李霞：成年监护制度的现代转向 | 集萃
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编辑：李欣南
图片：师文、李欣南
[摘 要]： 从世界范围看，成年监护制度目前清晰地呈现出以下发展趋势：从医疗监护模式转向人权监护模式，从全面监护转向部分监护，制度利用者扩大化，保护与支援措施多元化，意定监护为主法定监护为辅。我国成年监护制度立法尚滞后于现代世界主流成年监护制度发展趋势，作为《联合国残疾人权利宣言》的签署国，我国应结合老龄化社会的发展实际，顺应当前国际趋势，确立人权监护模式的成年监护制度，以尊重自我决定、最小限制和能力推定为原则，并扩张制度的利用者范围，以意定监护契约为监护主要设定方式。在法定监护中确立有限监护的中心地位，并在此基础上新设监护、保佐与辅助三种措施。同时完善《老年法》第26条，建立起以吸收《精神卫生法》和相关行政规范为重要组成部分的监护监督体系。
[关键词]：人权监护；部分监护；意定监护；监护监督
在人权保障和人口老龄化的背景下，许多国家或地区的成年监护制度，从上世纪中期开始进行了改革完善。改革后的成年监护制度尽管在立法形态上多姿多彩，但却呈现出相对一致的立法趋势。我国成年监护制度在立法上明显有些陈旧，与此相关的法学研究不仅尚呈碎片化状态，而且在为何引进和借鉴国外最新立法成果上缺乏深入论证。本文拟在对国外最新立法趋势系统介绍的基础上，结合我国立法和理论研究的最新成果，对我国新制度体系的建构做出尝试，以期就教于同仁，并为我国成年监护制度的更新提供参考意见。
1从医疗监护模式转向人权监护模式
（一）旧的残疾医疗监护模式
成年监护制度的前身，即两大法系传统的禁治产制度，其理念、制度、特征和目的都奉行着医疗监护的模式。其适用对象是精神障碍、智力障碍等脆弱成年人。鉴于残疾给人类带来的损害，成年监护制度一直秉承着残疾的医疗监护模式，该模式注重的是对身心障碍者的治疗和修复，精神障碍者和其他残疾者通常被封闭在精神病院或者疯人院中，作为医疗、康复和慈善的客体，被隔离于正常人的社会（区）之外。医疗监护的理论依据是“法律家父主义”，监护人是缺乏行为能力的成年人意志的替代决定者。[1]受监护（本）人无人身、财产和治疗护理方面的决定权。医疗监护模式采取“他治式”保护措施，阻止了身心障碍者融入正常人的社会（社会参与）。他们被限制了甚至剥夺了决定自身事务的权利和机会，监护人成为被监护人实质上的行为约束者和管理者。[2]受监护者（本人）的人身与财产都受监护人的支配，这是旧的成年监护制度的本质属性。[3]
在英国，医疗监护从20世纪下半叶就受到抨击，批评者认为其违反人权保障，因为监护过度剥夺了一个人的自主权，已沦为一种不必要且无保证的侵犯个人自由的工具。[4]此外，在监护程序的各个方面，都没有足够的程序措施来保护人权[5]，造成个人的自主权和自由的实质性丧失。[6]在美国，医疗监护被批评为“通常，当老年人的财产被以‘监护’的幌子来控制时，就等于剥夺了尊严和选择”[7]。总之，对脆弱的成年人而言，监护制度借保护之名过度限制了个人的自由，因此，如何矫正保护过度，在自治与他治中寻求到平衡点，成为成年监护法改革的目的。
（二）人权监护模式的逐渐确立
20世纪中期以降，为应对如何对待身心障碍者的人权的问题，成年监护开始转向“权利模式”。[8]该模式重申并确认了脆弱的身心障碍者的人权和基本自由，并采取能动措施支援个人的自主和自立。身心障碍者不再仅仅是医疗和福利的对象，而是社会生活的平等参与者，他治为主的保护逐渐转为自治为主的支援或辅助，立法理念从法律父爱转向尊重自我决定权和正常化。[9]“自主决定权”是人格权的题中之义，是意思自治的体现。“正常化”系指身心障碍者的生存（活）境遇应该与正常人的相同，应与完全行为能力人（正常人）平等地享有权利、承担义务，不可因残疾就被隔离于社会（社区）以外。
今天，“正常化、自主决定权”已成为身心障碍者国际人权保障的准则。英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、日本、奥地利、德国、韩国以及我国台湾地区相继接受人权模式，并改革旧制度。人权模式指导下的改革普遍遵循以下三个基本原则：
一是“能力推定”，指所有的成年人，皆推定为有能力决定自己的事务，除非有相反证据。[10]二是“最小限制”（详见下文第二部分），指监护仅于必要时设立，换言之，惟其他方式皆无力救济本人权益时，方可指定监护，且应在最低限制的范围内代理本人事务或替代本人决定，以期给予本人生活最大程度的自主权利。英国2004年专门成立了成年监护法律改革委员会，目标在于建立起一种在达成所需保护目标之同时，将法律的干预程度最小化的监护法体系。此外，日本、加拿大、韩国、台湾地区的法制中相继引进了最小限制原则。三是“最佳利益”，是指以被监护人本人的最大利益为中心，来考量何种选择和决定最有利于本人，以期最大程度地避免对本人的可能损害。从最佳利益的视角考察监护人如何执行监护职务，是否尊重了本人的意愿。该原则确定于2005年英国《意思能力法》第5条，[11]并在英格兰、威尔士、澳大利亚和苏格兰地区具有指导性作用。[12]除此之外，《德国民法典》第1901条第2款、第3款亦体现了最佳利益原则。
（三）我国的隔离式概括监管模式
我国现行成年监护制度，通常被称为成年精神病人监护，规定在《民法通则》第14-19条、《最高人民法院关于贯彻执行文〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（下文简称《民通意见》）第10-23条、《老年人权益保障法》（下文简称《老年法》）、《精神卫生法》以及《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干为题的意见》（下文简称“新规意见”）之中。上述成年监护规范体系显示：成年监护制度采用的模式，不同于上述国家，既非医疗监护也非人权监护，而是一种独特的隔离式概括监管模式。以无行为能力人监护为例，原则上本人被隔离于社会生活之外，其所实施的法律行为都是无效的，须由监护人代理为之，其自主参与社会生活的机会基本上被剥夺。制度的设计是以保护财产为中心，不重视本人人身自由和医疗保健等事务的保护。此外，本人对自己的事务基本上无自我决定权，而是全部由监护人替代决定，这种监护实行的是概括式监管模式。
