王泽鉴：不当得利类型论与不当得利的发展（下）丨讲坛
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关于多人法律关系中的不当得利。一般来说，两人间的不当得利关系很简单，三人以上的就显得难度很大，很复杂。许多国家的考试就考三人或多人间的不当得利，这样的考试内容与方式可以测试学生对民法基本理论、法律基本制度的了解程度。前两天有一个同学就债务承担问题向我问了一个问题：在债权让与中，若债务人对受让人进行清偿后才发现让于债权不存在，那个时候当时人间的法律关系是怎样的？在债务承担中，债务承担人清偿债务后，才发现其承担的债务不存在，我们要透过不当得利才能更加精确的了解，来看债权让与的法律构造，在这个过程中不当得利才显得十分重要。又是不当得利不是主要的问题，真正的问题是我们对其他制度的掌握程度和对该制度的适用范围。第三人的不当得利十几道三个人，这个问题很复杂，理论界争议也很大，这其中有8个类型：
这些类型中，重要的问题都不在于不当得利，而在于我们对其中涉及到的其他法律问题。我们可能会有许多疑问，这说明我们队民法上的基本制度还不够了解，对基础知识还没有完全把握，所以不当得利是十分重要的。在德国、日本、台湾，就不当得利需要上一个学期的课程英国的学位考试常常涉及到不当得利的内容，可以想象不当得利究竟有多重要。这也是我今天将这一课程的目的，希望能借此加以推广不当得利的重要性，也告诫大家中是不当得利制度，他比我之前将的中国民法要不要修正的问题更重要。不当得利是民法核心的理论问题，是需要重点思考的问题，是民法体系构造的重要问题，是联系法律学习方法的重要内容。
我们要重视它，也是我来讲这个课的一个重要目的。我希望能够推广和增进重视不当得利制度，这比我讲中国民法要不要修正更重要，那个是政策问题。但是，这个是民法核心理论问题，是学习方法的问题，思考的问题，民法整个体系构造的问题。我现在不多讲，因为讲不当得利的书啊，不计其数。刚才说的每一个标题都有一个论文啊，都有书。所以也不是我所能完全了解，而且讲起来，如果你事先没有看过，也很难真的是把握它。所以复杂我们不说他，我只说一个指示给付。指示给付是不当得利三人关系的核心问题，什么意思呢？甲对乙有债权，甲对丙也有债权，甲对乙负有债务，对丙享有债权。那指示丙对乙来给付，付给他十万，甲欠乙十万块。那么甲向丙借十万块，丙支付给谁呢？支付给乙，这个是三人关系，给付关系，就是指示正确。研究这个问题，这可以写个博士论文，而且这方面博士论文也很多。那这里面，就是说了解说他有三人关系。我是债务人，我指示第三人向我的债权人来清偿。三人关系之后又有两个要区别，一个是原因关系和指示关系。我为什么要你来指示他，向他清偿呢？因为有个债务，我对乙有个债务，这个叫做对价关系。丙为什么愿意来付款给乙呢，因为有一个补偿关系，资金关系。这个基础关系，比如资金关系，各位同学即使你听不太清楚也没有关系。你不一定要对这个很了解的。那他有一个基础关系，有一个资金关系跟补偿关系，就是说我为什么要付钱给乙呢，因为我对他有一个对价关系，那为什么丙愿意付钱给乙，因为他对他有一个资金补偿关系，这是一个。第二个就是指示，这里面发生两个重大的瑕疵，一个是资金关系不存在，这个基础关系不存在，可能资金关系不存在，可能对价关系不存在，可能二者皆不存在。另一个是指示关系，可能自始没有指示关系，指示关系被撤销或者指示关系撤回。这就是刚才说的很大一个问题，书写了很多也争论不休，考试也常常考出来。这种情形就是说，让你能不能处理这样一个三人关系。谁向谁，一般的通说认为，在基础关系不存在的时候，比如说甲欠乙一百块钱，叫丙对乙给付，后来发现其中有一个不存在的时候，依给付关系理论应该看谁向谁给付来请求？指示关系有瑕疵，那原则上不应该归由指示人不当无行为负责。那么在一个指示撤销，比如说撤销委托付款，仍然付款。