认为，不动产不适用善意取得制度，善意受让人与真实权利人之间的关系应通过不动产登记制度予以解决。首先，善意取得制度和不动产登记制度在构造上截然不同，是两种独立的制度。这点可以在德国立法上得到验证，《德国民法典》将不动产登记制度与动产的善意取得分别规定。其立法理由在于：动产以占有为公示方法，但占有并不足以表征动产的权属关系，占有者非真正权利人屡见不鲜，此时需要法律对这种情况下产生的纠纷予以调整，这种纠纷主要表现为原权利人和善意受让人就该标的物所有权的归属冲突，这是善意取得制度适用的前提；而不动产以登记为其权利外观，不动产登记簿具有官方性、统一性、公开性、恒久性、确定性等特点，这使得其具有国家赋予的极强公信力，虽然现实生活中总会发生登记错误的情形，但完善的登记制度可以将错误登记的发生率控制到很低，并且不动产登记制度中有相应措施予以纠正，比如异议登记、更正登记等，因而善意取得制度此时并无适用余地。[2]
其次，不动产登记制度的效果大于善意取得，难以被善意取得制度所包含。根据德国法的规定，通过不动产登记簿公信力制度可以产生善意取得的效果，但该制度却并非善意取得制度，这两者应该被区分。善意取得制度之根本在于切断原权利人的追及效力，使无权利人取得物权，而不动产登记制度除了可以使第三人从无权利人处取得物权外，还可以适用于有权利人取得物权、获得权利优先顺位等情况。例如，甲在其所有的土地上为乙设定抵押权，但由于登记机关错误该抵押登记被注销，后甲又就该土地向丙设定抵押权并予以登记，丙此时可以基于不动产登记簿上所记载的权利外观获得优先于乙的抵押权。此外，该学者还进一步指出，善意取得主要适用于动产所有权转移的情形，而不动产登记制度还包括他物权、有处分权限制的权利等。[3]
第二种观点认为，不动产也可以适用善意取得制度。首先，我国的登记制度尚不完善，不动产登记权利人和真实权利人不一致的情况很常见，如登记机关的错误或遗漏、物权变动原因行为被确认无效或撤销、根据法律规定获得物权未办理登记等。其次，仅通过登记制度难以公平地解决此类问题，若像德国一样赋予登记簿绝对公信力，使受让人仅凭对登记簿的信赖即可取得不动产物权，而不对受让人是否善意、是否支付合理对价等因素予以考虑，对真实权利人过于苛刻。此时，不应完全按照登记制度处理，善意取得制度仍有用武之地。并且，无论是占有还是登记，都是物权的一种公示方式，并无本质不同，只是占有公信力较低而登记的公信力较高，公信力正是善意取得的前提，善意取得是公信力的必然结果。[4]
我国《物权法》第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。可见立法机关采纳了第二种观点。其实结合两种观点来看，这种争论更像是一个法律的解释选择问题。持第一种学说的学者认为不动产不得适用善意取得制度而应适用不动产登记制度，但其同时也认为在构成要件上，除了存在登记错误，须有交易行为、受让人为善意、不存在异议登记、完成交付或登记等要件。[5]这些要件也是善意取得制度的构成要件，“不存在异议登记”要件可以归入善意要件，存在异议登记时受让人难谓善意。此外，认为二者效果不同的论证，实则是设定了一个“善意取得制度本来是什么样”的前提，而基于此展开的讨论。实际上，善意取得制度同样可以适用于登记错误时的有权处分、也可以适用于其他物权或权利，并非只能适用于动产所有权的转移，此处似有循环论证之嫌。
2不动产善意取得构成要件的特殊性
我国《物权法》规定的善意取得制度适用于动产和不动产，从文义上分析，不动产和动产的善意取得在构成要件上并不存在本质的区别，唯一区别仅在于以登记或者交付作为完成标志，这是由于二者公示方式的差别。许多学者认为这样作文义解释并不合理，没有考虑不动产的特殊性，不动产与动产的公示方式存在较大区别，而登记的公信力远高于占有，因此不宜认为二者的构成要件完全一样，而其中最大的区别就在于对无权处分的解释以及受让人善意的判断标准上。
（一）对无权处分的理解