这种以《民法通则》个别规范构建而成的成年监护体系，是以剥夺自我决定权为特征的监护模式，为我国所独有。该模式既无优越于医疗监护模式之处，也没有超过人权监护模式。因而，在我国当前的民法典制定中，须改革和完善现有制度，建立以平衡“自治”与“他治”为目标，涵盖“自我决定权”和“正常化”等理念的新型监护制度。令人欣可辨，如前者第26条设置了“老年监护”的规定，后者第30条对“精神障碍的住院治疗实行自愿原则”等的规定。这意味着我国成年监护制度已经开始承认和部分接受人权监护模式，我国独特的隔离式概括监管正在慢慢撩开窗幔，迎接人权监护的曙光。这两条规范堪称是回应世界主流立法模式的的里程碑，也是我国作为《联合国残疾人权利国际公约》缔约国践行条约的必然结果。
2从全面监护转向部分监护
（一）全面监护的谢幕
全面监护，与部分（限制）监护相对应，是指本人的全部人身和财产事务（生活、财产和医疗护理等）的决定权交付于监护人，监护人有权替代本人决定其所有事务。全面监护原是针对无行为能力人的一种保护措施，是成年监护制度的中心，其弊端突出表现在两方面：
首先，过度保护本人的财产权益而忽视其人身权益。从全面监护的前身“禁治产监护”之称谓便知，该种监护就是禁止本人管理自己的财产，由监护人替代本人行使财产管理权。因而，全面监护实则是对财产的保护。“在进入监护程序后，监护机构的保护重心便是本人的财产，换言之，全面监护所保护者，实为本人的抚养人和继承人，进而维护交易秩序。”[13]全面监护，意味着本人实施的所有行为无效，即便从事的是日常生活交易，如购买生活必需品等，都受到限制。这种一切法律行为归于无效的制度，不但剥夺了本人行动的自由，而且危及到本人的生存权。对此，有论者批判到：“表面上似乎为保护本人而设，实际上是以保护交易的安全与家产之维护为其主要目的。”[14]
其次，全面监护非但漠视人身权益，还成为限制或剥夺本人自由的帮凶。它过度干预本人的人身事务，导致了对本人的基本权利和自由的限制和克减，监护制度被评价为虽然是保护无能力人的措施，但却过度剥夺了本人的自由，无能力人制度就是民法对本人的全部行为能力的褫夺。因此，在美国，全面监护被公认是“剥夺公民权利最彻底的民事惩罚制度，被监护人的法律地位与死人相差无几”[15]
20世纪中叶以降，在确立了禁治产人制度的国家（地区），全面监护被相继废除。例如，1968年法国第68-5号法律，德国1992年的《成年照管法》，日本2000年4月的《成年人监护法》，奥地利1984年7月的《成年障碍者事务管理法》，瑞典1989年的《成年监护法》，我国台湾地区2008年5月修正的“民法”第15条等，均废止全面监护。
（二）部分监护逐渐移据中心
部分监护，也称有限监护，是指仅在本人实际需要的限度内设立的保护或援助措施。换言之，监护人仅在对本人造成最小限制的范围内执行监护职务。部分监护是人权模式的实践结果，是遵循“最小限制”原则构建而成的。部分监护的特点是，监护作为一种法律干预措施，应在必要时适用。[16]它意味着对个人自治权的干预应在最低限度，法律家长的“强制爱”被限制到最小的空间，监护人的权限不再是无限的。
最少限制原则，也称最小限度干预原则、必要性原则、禁止过度侵害原则。是指“对于当事人自由的干预应尽可能最少”[17]。该原则要求，在立法上，限制权利的手段和目的之间要有适当之比例，不应过分。表现在监护措施上，应先尝试以最少干预之各种方式辅助能力不足者自我决定，惟有在穷尽前述方式而仍无效果时，方可适用监护。
应用“最少限制替代”原则的先例是英国1966年的Lakev．Cameron案。[18]该案法官在判决中认为，因为威胁到病人自身而剥夺其自由不应超过其保护需要。法院通过限制监护的范围，确保本人享有相当的决定权，从而最大程度地控制自己的生活。该意见在2005年作为英国《意思能力法》第6条被正式规定。[19]在美国，成年监护制度的主要趋势是采“最少限制（leastre strictive）原则”和“有限监护原则”。该原则始于1960年联邦最高法院于Sheltonv．Tucker一案中提出“最低程度干涉自由原则”（the Least Restrictive Alternative Doctrine）[20]。部分监护于1976年被加拿大艾伯塔省《非独立成人法》第11条始确立。[21]之后逐步被全国接受。另外，2000年苏格兰《关于成人丧失能力法》第2条、第3条和第6条同样确定了最少干预原则。在随后的其他国家，如德国，亦确立了必要性原则，仅得就有必要照管的职责范围选任照管人（《德国民法典》第1896条第2款）。在日本、法国等国，新制度都强调以部分监护为中心。如《日本民法典》第9条，第13条，第17条。即使在有些保留了全面监护的大陆法系国家（地区），立法例中也都以“但书 33 45975 33 15287 0 0 1910 0 0:00:24 0:00:08 0:00:16 3251 33 45975 33 15287 0 0 1695 0 0:00:27 0:00:09 0:00:18 3241规定，保留了本人的日常生活自主权，并强调该权利不得被撤销，以确保本人可以融入正常人的社会生活中。如《德国民法典》第1903条第2-3款、我国台湾地区“民法”（修正）第15条第2款、2013年《韩国民法典》修订案第12条第1项。还有，英、美各自的合同法中对“生活必需品规则”的规定，以及美国《统一成年监护与保护程序法》，都是依据最少限制原则确立了有限监护的中心地位。