我想这些问题我就不再说它了，希望大家能够看这个文章，能够了解或者或是自己写一写，找一点书跟同学讨论或请教老师。因为要留一点时间给同学问问题，我现在做个结论。我先把这个结论来说一下。大陆《民法通则》第92条创设不当得利制度具有重大意义。我们要以不当得利建构债法体系，这是民法修改的重要任务。但是，你要对不当得利规定有深刻的了解。我们大陆在立法的时候，它只能看条文。比如说看法国《民法》，就怀疑它对法国《民法》1382条建议的人了解多少。这个条文这么规定？它怎么解释适用？它疑问在哪里？怎么限制它？要件在哪里？如果引用德国《民法》823条第一项后段，你了解多少它的案例和适用上的困难。如果不是很了解的话，只是条文的排列组合，那将来解释适用会发生问题。
我们大陆的民法，无论现在的《通则》也好，或者是《合同法》《物权法》也好，就是缺少一个请求权基础的概念。在要件构成、法律效果、完全法条、辅助法条上面的安排，常常让我们另外一个体系的人来看的话，不知道怎么处理。就是说，它在请求权基础的构造上并不是很深思熟虑。萨维尼说，法律人的能力在于体系化。体系化第一个就是要建构一个规范的模式，要采取我刚才介绍的模型：给付不当得利和非给付不当得利，它的要件等等。多人给付不当得利，刚才我简单说了一下。那我想啊，最主要的功能在什么地方呢？就是我说的不当得利发展的客体。我们用这个类型来分析我们的判例，用这个类型来处理我报告上所举的每一个例子。你用这个类型，不用这个类型，或用其他类型，也许可以改进这个类型，发现这个类型有缺点或其他可能性，来检讨每一个案子。那么我也希望说啊，这个类型有助于同学认识每一个案件到底属于给付还是非给付案件，要件能否成立啊，能够有较明确判断。如果你对那15个案件或其他案件，和等一下我说的案件，我们能够分析的话，表示说我们对这个模式就有操作性，实践性也有一点认识。但是可以调整，我只是介绍一个我在台湾行之多年，在德国我们继受它。但是，有一个事情很重要，我们继受德国的思考模式，用这个思考模式来分析台湾的判决。我写的书的不当得利的例子和侵权行为大部分都是台湾法院的判决。就是说，我参考国外比较法上的思考的模式或方法等等，来分析台湾法院的判决。就是说，本土化。方法是写给人，但是分析的对象是本土的法律。大陆是不是也应该这样子，借助外国比较法研究的一个方法，一个架构，一个模式来整理分析我们的案例。经过这个案例的分析，也许我可以改正、调整这个模式，那使得我们的分析有一个工具、有一个语言、有一个方法。那么就是说，可以整理现况，也可以寻求建构可实践性，可操作性的规范模式，整理判例学说，引导实务发展。如果我们的这个模式能够经过各位同学和老师的努力而有比较稳妥发展，法院判决就不必从头开始，法院判决就不必要再重新认识每个要件。在这个已经经过百年发展的模式上，去寻求、去发现、去试用、去改正。法律才有稳定发展的可能性。所以我们大家要努力的，也是今天我来这边报告的一个目的。张红老师跟我说，王老师我们大家都是希望能有一个讨论的机会。那我想选这个题目，也是希望说在思考方法上，大家能有一个参照的、彼此学习的、思考的一个方法。再说，方法还是进步，这是我们大家共同努力的目标。最后，我画一个图。这个图是临时画的。我最近写一个《民法总则》，事实上这是让我画的一个图，因为民法总则也是用这个图。那突然为什么会这样画，以前没有呢？因为有一次我坐车到缅甸坐了很久，无事可干。那时我在写《民法总则》，我就说《民法总则》应该画个图嘛，那样很多《民法总则》可以用这个图来表现。前面建构一个体系，比如说民法总则意思表示错误撤销了，意思表示构成因素了这样子的一个体系。体系下面有一个案例，用案例来认识体系，案例透过体系来作答，来回于体系和案例之间。这种情形让我们慢慢有一个体系，加上我列举的若干个案例，从体系来看案例它是属于哪一种，而案例的解答又要看体系上的地位，互相来调整。这慢慢变成我最近写书、写文章的一种习惯。所以大前天我一画这个图，张红老师就把它放在了里面。这个图就是体系构成解释适用，给付和非给付不当得利的若干要件。