从我国《物权法》第106条来看，其虽未将无权处分作为构成要件加以列举，但将行为主体限定为“无权处分人”，由此可知“无权处分”应是我国善意取得制度的适用前提。对应如何理解“无权处分”则有不同看法。
第一种观点认为，无权处分其是指没有权利而为法律上的处分行为，不因标的物是动产还是不动产而有所区别，这也是传统民法对无权处分的解释。在具体的认定标准上有“无处分权说”或“限制处分权说”两种学说。“无权处分说”认为无论是动产还是不动产，无权处分都是指无处分权人处分了他人(原所有权人)所有的财产。这一点可以在《物权法》中得到印证，106条规定“所有权人有权追回”，这就意味着善意取得中的无权处分是指处分人无权处分了所有人的财产。而“处分权受限制说”认为，即便无权处分人原本享有物的所有权，但是因特殊原因其所有权受到一定的限制而不能处分该财产(如进入破产程序后的债务人处分其财产)，也属于善意取得中的无权处分。这种学说将无权处分的范围扩大，认为并非只有完全无权利者的处分才构成无权处分，若处分人虽享有对标的物的所有权，但却受到某种处分限制时所为的处分，仍然构成无权处分，在适用范围上比无处分权说更为广泛。[6]可见无论是无权处分说还是限制处分权，他们都不关注标的物是动产还是不动产，而只关注处分人的处分权有无瑕疵。
另一种观点认为，不动产和动产在无权处分的内涵上截然不同，这正是不动产善意取得和动产善意取得的重要区别[7]。持此类观点的学者认为，对动产的善意取得可依无权处分或限制处分说来认定其构成要件或前提，但对不动产则应采“登记错误说”。因为在不动产的善意取得中，无权处分实际上是在登记错误的情况下，登记记载的权利人处分了该不动产。[8]这样的区别来自动产和不动产公示方法以及其所生公信力的差别，不动产的登记具有极强的公信力，要对不动产进行法律上的处分必须经过登记机关的登记，否则物权不会发生转移，因此只有在错误登记的情况下，才可能发生处分人（也就是登记权利人）为无权处分行为。
对此，有一种观点认为不动产的登记具有推定的效力，因而登记权利人就是被法律认可的权利人，其所为处分行为实为有权处分。针对这种观点，王利明教授指出，若将这种情况认定为有权处分，善意取得制度则无法适用，受让人取得该不动产不需要满足任何其他条件，比如善意、支付合理对价，这显然对原权利人是极为不公平的。再者，从权利推定规则的作用来看，权利推定仅具有程序法上的意义，旨在免除登记权利人对自己享有物权的证明负担，而并不能产生实体法上的法律效果。该推定效力仅有利于不动产登记权利人，善意第三人并不能根据该权利推定获得实体法上的保护。换言之，权利推定规则应该在物权确权时适用，而不适用于登记权利人与第三人交易的情形。总结而言，登记错误在此时并非有权处分，而应属于无权处分的内容。在适用不动产善意取得时，应该将无权处分做扩大解释，即对不动产而言，无权处分就是指登记错误。
针对这样的扩大解释，有学者指出其过于牵强，因为无权处分和登记错误存在本质区别。比如程啸教授认为，从二者适用的范围来看，登记错误可以包含无权处分，但无权处分不能涵盖登记簿错误。例如在前述案例中，甲所有之房屋A有乙的抵押权，由于登记机关错误导致该抵押登记被注销，后甲将该房产向丙设立抵押，则丙可以根据善意取得制度获得优先的抵押权。此时甲仍然有权利在A屋上设定抵押权，属于有权处分而非无权处分，但由于登记机关的的错误，导致本应顺位在后的抵押权人丙获得了优先于乙的抵押权，属于登记错误情况下的善意取得。因此，应明确该要件为动产的无权处分或不动产的登记错误更为妥当。[9]此外，还有学者提出，从受让人所信赖的对象来看，无权处分与登记错误也存在重大区别，对不动产而言，受让人信赖的并非是其处分权，而是登记簿上的登记信息，因而不动产的善意取得前提是登记错误。并且，无权处分与诱因原则相联系，诱因原则是无权处分的基础。诱因原则要求真实权利人对该无权处分是有可归责性的。比如在动产中，存在无权处分情形并且导致善意取得的前提必须是原权利人对此存在一定过失，具体来说是要求无权处分人对标的物的占有是基于权利人之意思，所以非基于原权利人意思而丧失占有的物不能被善意取得，如遗失物不适用善意取得制度。在不动产中，诱因原则很难适用，因为不动产登记簿并没有掌握在权利人手中，权利人对此没有事实上的控制力，也不可能时时刻刻去询问和监督，难以防范他人欺诈登记或登记机关由于自己工作的疏忽等原因导致的错误登记，此时无权处分理论很难与不动产善意取得相协调。[10]