总之，最少限制原则指导下的有限监护，平衡了保护与自治，避免了对本人自由的过度限制，保全了本人的尊严和部分自由。
（三）我国全面监护的强势地位
我国监护制度继受了传统禁治产监护制度，因而，全面监护也同样是我国制度设计的重心。在对权利的限制上，我国的全面监护对被监护人权利的克减甚于禁治产制度。后者剥夺的仅仅是财产行为能力，并不涉及人身。而我国的全面监护则在剥夺（限制）本人的财产行为能力外，还剥夺了人身行为能力。例如，婚姻的订立和解除行为、侵害性的人身医疗行为（如堕胎和器官移植等）、人身保险契约行为等等，都得由监护人作为其法定代理人替代本人决定（代理）。
这种全面监护明显违反最小侵害原则，过多限制民事主体的权利，对被宣告（精神病）人私权构成过度侵犯。加之，监护缺乏程序保障，全面监护的启动可径行发生，这从《民通意见》便可推知，能力欠缺者的行为能力被法律剥夺或否定。在我国现行民事法律制度中，一个受全面监护的人，除被剥夺了财产能力外，人身行为能力也被剥夺，由监护人代为行使，[22]实则是“被剥夺了一切权利之人”[23]。
该制度的立法设计，超过了“保护本人兼顾交易安全”之目的所需的程度，背离了最小侵害原则。需探讨的是，对于限制行为能力人，我国实行的是部分监护吗?答案是否定的。限制行为能力人监护和无行为能力人监护的唯一区别，在于二者的法律行为之效力上，一个是效力未定，一个是无效。限制能力人尽管可以实施与本人能力“相适应”的活动，但由于没有列举规定哪些事务受限制，加之既无程序保障，也无制度监督，因此，对限制能力人的监护实则还是全面监护。
令人欣慰的是，尽管我国《老年法》未曾撼动全面监护的根基，但同年实施的《精神卫生法》第30条将“入住精神病院”这一重要的人身事务的决定权，从全面监护中剥离并归还本人行使。这一规定与发达国家一致，属于世界上较先进的立法，只是其落实条件需进一步跟进。
总之，鉴于全面监护悖离人权保障的“最小限制”原则，我国也应当摒弃之，引入最小限度干预原则，以有限监护为中心。同时，进一步创制《精神卫生法》第30条的落实条件。
3监护制度利用者的扩大化
“监护制度利用者”，在各国的旧制度中称为受保护人、受（被）监护人。法律术语的改变彰显了立法理念的转变。目前，国际社会的成年监护制度改革倾向于重新确认脆弱的身心障碍者主体地位，监护人作为国家的“信托人”[24]，应尊重其基本人权———人的尊严，并负有支持、协助其以独立之人格融入社会并得到发展的义务。而旧称“受保护的对象”，实则是以人为客体的旧民法观的反映，应予以摒弃。[25]
现代监护制度转向了社会法路径，公力和私力相结合的监护与援助法，已成为老龄化社会的社会法体系中不可或缺的组成部分。障碍者和高龄人接受监护或者辅助者，相对于国家和社会而言，是权利主体而非法律规制的对象。是因为国家和社会在发展中存在或设置的种种障碍，影响了部分脆弱的人无法管理自己的事务，故他们有权请求国家和社会提供各种帮助，以保证其与正常人平等地参与社会并得到发展。“这是身心障碍者的基本人权中的社会权的应有之义，是其基于社会权而对国家行使的请求权。因此，他们是监护制度的利用者。”[26]在普通法系，一系列的称谓在悄然发生着改变，如新监护法用“需要监护者apersoninneedofguardianship）”、“智力或认知功能障碍（impairedintellectualorcognitivefunctioning）”取代了“被监护人（ward）”、“精神病（mentallyill）”或“残疾（developmentallydisabled）”等术语。[27]伴随这些称谓的主要变化表现在如下方面：
（一）监护制度利用者的范围更为广泛
传统监护制度主要适用于精神病患、酗酒者和吸毒成癖的少数人。与其说既有法制的重心是给他们以“保护”，毋宁说更需要的是对他们的管制或监督。[28]然而，从20世纪后半叶起，在进入老龄化社会的国家，成年监护的主要适用者由少数人而成为众多认知能力正在减退的老年人，乃至当今适用意定监护契约的泛成年人化。而老年人即使已经罹患痴呆症，人们也不能容忍将其视为精神病人、酗酒和吸毒成癖者而加以管制。
现代监护制度利用者的范围更为广泛，主要表现为：
第一，意定监护制度的利用者泛成年人化，即凡成年人，都可利用意定监护制度（见第五部分论述）。
第二，法定监护利用者的范围扩张表现在：首先，除了精神障碍者外，增加智障者、高龄者；有些国家还及于身体障碍者，如《法国民法典》第490条、第488条。德国民法包括四类：精神障碍；智障；身体障碍（含视觉残疾、言语残疾、严重的听觉残疾和视力残疾）以及导致几乎不能行为的严重疾病患者（《德国民法典》第1896条第1款）。此外，还包括如严重的心脏病等几乎无行动能力的人。《瑞士民法典》第369-372条规定的有四类。加拿大《魁北克民法典》第258条规定的是因疾病、身体缺陷或年老虚弱损害了其表达自己意愿的脑力或体力的情形；《日本民法典》第7、11、14条规定的有四类人：精神病者、智能障碍者以及痴呆症、高龄者等。
英美法系国家监护制度利用者的范围与大陆法系诸国几乎相同，如《美国社会保障法》第 2 条的规定，即“因为心理疾病、心智低下、身体疾病、老年、慢性药物的使用、慢性酒精中毒或其它导致本人缺乏足够认知能力或交流能力而有可能受到损害的人”[29]。
归纳起来看，精神障碍者、智力障碍者、老龄者可以利用现代法定监护制度，基本上不存在分歧。但对身体障碍者、酗酒、毒瘾以及浪费行为者，在不同各国的立法例中尚存分歧。
首先，对身体障碍者，绝大多数国家允许其作为法定监护制度的利用者。《法国民法典》第488、490条、《德国民法典》第1896条均有规定。古罗马《十二铜表法》对聋哑人也同样地予以保佐。[30]美国《身心障碍者法》对身体障碍经历了从排除到承认的立法过程。