下面则用这个体系来整理既有的判例，来指导供实务发展的一种orientation。我举一些很有意思的例子，有的同学有问题也可以来问，尽量集中在今天所谈的题目上，可以彼此启发。甲出售一幅画给乙10万元，乙转售给丙12万元，其后发现甲与乙之间买卖契约不成立或者无效，当事人之间法律关系如何？甲出售某物给乙，价钱100万元，甲赠与丙基金会。下面有两种情形：甲指示乙将100万元汇于丙，甲与乙约定丙对乙有直接请求几种权利，乙履行后以受甲欺诈撤销买卖契约。这个实例题的设计常常分两种或者三种情形对照，学习法律有一个很重要的理念，每一个人都要有一个comparative mind，法律人最大的能力，区别标准何在。我常常设计案例1和案例2 ，比较这2个案例有什么不同，这就是案例比较研究。案例比较研究对国内两个判决不同的比较研究。一是相同案例和国外案例比较研究；二是让我们比较归纳。三是把所有案例放在体系上分析。最后一点，运用想象力自己设计案例。我一直和各位同学说，念法律不是记诵法条。要借助念法律设想案例。穿透法律，看到法律后的人生，看到法律后的社会利益的斗争，看到法律后的人的意志挣扎和利益冲突。这需要imaginnation想象力。法学给我们的不是在记忆法律条文，法学给我们的是一种正义，让我们运用想象力去了解社会，了解法律适用的情况，了解法律背后的各种利益状态。我在最高法院访问的时候看到这样一句话，法律是一个科学，法律是一个艺术。我们的老师王伯琦先生有一篇文章：法律是科学乎，还是艺术乎？有人说，法律是一个技术，要学习多规则。法学是一个科学，台湾继受外国法最大的成就是让我们的法律科学化，由概念体系所形成的，可预见的，安定的法律体系构成。但是，法学也是一个艺术。说艺术是因为法学有一定的风格。伟大的比较法学家在进行法系分类时，不用意识形态，采用的风格论。每个国家的法律是由不同的历史、文化、法源构成的一个特殊风格。法院的判决和法学著作，我们所努力的希望形成一种风格，表示一种美的和谐、一种美的状态。那么。康德有一句话，“在我心中，是道德的法则；在我天上，是繁星着的天空；在我头上者，繁星着的天空；在我心中，是道德的法则。”我几十年以前在台湾大学法律系上《民法总则》的时候，我就说你把《民法总则》画成一个图。主体、客体、意思表示，权利行使等等。放在睡觉的天花板上，在我头上者在我头上者，是法律的体系，在我心中，是法律的正义，我们就讲到这里，谢谢大家！
徐涤宇教授：我的惶恐之情已经通过刚才的动作表现出来了，前有吴大大“笑傲江湖”式的支持，后有王老师“倚天屠龙”般的演讲，我站在这里已经看到了大家脸上的失望，吴老师有事先走了，所以我来代行吴老师今天晚上的职责。王老师，看时间不早了，虽然大家的热情很高，提问环节是否要取消（王老师坚持给同学们问问题的机会）。王老师如此敬业，对同学们厚爱之至，再次以热烈的掌声感谢！在进入提问环节之前，我来说个花絮。不管是在前天晚上还是今天晚上的讲座，不仅仅是南湖会堂场内的同学领略到了王老师的风采，今天晚上在南湖会堂之外，还有两百多师生在风雨中坚守着观看场内的直播，在这里王老师能不能给会堂外坚守视频的师生们打个招呼，说几句话。
王泽鉴教授：在贵校演讲，深受鼓励，刚才涤宇老师说外面有很多同学也参与到了这次讨论，我心中铭感无疑，我们都是在追求真理，我们都在为法学而奋斗，我们都在为正义公平而努力，在风雨中或在平静里都是同样的心情，为我们的法学而祝福，因为我过两天就要离开，也借这个机会祝福我们这所学校，同时涤宇院长承担新任，希望在他的领导之下，创设新的制度，改进新的教学研究方法，同学们支持，共同参与，无论在室内还是室外的同学，都为我们中南财经政法大学法学的昌荣、进步而共同努力，谢谢大家！