需要注意的是，不动产登记簿上记载了很多与该不动产相关的信息，比如权利人信息、房屋信息、抵押权信息等等，然而在这些信息中，并非任何信息的错误都是此处所谓的“登记错误”。在善意取得制度中，登记错误是指权利事项错误而非其他错误。[11]例如，登记机关将某房屋的面积由90平米登记为100平米，善意受让人不得基于此而主张善意取得。当然，若涉及意思表示瑕疵则由其他制度予以纠正，非本文讨论范围。
（二）对善意的认定标准
善意取得制度的核心在于保护受让人的合理信赖，因而如何判断受让人是否善意意义重大。但善意的标准是否会因为标的物是动产或不动产而有所区别，物权法对此并未明示。对此应作何种解释，学界有不同看法。在认定标准上，有“不知情说”和“不知情且无重大过失说”，二者的区别的实质在于，除了对物的公示方式（占有或登记）所表现出的权属状态外，受让人是否还负有其他的调查核实义务。对动产而言，以不知情且无重大过失说作为认定标准并无异议，这与占有的公信力较低有关。动产的占有者并非其所有者并不罕见，所以受让人不能仅凭处分人对动产的占有就宣称自己有合理的信赖，其还负有一定调查核实义务，需要考虑其他因素。若对此存在重大过失，即使其确实不知处分人是无权处分，也不得主张自己为善意。而对不动产，有学者主张采不知情说，即只要受让人有对登记的信赖即可认定其善意，并不负其他调查核实义务。
认为动产和不动产都应根据“不知情且无重大过失”说来认定的学者认为占有和登记皆是物的公示方式而已，只是占有公信力低于登记，但在判断受让人是否善意时，不能仅凭登记加以认定，换言之登记不宜被赋予绝对的公信力，还必须使受让人负有其他注意义务。此外，从对法律的文义解释上来看，《物权法》106条之规定也没有显示出立法者有将动产和不动产的善意加以区分的迹象，若将二者解释为不同标准，缺乏法律依据；再者，若对不动产采不知情说，受让人除信赖登记外并不负其他注意义务，此时真实权利人只有举证证明受让人明知登记错误才能否定善意取得制度的成立以追回本属自己所有之物，这将导致真实权利人行使权利变得十分困难。[12]
另一种观点认为，虽然我国《物权法》并未区分不动产和动产，但实际上对二者的善意判断标准有必要进行不同的解释，这与前面所述对于无权处分的理解有很大关联。他们认为相比占有而言，国家登记的公信力很高，因而信赖登记一般就可认为是善意，但占有公信力相对较低，实践中经常有占有人和真实权利人不一致的现象，因而对动产而言，受让人不能仅凭对占有的信赖就主张自己是善意受让人，法官在裁判时应该综合其他因素加以考虑。而对不动产受让人是否善意的判断则较为简单，仅根据受让人是否有对登记的信赖即可，只要无权处分人为不动产登记权利人，就认为受让人主观善意。[13]但应注意的是，受让不动产者必须有查阅登记簿的积极行为，否则不能主张自己为善意，不宜采德国“纯客观化”模式。[14]此外，他们还认为从我国《物权法》的其他相关规定也能读出这样的区别，如《物权法》第16条明确了登记簿推定效力，但却未规定占有也具有类似的推定效力，这样的立法差别显示出我国物权法对占有和登记赋予完全不同的公信力，不动产的登记权利人的地位得到法律的认可，除非有证据证明其确非真实权利人[15]。