其次，对于酗酒、毒瘾、浪费行为者可否利用法定监护，在各国新制度中，存在较大的分歧。在英美普通法国家，针对酗酒者的受领养老金行为，《美国社会保障（安全）法》特别规定“由其监护人代理”[31]。德国和日本则持反对意见，日本通说认为，对浪费者的权利无需进行法律干涉。并且，浪费的情况依据当地的风土人情及富裕程度会有所不同。[32]因此，浪费人在日本新监护制度中被取消。
在我国法律体系中，酗酒者、吸毒者、有赌癖或浪费人（挥霍者）并未予以单独规范。
（二）我国的成年精神病人监护
从《民法通则》、《民事诉讼法》、《民通意见》、《老年法》等相关法律和司法解释来看，我国监护制度适用者主要为精神病人（痴呆），适用主体的范围极其有限，远远小于现代成年监护之利用者的范围，我国的规定存在着下述问题：
首先，法定监护的请求权主体缺乏单独列举规定。我国的请求权主体范围主要集中于精神障碍者（含痴呆症者）。将痴呆症者视为精神障碍者违反医学的常识性分类，二者分属于两类不同的民事主体。[33]在医学上，痴呆属于“智力障碍（认知障碍）”的一种[34]，成年人痴呆多发生在老年。高龄者的专属病症———老年痴呆症，作为一种智力上的障碍，直接影响判断能力（意思能力）[35]，因而，痴呆症理应与智障者同类。在法理上，对于存在认知障碍的成年人而言，其自我决定，不是简单地赋予其自我决定权就能解决，还必须为其提供容易认知的信息并加以说明，消除其在取得信息、理解信息直至形成意思决定的过程中所存在的障碍并提供援助。正是这种支援自我决定的认识，成为认知障碍者有必要适用成年监护的理由。[36]综上，智障者应该作为独立的主体成为成年监护制度的利用者，而不应该“被视为”精神障碍者，在立法上应单独列举规定。
其次，身体障碍者应赋予请求权。对与“精神障碍者”同属残疾人的聋、哑、盲者，他们是否有请求权，同样是我国的制度设计中存在的问题。不可否认，这部分人的意志是（精神能力）健全的，但在行为、意思表达（表示沟通）等方面，却存在着障碍，客观上妨碍了其行为能力的实现及权利的行使。然其可资利用的救济手段只有《合同法》中的委任制度，委托他人代为民事行为，双方的权利义务由委托合同约定。但作为体能上有障碍的一方，无疑是难以亲自监督其委托代理人行为的，若代理人滥用权利，则无其他救济制度。显然，在此种情形下，体能的障碍妨碍了本人的意思自治，亦属于意思实现能力不足者，在行为能力上同样是有欠缺的，因而，他们成为该制度的请求权人是具备正当性的。事实上，对这部分特殊主体的特殊需求，我国法律其他领域也是予以特殊对待的。《刑事诉讼法》第34条、《治安管理处罚法》第14条、《刑法》第19条都肯定了盲、聋、哑残疾人的意思表达和意思形成能力的天然不足，并给予诉权上的特殊保护。相比之下，民法的规定就显得不足。
最后，意定监护利用者外延不周。在对意定监护利用者的规定方面，我国规定该制度只适用于老年人，而其他人，如十八岁以上不满六十岁者、在意外事件中造成的意思能力丧失者、宣告失踪中的成年人等，是否有资格利用该制度，都无从确定。而在现代成年监护制度中，这些主体确有资格利用意定监护，先进国家的立法中多以列举方式规定，例如，美国2006年的《统一代理权法》第102条（5）甚至扩及“失踪、被扣留（包括刑事监禁）、离开美国不能返回”。故我国老年法需要进一步扩张解释第26条的外延。
鉴于目前我国监护制度利用者的范围过于狭窄，且在制度利用者的区分上存在着问题，宜将视力、语言、听力障碍者都应列入有请求权人之列。
4保护和支援措施的多元化
各国旧制度对脆弱成年人所予以的保护措施，均无视本人残存的意思能力的差别，在法技术上拟制出了一个概念，即行为能力，然后先行剥夺或限制脆弱的成年人的行为能力，进而予以他治式的监护或者保佐措施。这种保护模式的弊端为：一是行为能力的划分种类极其简单，忽视了身心障碍者这类脆弱成年人残留的意思能力所具有的差异性、渐进性和时段性的特点；二是监（保）护措施过于僵化，不能适应脆弱成年人的多层次保护需求。而为了最大限度地实现个人自主权就必须增加保护类型。[37]所以，各国的改革与《联合国残疾人人权宣言》的标准相呼应，均采多元化保护措施用以支援那些脆弱的成年人，以尊重并激活其余存的不同程度的能力。
整体上看，两大法系成年监护在目前的支援体系上呈现出了意定监护与法定监护两大分支。其中，前者又分成人身事务照顾、财产代理、医疗健康护理的持续代理等（见下文“五”详述）。在法定监护方面，新的保护措施主要有三种：一是剥夺本人的部分行为能力，而后予以的监护和保佐；二是不剥夺行为能力，仅仅是对本人的个别行为予以的“辅助”；三是支援本人共同作出意思决定的“顾问”。其中以“辅助”为代表的措施，强调本人为主体，辅助人的作用是支援本人的意思决定，替代了旧制度中监护人、保佐人为主体替代或代理本人做决定的方式，改变了传统监护固有的“非此即彼”的方式，辅助人的权限不再为本人的代理人，而是辅助或支援本人做决定，或者仅仅是为本人提供信息、提出建议，甚或仅作为本人的使者传递讯息。本人借助辅助人的辅助（支援），从而具有了完全的行为能力，参与社会。具体以言，各国新制度的保护方式表现如下：
（一）一元化的德国法和多元化的其他国家立法
采一元化的德国，由原来的“监护、辅佐”二元保护方式，构造成一种类型———“照管”。按照每个人不同的需求予以援助。法院须在个案中为本人定制不同的照管措施（必要性原则）。