徐涤宇教授：感谢王老师，我跟王老师私交非同一般，我这不是吹牛。他每次对我最大的期待就是，涤宇，能不能做一些制度性的贡献，刚才又是当着这么多人的面给了我一个勉励，也是对我的一种敦促。我们现在还是珍惜王老师来我们学校的机会，给大家再留少数几个提问，现在我们有请第一位，当然大家要是体谅王老师的话也可以不举手，开个玩笑。王老师，我滥用下职权，有司法实务界的同仁参加本次讲座，王老师的讲座参与范围不仅仅包括学生，还有很多司法实务界的同仁，这也很契合您这两天讲座的主题。（王老师提议法官先讲。）那就先请我们武汉中院的何政庭长来提问，谢谢！
提问者一：非常感谢王老师，我在您的讲座中深受启发，现在我们遇到一个案件，我是知识产权庭的，在一个知识产权案件里，被告的一个侵权产品侵犯了他人的实用新型，这个产品用在堤坝上面，为了防洪，但是这个产品是有合法来源的，而且没有过错，这个案件是没有办法采取停止侵权措施的，因为该产品已经用在了堤坝上面，那么我的问题是，专利权人能否使用不当得利请求权来获得赔偿？谢谢。
王泽鉴教授：我对法官都非常的尊敬，我也是法官，在回答这个问题之前先说些别的话。法律要受尊敬，法官要先受尊敬。我这次来是受最高院和最高检察院的邀请来访问，与司法界的同仁进行讨论。他们中有一个人说，对我们法官的管理要加强，我就跟他说，法院要以法官为本位，要尊重他们，用管理来约束法官不太好，因此我们对法官要尊重。接下来我讲下我个人经历的一件小事，多年前，我到印度旅行，我喜欢早上到乡下去走一走，走的时候前面有一个人骑脚踏车过来，就跟他聊了起来，他问你从哪里来，我回答说从台湾来，他问你在做什么，我说我是法院的法官，他马上从脚踏车跳下来，跟我敬礼，说对不起，我不知道你是个法官，我推着车跟你一起并行，然后他就推着脚踏车跟我走，而且不敢走在我的前面，我那时候非常的感动，这是一个伟大的国家，因为这里的人知道尊重法官，所以我今天借此机会对法官还有法院的同仁表示敬意。
讲到你问的这个例子，因为临时作答，例子简单，所以很难掌握，我试一下。我对大陆的法律不太熟，一般的原则是，当事人问法官能否请求损害赔偿，而不是法官告诉当事人可以依不当得利请求损害赔偿，依不当得利请求的话需要满足无法律上之原因，侵害新型专利的话应该是侵害了知识产权，那么该案件应该可以构成不当得利。不当得利可以应用的情形很多，我们目前的专利法商标法等等都有损害赔偿的规定，然而规定下来非常的困难，甚至有专门的研讨会来讨论侵害知识产权损害赔偿怎么制定，但是除了民法中的专利法，民法上的损害赔偿我个人赞成可以使用不当得利。不当得利有一个特色，第一是不以过失、故意为要件，纵使不能证明对方故意或过失，也可以主张请求，知识产权也有一个特色，容易受侵害时难以认定，我们在故意或过失很难认定的时候适用不当得利可以减轻举证的困难；第二，依台湾或德国的法律，使用不当得利请求对方返还所得利益的时候，所得利益的多少很难认定，那么所得利益怎么认定呢，应该依通常的授权金来决定，这种情形就有客观上的标准，比如有人无权使用我的土地，我向他主张不当得利，不当得利的客体是物的使用，物的使用之前的原状不能返还，应该返还价格，价格怎么决定呢，可以考虑土地的租金，再进一步，用不当得利来保护智慧产权等其他产权，也不失为一种可行的办法，也可以很好地保护产权。那么，刚才的案例中，如果我了解没有错的话，它可以适用不当得利，第一，适用的时候不以过失为要件，第二，不当得利利益的返还可以用相当的授权金来认定。
徐涤宇教授：刚才提问的是武汉市中级人民法院知识产权庭的何政庭长。刚才在台下的时候我觉得特别的温暖，但是一来到台上，确实感到“高处不胜寒”，王老师在这里坚持这么久，我们还是要体谅一下老师，最后再提一个问题。今天我们同学就把机会给远道而来的法官吧。