占有和登记的公信力存在较大区别已是一个没有争议的事实，而比较两种观点可以发现他们争论之焦点并非在此，而是在于应该赋予不动产登记多大的公信力，不动产登记簿的公信力是否应被认为具有绝对的效力。从实际效果来看，第一种观点对保护原权利人更加有力，但可能会导致增加交易成本、影响交易安全，还可能影响不动产登记的公信力、不利于建立完善的不动产登记制度；而第二种观点侧重维护不动产登记的公信力，而针对原权利人保护的问题，登记制度中有异议登记制度、更正制度等，也可提供不同程度的保护。所以，本文认为这实际是一个立法政策的问题，鉴于我国不动产登记并不完善，采取第二种观点的基础可能不甚牢固，但却有利于在现实生活中逐渐加强登记簿的公信力，对于完善我国不动产登记制度更加有利。此外，对于降低交易成本也有好处、保护交易安全也有好处。
必须指出的是，善意取得制度所保护的是对登记簿的信赖，而非对其他事实的信赖。[16]举例说明，甲是房屋A的真实权利人也是登记权利人，其子乙伪造甲的授权委托书与丙签订房屋买卖合同，将A屋卖与丙，丙知甲乙系父子关系，且乙有甲“授权委托书”，于是签订买卖合同并办理完登记手续，但从始至终甲均不知情。后来发生纠纷，甲要求丙返还A屋，丙则主张构成善意取得。此时应当认为不能适用善意取得制度，因为丙是对乙的代理权产生信赖而非对不动产登记簿产生信赖。
登记具有权利推定之效力，但既是推定，则必有反证之可能。所以即便有查阅登记的行为且处分人就是登记权利人，受让人也并非必然构成善意。假如有证据表明受让人明知登记权利人并非真正权利人，此时则当然不能认定为善意。此外，若存在异议登记，也足以排除受让人的善意。当然举证责任在真实权利人一方。
3法律不要求登记的不动产如何适用善意取得制度
《物权法》将已经登记或者交付作为要件加以规定具有合理性，因为善意取得也是导致物权的变动的一种途径，这样的规定和物权的变动规则相一致。此外，只有在完成公示方法后，才能取得对抗效力，善意取得者也才能真正地取得该物权。由于动产和不动产公示方式的差别，对于动产而言要求无权处分人已经交付，而对不动产一般要求已经完成登记。但是，我国还存在一些采取“登记对抗主义”的不动产权利，即法律对该物权的变动并不强制要求进行登记，而由当事人自由选择，如土地承包经营权。对此如何理解有不同看法。
第一种观点认为，登记对抗主义的不动产物权不能适用善意取得制度。原因如下：善意取得制度必须依据一个外部的标记，这个标记对动产而言就是占有，对不动产则一般为登记。采登记对抗主义的物权，其登记权利人与真实权利人不一致十分常见，此时不能赋予该登记公信力。但善意取得制度所保护的是善意第三人的信赖，若连一个可信的外观标记都没有，则不能成立善意取得。如日本没有对不动产物权变动采公信原则，因而他们不承认不动产的善意取得。此处所谓“不需要登记的已经交付给受让人”仅指动产。[17]
第二种观点认为，此时可以比照动产的规定，以交付为其构成要件。持该观点学者认为，对此问题的回答应该结合一国的物权变动模式来考察。我国采取的是登记要件主义和登记对抗主义结合的方式，因此我国的登记公信力和推定效力并非当然地适用于所有的不动产权利。在登记对抗主义的不动产权利中，登记不具有权利表征作用，登记与真实权利人不一致是常态。这与德国不一样，德国法规定所有不动产物权都是登记生效主义。相比而言，在这种情况下应更重视占有，因为这些不动产权利多存于熟人社会之中，此时占有足以标示该不动产物权的归属。我国《物权法》之所以将不动产和动产合并规定在此处，就是为了解决这些缺乏明确公示类型的不动产权利的变动问题。[18]
两种观点的论证均有其合理性，但其实第一种观点的论证理由并不能完全否定第二种观点，因为按其逻辑，此类不动产物权的登记缺乏公信力只能说明该类不动产权利的受让人不能仅凭对登记的信赖就被认定为善意，并不能当然地否定其适用善意取得制度的可能性。因此，持该观点的学者也承认完全否认此类不动产物权的善意取得适用可能并不妥当，可能需要在特定情况下承认善意取得的成立。[19]
4结语
在《物权法》起草时，就不动产是否适用善意取得就存在争议，最终立法者选择承认不动产的善意取得制度，但对于其与不动产登记制度之间的关系应该如何处理，有待于立法进一步明确。此外，对动产和不动产善意取得制度的差别，应该引起立法者的重视。在未来制定的民法典中，应该将有关学者的优秀研究成果加以借鉴。