多元化，也称类型化，是针对脆弱的成年人所残留的意思能力的不同程度，划定本人的自治范围。对无能力者自我决定的事务，配备相应的监护措施，不同类型的监护人的职权范围各异。采类型化主义的国家（地区）又分为二元、三元、四元类。其中采二元化类型的国家（地区），如瑞典、智利、蒙古、加拿大魁北克省和我国台湾地区规定的监护和辅助[38]。采三元主义的有法、澳、瑞、俄、奥、日、韩等国。法国规定的是司法救济，监护和财产管理。澳大利亚分为特定事务监护、一定事务监护、全部事务监护。瑞士分为监护、辅佐和司法保护。俄罗斯联邦分为监护、保护和庇护。奥地利分为个别事务监护、一定事务监护和全部事务监护。日本规定有监护、保佐和辅助。韩国分为全面监护、部分监护和特定监护。在采四元化的国家，如美国老年法中的财产监护、人身监护、全权监护、有限监护；英国的管理、监护、保护、财产管理；加拿大的《统一代理权法》以及安大略省1992年的《替代决定法》中的共同监护、信托、辅佐、代理。
（二）一元化与类型化的比较
德国民法规定的措施只有一种———照管，在形式上尽管不作区分，实则是最广泛的类型。它以权利侵害最小化的方式最大化地满足障碍者的保护需求，堪称贯彻比例原则的典范，显示了公权力的立法和司法在行使时确保自治与他治的平衡。反映在法定监护制度上，将尊重自我决定权与正常化理念进行了妥适的协调。这对法官的职业素养水准的要求颇严。采类型主义的法、日、瑞、奥、澳、韩等国，同样是按照必要性原则，设计出保护措施的类型。类型主义模式对本人自治的范围，既作了一般性的规定，又允许他治，从而平衡了他治和自治。英美法系的四元化措施，对本人的私权维护极为周全，符合英美普通法的判例规则，有利于法律适用。多元监护措施的构建，不但为各类脆弱的成年人提供了菜单式的多种选择，而且也缓解了社会老龄化所带来的诸多问题。
（三）我国监护措施的单一化
我国对现有的监护措施未作区分，依据《民法通则》第13条、第18条第1款以及《民通意见》第10条的规定，受监护人分为两种：一是对无能力人的监护，监护措施是赋予监护人以代理权和财产管理权；二是限制能力人的监护，监护措施也是代理权和财产管理权，但有别于无行为能力人的监护措施之处在于，与其精神健康状况相适应的民事活动可以单独实施，其他民事活动则由监护人代理或征得监护人的同意。[39]除了在代理权限上有所区别之外，监护人的其他监护职责是完全相同的。[40]由此可知，我国采用的是一种概括式的保护措施———监护，它既有别于一元化，也不同于类型化。对监护措施不加区分的概括式立法，隐藏着对人权实现的若干阻碍：
首先，违反必要性原则。必要性原则要求在所有能够达到立法目的的诸方式中，必须选择对主体权利最小侵害的方式。也就是说，在以不违反或减弱该法律所追求之目的的前提下，立法者应该选择对主体权利侵犯最轻之方法。成年监护制度的目的是保护本人，并兼顾交易安全。而我国的这种保护措施，优先保护的是交易安全，保护效率低且方法简单。用一种监护措施来应对那些脆弱的成年人的不同保护需求，用简单的两类“无和限制”行为能力，来涵盖所有的余存不同的意思能力的成年人。显然是对每个个体自我决定权的无视，过度限制了本人的基本自由。
其次，从立法的科学性上考量，单一的监护措施也存在着僵化有余、灵活性不足的瑕疵。既然《民法通则》将能力不完全的成年人区分为“限制和无”两级，那么，两者对应的监护措施也应有别，不应该只有一种。例如，老年痴呆症（奥兹海默症），作为年老时常发生的智力障碍，老龄痴呆症者的判断能力是随着年龄升高渐次消退的。即使是行为能力完全的老年人，也无法避免意思能力的日渐衰退的，只不过衰退的程度因人而异。
因此，如何将成年人的行为能力类型化，不仅是技术问题，而且是涉及到人权保障的问题。而我国却无视具体个体的能力具有阶段性和相对性的特点，在监护措施上，采“一刀切”式的立法，一律适用同样内容的保护措施，这对于限制行为能力人而言，无疑是过度干预了本人的自由。虽然法律规定其可以进行与其智能状况相适应的法律行为，然而“智力状况”这一规定的边界过于模糊，其无能力管理的是哪些范围的人身事务和财产事务，法律却无明确规定，而医学鉴定和实验表明，某些限制能力人，是完全有能力处理其人身事务的，他们只是缺乏管理财产的能力，或者反之。故民法不应罔顾个体的不同需求，不加区分地适用同一种监护措施。
总之，只有将保护措施类型化，并赋予每种类型不同的内容———或保护或援助或辅助———才能最大程度地尊重本人残余的意思能力，最大程度地保留自治空间，也才能符合比例原则。
5意定监护为主法定监护为辅的新体系
（一）意定监护及其优越性
1．意定监护在两大法系的共同认可
意定监护，与法定监护相对应，是大陆法系的学理称谓，在各国的立法称谓中，名称各异。意定监护，系指基于当事人的意思表示而成立，并就监护人的选定、监护事务与监护（代理）权限等，由当事人自己决定的委任监护契约。易言之，本人在能力完全时，通过委任契约，预先为自己能力不足时的生活（尤其是老年）做出安排，以确保年老时的生活符合自己的意愿。如能力完全的人预先选任了受托人，当自己的能力不足以处理日常生活、医疗事务或者财产事务时，受托人成为监护人，代理本人（被监护人）管理事务。在普通法上，意定监护被称为持续性代理制度，系指“本人以书面形式指定代理人，该代理人的代理权不受本人无意思能力和精神障碍的影响，或者代理权，于本人无意思能力时开始生效，其效力自设立开始，不受时间限制，除非指定了终止时间”[41]（2006年美国《统一代理权法》第1条）。此外，还包括生前预嘱和生前信托。[42]在大陆法系的意定监护中，监护人仅有代理权，即监护人实为意定代理人，与英美法系中的“持续性代理权”制度中的代理人相比，两者的法律地位相同。故学理上统称意定监护。
生前预嘱是当事人就其健康护理方面预先做出的决定或安排，它表达了当自己处于绝症晚期或者持久无意识期间，需要或拒绝某项医疗措施的意愿，比如生命维持系统、插管进食等。生前信托是就其某项财产的决定，当事人提前选定受托人代为管理信托基金，于其丧失意思能力时开始财产管理，以防自己的意思能力丧失后对其财产造成不当损害。[43]这也是私法尊重自我决定权及应对人口老龄化快速发展的制度创新。
2．意定监护的优越性