提问者二：谢谢同学们，谢谢王老师。我们经常受理一些建设工程合同纠纷，这些案件存在这样的一个问题，一个总包方签到合同之后，经过一层层的分包之后又转包，这些都是承揽合同，这中间很多的分包合同和转包合同是无效的，施工人把工程完成之后，项目的总包方肯定就受了利益，因为施工方出了人力、出了材料，完成了工程，这中间有一连串的分包转包情况，他们之间的法律关系怎么认定。
王泽鉴教授：虽然简单说一下，但这是一个很难的问题，我的《不当得利》的书上也谈到了这个问题，承揽契约常常发生终止契约跟解除契约的问题，契约解除有没有溯及力，这是一个争议的问题，通说认为没有溯及力，所以解除契约调整当事人之间的关系不得使用不当得利，解除契约我们《合同法》是用97条来处理的，但是合意解除一般来说还是可以适用不当得利。所以承揽合同中，在终止前所做的施工等不能适用不当得利，应该用承揽合同的溯及效力原则来处理。刚才这个法官提到的是民法上很难的一个问题--多数承揽关系，转包再转包，转包的中间环节可能出现问题，这种情形我个人觉得还是要用多数连续给付不当得利的关系来处理，确认承揽关系发生在谁与谁之间，当事人向承揽的对方主张不当得利，而不是最后的当事人向最前的人主张，因为要保证当事人能够使用抗辩，这确实是一个非常重要的法律问题，台湾的法院经常遇到多数承揽人的问题，施工以后承揽合同无效，是否要向原来的运作人或承揽人主张请求，这位法官提出来这么重要的一个问题，也是涤宇的责任，教授同学们怎么处理这样的问题。我个人的见解是，承揽终止前的法律关系不适用不当得利，承揽合同存在无效等事由的时候，多数承揽人之间的关系要用给付不当得利，看谁对谁给付，以保持前后彼此之间的抗辩，明确当事人的请求权，基本上是不是可以这样解释，但是这个情况我不是很了解，法院肯定会结合具体情况处理。
徐涤宇教授：刚才两位法官提了问，我只是在这里提醒一下，两位法官的问题王老师给了非常详尽的解答，如果你们对具体案件进行裁判，在裁判书里援引的时候，一定要说“这是王泽鉴老师说”，不然的话我们可以认定这是不当得利。在不知不觉中两个多小时过去了，我们今天也加深了对“不知不觉”的理解，我在这里纠正下我刚才的口误，说自己跟王老师私交很好，这是我高攀了，其实是王老师一直对我厚爱有加，是“错”爱有加。最后，我代表法学院说两句，十年前王老师应邀来武汉讲学，是在中南财经政法大学，十年后王老师第二次到武汉来布道讲学，又是在中南财经政法大学，我们可以从其他高校师生的羡慕嫉妒恨中看出王老师对我们中南财经政法大学的厚爱，对我们中南财经政法大学法律人厚重的期待，我想说王老师可能不常来，但是我们法学院、刑事司法学院等所有中南大的法律人应该期待王老师所倡导的研究方法、法律思维方式常在。今天我告诉大家一个好消息，我们为了让王老师所倡导的法律思维及法学研究方法在中南大常在，王老师积极建言，让海峡两岸尤其是台湾大学的著名教授在台湾和大陆共同开课，今天吴汉东教授明确指示我们确实可以共同开课，借由这种方式，我们也可以在适当的时候邀请王老师以及王老师的学生（在台湾，在政界、司法界和法学教育界工作的人几乎都是王老师的学生）来大陆开课。在他的这种推荐引导之下，尤其是在他的亲自带领之下，在中南大我们能不能尝试着从明年开始就能够共同开课，共同开课意味着中南大的老师、台湾大学的老师以及台湾法学界乃至台湾司法界、实务界工作的人共同把民法等课堂开起来，比方说刚才王老师提到不当得利在台湾大学能讲一个学期，我们就可以在契约法、合同法、物权法等一些课上做出一些尝试，通过共同开课的方式我们期待能够经常在中南大法学院、在中南大晓南湖看到王老师的身影，虽然这有点奢望，但我们起码能经常看到王老师所倡导的实例研究方法在中南大常在！谢谢大家！
最后，以大家所能够想象的各种表达感情的方式对王老师的讲座再致以热烈的感谢！
王泽鉴教授：谢谢，谢谢大家！