就意定监护制度优先于法定监护的原因，正如日本在其任意监护法的立法理由书中所阐明的：“成年监护制度的中心，从民法典的法定监护向意定监护转移，是基于理念和法制层面的考虑。”[44]具体而言：第一，在理念上，意定监护秉持的是尊重自我决定，法定监护的理念则是保护本人并兼顾交易安全，本人是被动的，以监护人的意思优先。在监护措施上，采取强制的法律父爱主义之立法形态。在这个意义上来说，鉴于意定监护制度更好地贯彻了现代人权保障理念，与法定监护制度相比，理应占据更加优越的地位。尊重自我决定权，表现在不仅尊重意思能力不健全时残留的自我决定，而且尊重意思能力丧失之前的自我决定。[45]重要的是，这种尊重还及于本人预先对自己将来能力欠缺后的事务的决定。[46]使其在能力完全时对自己将来能力丧失后的事务预先做出决定。这也是监护制度改革确立意定监护为核心的根本原因。[47]
第二，从正当性来看，意定监护是尊重自我决定的必然制度设计。民事主体从出生到具有完全能力直至其能力衰退，生命历程中的两端都适用到监护制度，是完全符合法的正当性的。利用意定监护的当事人，可以不必受行为能力宣告制度之限制，假借监护人的援手，活用自己余存的能力，自主决定自己的生活。意定监护是在行为人有意思能力之时，对人身与财产事务的事前意思表示———于本人能力丧失之后由该制度对本人预先的意思予以支援和保障。这是一种能力欠缺以前的自力救济；而法定监护，仅是在能力欠缺以后的公力救济。意定监护创设之目的是弥补法定监护的不足。在英美法系称意定监护为“监护的替代措施”。同样是一种保护措施，持续性代理权日益成为一种社会提倡且个人乐于选择的法定监护的替代方式。如果说法定监护提供的是单一型的保护措施，那么意定监护提供的则是菜单式的可选择型，[48]因其意定性、差异性从而极富弹性，符合“最低干预”原则。
（二）两大法系新模式的殊途同归
普通法上的意定监护制度于1954年以持续性代理契约的形式出现于美国的弗吉尼亚州法中，到20世纪80年代中期，该法在全美的统一成文法地位被确立。[49]此后，该法于1986年被英国仿效并得到进一步发展。[50]受英国影响，新西兰于1988年、澳大利亚于1992年相继引进该制度。[51]美英两国为加拿大奠定了理论和制度的根基。[52]20世纪90年代初，加拿大普通法各省相继引入持续性代理制度，如1992年安大略省实施的《替代决定法》。在大陆法系，1999年施行的德国《照管法》使其民法典第1904条第2项，第1906条第5项转向意定监护。实际上，德国整个成年照管制度是以“预防性代理权”为基础的意定监护制度据于优先地位的。[53]《德国民法典》第1896条第2项规定的“任意性措施”，旨在补充法定监护，是以相当于持续性代理权的“预防性代理权”为中心的[54]。据此，德国已经采用了与持续性代理权制度同样构造的“伴随公共监督的任意代理权”[55]。这种新制度在2007年被法国民法修正案所采纳。日本在继受美、英、加、德诸国制度的基础上，于1999年颁布了《任意监护法》，2011年该法被韩国引入[56]。此外，瑞士于2013年1月1日施行的《瑞士民法典》（修正）以及我国2013年《老年法》第26条，相继承认了该制度。
持续性代理制度和大陆法上的意定监护制度表明，意定监护制度是现代成年监护制度改革的共同选择。这种模式成为维持他治与自治的平衡点，成为现代成年监护制度的方向。当代成年监护制度以意定监护为基本制度，主旨是应对日益老化的社会，提倡成年人在能力完全时，提前决定和规划自己丧失能力之后的事务。
意定监护制度，以当事人之间缔结的契约为基础，内容及方式等均由本人决定，因而更具柔性及弹性，且融合了前述三个理念———尤其是重视自我决定权（特别是事前的自我决定），因此，一经诞生便受到了世界各国的普遍重视。此后成年监护分成法定监护和意定监护两个分支，在两者的关系上，在当代各国的成年监护立法例中，“意定监护制度优先的原则”已成为基本原理。[57]具体来说，在意定监护和法定监护竞合时，原则上应当优先适用前者。如《日本任意监护法》第10条第1项、《德国民法典》第1896条第2项和英国《持续性代理权法（EPA）》第7条。[58]
（三）我国《老年法》意定监护制度的首次发声
在我国未成年人监护制度中，监护人可以将监护职责全部或者部分委托他人，但这不属于意定监护，因为设立委托的是委托人的而非本人的意思表示，而且委托的内容是部分监护事务而非全部。此外，其在时间上仅仅是法定监护职责的暂时转移。所以，严格意义上说，我国仅有法定监护。令人耳目一新的是《老年法》第26条第1款规定，“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失行为能力时，依法承担监护责任。”该条是中国意定监护的首次发声，也是对我国民法的新突破。[59]不过，新法尚有以下不足之处：
其一，只规定了意定监护的发生原因，其内容的规定尚付之阙如。例如，作为意定监护法律关系的内容，监护是通过意定监护契约确立监护关系的，具有附条件的法律行为的特点，所附条件成就时监护契约生效，监护人开始执行职务。
其二，欠缺重要的监督制度。由于意定监护的特殊性，在规定意定监护实体制度的同时，应规定相应配套的监督程序。
其三，缺乏程序上的保障，如立法没有规定意定契约的成立生效、登记、公证程序。总之，程序问题概无规定。[60]这与现代成年监护制度的距离很大。
六、我国民法典编纂中的新成年监护制度
（一）我国未来成年监护制度的模式
在我国民法典编纂之时，新成年监护制度（以下简称“新制度”）的模式选择是首当其冲的问题。鉴于我国已签署并加入了一系列国际人权公约，因而应按照国际人权保障的标准，新监护制度的立法理念宜秉承自我决定权和正常化理念，以三个原则指导立法，制度目的旨在促进所有的脆弱成年人的社会参与，体现平衡自治与他治及保护与援助之目标。在成年监护法的体系上，宜确立意定监护为主，法定监护为辅，并同时构建妥适的监督规则。具体如下：
第一，立法应以尊重自我决定、最少干预、能力推定（程序保障）为指导原则。确立最少限制原则主要基于尊重和保障人权的需要。因此，成年监护法应规定，监护只在必要时设立，监护人的权限必须限定在“必要”之范围内。尊重自我决定原则，以本人为中心重新配置权利。在确定该决定是否符合成年人的最佳利益时，应考虑成年人在有意思能力时，曾经表达过的意愿和所持有的价值观和信仰。[61]
第二，明确能力推定规则。能力推定，是指凡成年人，除非有相反证据证明，均推定其有意思（判断）能力。未成年人都要经历无行为能力、有部分行为能力和有完全行为能力的过程。与此相反，成年人的起点是有行为能力。这种规定系借鉴英国《意思能力法》第1-1条，并与《民法通则》第11条的旨趣相同。
（二）新制度的基本构造
进一步完善我国《老年法》第26条，宜借鉴日本、韩国的任意监护法。理由在于：德国立法模式过于激进，我国台湾地区则偏于保守，日韩模式应成为可能的借鉴模式。首先，日韩模式剪断了监护与行为能力的关联而构造新的制度，承认了社会生活和社会现实的复杂性，还原了市民社会的样貌。其次，日韩模式将监护制度分为法定和意定两种，兼顾了制度的稳定性与法律的弹性，故日本的任意监护法一经面世，在国际上受到高度评价[62]。再次，任意监护以契约为基础而产生，这在我国大陆的法制中有同样的基础，如委托监护和遗嘱扶养协议，易与我国的制度产生融合。
综上，在日、韩两国现行的监护法中，多数法规范可以直接为我国所借鉴，移植其先进的法律产品可以简省我国的立法成本。再者，基于法律文化的考虑，日韩制度模式可能更契合于我国法律文化。我国意定监护的框架拟由两部分构成：委任监护契约和监督。具体而言，对《老年法》第26条第1款应进一步解释如下：年满十八周岁的自然人，可以作为委托（本）人，与受托人约定，在本人能力不充分时，将自己的生活、医疗健康看护以及财产管理等事务，全部或者部分委托予受托人，并授与其代理权的委托合同[63]。该合同是委托合同，是授予代理权的委托合同、是附生效要件的委托合同。其中，以生效时间为标准，合同可以分为转移型、即时生效型和将来型三种。委任监护合同的当事人由委托人（本人）、监护人（委任监护受托人）、意定监护监督人三方组成。在内容上，应具备合同的必要条款和代理权的授予。在形式上，采定式合同，合同成立和生效须符合法定方式。在效力上，乃附停止条件的法律行为，以法院选任监督人为生效要件。[64]此外，当委任监护合同与法定监护竞合时，前者优先。关于监督部分的构造详细见本文最后部分。
（三）有限监护为中心的法定监护体系
鉴于全面监护悖离人权保障的国际发展趋势，我国未来的法定监护制度宜以有限监护为中心，具体包含以下内容：
在监护的设立原因上，应废除《民法通则》第13条的法定类型制，采用日、韩新法的三类型。即废除无行为能力，仅保留限制行为能力。并将限制行为能力再分为三类：（1）限制大多数法律行为（日常生活行为、纯获利益的除外）；（2）限制部分重要的行为以及法院就个案裁定的行为；（3）限制上述二种中的个别行为以及另由法院个案裁定的个别行为。对上述限制能力人，按法律行为所需之相应意思能力，分为三种（简称“新类型”），即与其残余的意思能力相适应，分别对应着本人不能单独实施的三类行：大部分法律行为、部分法律行为、特定法律行为。在法律行为的效力上规定：对于受限制的三类行为，本人不得单独实施，须由法定代理（监护）人代理。未经代理人同意或追认的，效力为“可撤销”，重要的是，也将该撤销权赋予本人；同时，将《合同法》中的法定代理人的“追认权”修正为“撤销权”，并同时废止相对人原来的催告权和撤销权。[65]
（四）监护、保佐和辅助三种措施
与上述受限制的三类行为相对应的，分别是监护、保佐、辅助措施，以不同的保护或援助方式来满足意思能力不足者多元化的保（监）护需求。其中，监护、保佐和辅助的权限内容如下：
1．监护
其包括如下内容：（1）监护人的权限。其一，法定代理权；其二，财产管理权；其三，撤销权。监护人可以撤销被监护人的单独行为，但本人购买日用品以及与日常生活相关的行为、纯获法律利益的行为除外。（2）监护人的身心注意义务与尊重自我决定的义务。其一，人身监护事务包括身心状态和生活状况，疗养看护等事项。此外，还有对本人人身行为的特别注意义务。其二，尊重本人意思决定的义务。
2．保佐
其包括如下内容：（1）保佐人的权限主要是同意权、撤销权。本人仅就几种重要的法定行为的实施须经保佐人同意。未经同意而实施的行为，则本人、保佐人可以撤销。瑔瑦应注意的是，原则上，保佐人没有代理权，仅就特殊的事务，可以由法院在个案中赋予。
（2）保佐人的身心注意义务。是指在处理保佐事务时，保佐人必须尊重被保佐人的意思，关怀其身心状态和生活状况。其旨趣与监护人相同。
3．辅助
此项措施是针对本人不能处理个别事务时而设定的，较为灵活且富于弹性。具体包含如下三类：
其一，“同意权型”辅助，也称共同决定型辅助，辅助人仅有同意权，本人实施的特定行为，需要辅助人同意。需注意的是，该特定行为的范围只能是小于保佐范围内的八种，因为如果这些事项全部都需要“同意”，则不适用辅助而是适用保佐。
其二，“代理权型”辅助。此类辅助人的代理权限是由法院审判而赋予的。代理权的范围不限于保佐的八种特定行为，而是由法院根据必要性原则予以裁定。辅助人拥有的代理权限与法定监护人法定代理不同，辅助人可为代理的行为由个案的不同而异。[67]
其三，“同意权型和代理权型”辅助。辅助人的权限含代理权和同意权。鉴于民事生活的丰富多样，为了克服成文法的局限性并满足主体多样性的需求而设定的辅助类型。另外，为适应身心障碍者能力的变化，可以追加、缩减或扩张辅助人的代理权、同意权及撤销权的范围。这既是辅助的特点，也是辅助类型得以存在的充分理由。可以及时地针对个体的不同需求加以弹性的调整，从而缓和了类型化的刻板和僵硬。此立法设计系借鉴德国的照管模式。
关于辅助人的义务，同样适用对本人的“身心注意义务与尊重自我决定义务”。需注意的是，辅助人仅在其职务范围内负有上述义务。其原理与法定监护和保佐相同。
4．监护、保佐、辅助之间的效力关系
三者之间的关系存在以下几种情形：第一，在监护与保佐的效力关系上，于设置法定监护时，如本人已接受保佐，法院须裁定撤销保佐。第二，在辅助与监护、保佐的效力关系上，在满足监护或者保佐的要件时，就不适用辅助。
上述三类监护措施是参酌了德国、日本、韩国[68]加拿大安大略省的立法例。[69]
（五）监督制度
1．作为成年监护制度重要构成的监护监督
监督之所以在监护中占据重要地位，主要基于理论与实践两方面的原因。从理论上看，监护制度对本人的保护，是以限制基本权利和自由为前提、以干预其日常事务为手段的，因而监护对本人而言，如同一把双刃剑，从而也决定了监督的必要性。从实践上看，本人一旦欠缺能力便无法监督监护人（保佐人、辅助人、委任监护人），失去了监督与控制的监护人（代理人），在执行职务时全靠自己的道德良知。在缺乏监督的真空地带，监护权的滥用极易滋生。而作为代理人和财产管理人的监护人，通常被赋予广泛的代理权，包括出卖本人房屋与财产、投资、撤销保险单、重新指定受益人以及清空银行账户等重要权利。监护人的代理权容易变成代理（监护）人侵吞本人财产的工具。[70]调查显示，代理人（监护人）挪用自己所管理的本人的财产而受到逮捕、起诉并被判决有罪的案件比比皆是[71]。据统计，对能力欠缺者财产的侵吞多发生在与其关系亲密者中———加害人通常是其家庭成员或照管人。[72]
基于上述原因，无论是对意定监护还是法定监护，第三方的监督都是必不可少的。因而，构筑有效的监督制度是监护制度的重要课题[73]。大陆法系各国监护立法无不重视监护监督，很多国家立法甚至以公权力介入监护事务。
我国监护制度一直忽视监督的构建，尽管《民法通则》第18条第3款规定了监护人对被监护人的损害赔偿责任，且《民通意见》第20条对监护人不履行职责或者侵害被监护人的合法权益做了进一步解释，但这些规范本质上只是对监护人加害被监护人之后的民事责任进行分配，而非对监护人职务执行行为的监督。另外，《老年法》同样没有对监督做出规定。
总之，在成年监护中，谁为监督人、监督人的权利义务如何、如何保证监督行为的落实，从我国目前的法律体系看，这些问题都没有得到解决。[74]然而，未成年人监护领域的立法已经开始重视监护监督，2015年1月1日生效的四部委联合制定的“新规意见”对未成年人监护不利规定了丧失监护权的后果，其中涉及民政部门、居民或村民委员会的临时监护，属于符合我国实情的自生制度，与国外不同。可以推知，成年监护监督也将必然受到重视，并应类推适用未成年人监护监督制度。
2．监护监督模式的比较
采纳私力监督模式的美国，作为一个崇尚自治的国家，为维护监护的私法性，采取赋予利害关系人向法院提请司法审查的私人监督模式，2006年的《统一代理权法》第116（a）条对此予以具体规定。[75]也就是说，在美国，对代理人权利滥用的遏制主要依赖于利害关系人对代理人行为的事后审查，属于事后、消极监督模式。
公力监督模式的代表是英、日、德、韩等国，英国2005年《意思能力法》创设了公设监护办公室（Office of the Public Guardian）与保护法院两个机构，分别监督意定监护人和法定监护人，同时，法院还有权派出“保护法院专员”（Court of Protection Visitors），针对特定代理人的行为进行监督。并有权派出“保护法院专员”（Court of Protection Visitors）以监督代理人，[76]公公力监督模式采取了法院直接主动介入监护的姿态。
私人监督的优势在于：首先，可以充分实现私法自治，保护当事人的隐私。美国制度设计的原旨系排除法院干预，以纯私法满足本人能力不足时的需求，将当事人的财产状况等隐私在公权力面前隐身。其次，简单易行成本低，节约司法资源。法院在监督上处于被动姿态，只在利害关系人提请司法审查时才予以调查。同时，司法审查并不针对整个代理关系，而仅限于代理人的个别代理行为。因而，其也伴随着这样的劣势，即私人监督在遏制代理权滥用方面收效甚微。美国的一项调查显示，94%持续性代理权中（意定监护）存在着滥用情形；三分之二的司法人员在执业期间受理 69 45975 69 31671 0 0 3012 0 0:00:15 0:00:10 0:00:05 6077 69 45975 69 31671 0 0 2750 0 0:00:16 0:00:11 0:00:05 6077 69 45975 69 31671 0 0 2630 0 0:00:17 0:00:12 0:00:05 6969 69 45975 69 31671 0 0 2428 0 0:00:18 0:00:13 0:00:05 3250代理权滥用案。[77]
公力监督模式的优点体现在：第一，监督全面。如上所述，英国、日本及韩国立法对持续性代理权的监督，既包括事前又包括事后。事前监督主要是指对持续性代理权的设立予以充分的程序保障，目的在于，“在持续性代理权创设前通过采用预防性措施，阻止了不适当代理权的产生”[78]；事后监督主要是指公设监护办公室等机构对代理行为的监督。第二，监督力度大。与私力监督相比，公权力监督主体处于优势地位，是一种自上而下的、强制性的监督，可以有效减少代理权的滥用。公权力监督的劣势在于创设成本高，制度使用率低。英国2008年的一项调查显示，在拥有5100万人口的英格兰，仅有4283人利用持续性代理权制度。这与其高成本不无关系。[79]另外一个劣势是创设程序过于繁琐苛刻，使人欲用而不能。据有关数据显示，由于公权力对持续性代理权创设程序的大量介入，令欲意思自治的当事人望而却步。[80]劣势之三是，对代理人的监督过于严格，立法课以代理人过多的义务，“由于这些义务的存在，很多人拒绝担任代理人”[81]。
（未完）