金可可：论乌木之所有权归属 ——兼论国家所有权之种类及其限度 | 茶座
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实习编辑：刘小铃
责任编辑：李欣南
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近年来，因民众挖掘乌木而屡生纠纷，如2012年重庆某地村民于当地河道挖出30米长之乌木，当地财政局起诉要求其返还出卖所得价款，终获法院支持；2012年，四川彭州市某地发现一批乌木，为彭州市收归国有，奖励发现者吴高亮7万元，引发著名的“彭州天价乌木案”；2013年四川某地发现乌木，引发专业探寻团队、土地承包经营权人与政府间之争议，政府主动提起民事确权诉讼；2013年江西修水某村民发现并挖掘巨型乌木，当地政府宣布收归国有，再度引起纠纷。
上述事件，均引起媒体热议，社会各界广泛关注，专家学者亦常现身说法，但众说纷纭、见解不一，基于现行民法条文作细致之教义学分析者，尚属鲜有。面对势必再度发生的乌木事件，裁判者当如何裁判，系亟待解决之难题。笔者即拟就此作一尝试，以期抛砖引玉之效。
就乌木所有权之归属，考察学界现有论述，大体可分两类：一类学说主张直接按照“国家所有”之法律规定，无须另有他种法律事实，即可确定其所有权，可称为“确认说”；一类学说则主张权利人系依他种法律事实而取得所有权，如下述“天然孳息先占说”、“埋藏物发现说”，可概称为“取得说”。下文即逐一述之。
确认说
此类学说希望运用现有法律中“国家所有”的规定，将乌木涵摄为法条明定国家所有之客体，直接确定乌木之所有权。依“国家所有”法律规定的种类，又可分述如下：
（一）文物、古生物化石
《文物保护法》第5条第I款规定：“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。”同条第4款第1项亦规定，除国家另有规定外，中国境内出土的可移动文物，属于国家所有。纵观现有文献，均无人主张乌木系该法所称之文物；因依同法第2条第1款之列举，[2]其非属列举各项的文义范围；亦可据其列举，推知该法所称文物，须为人类活动之遗存，而乌木不具此种特征，故非文物。[3]笔者认为，该款仅系对“受国家保护”文物之列举，而非文物本身的定义条款，不能直接据以界定第5条第1款所称“国家所有”之文物。依文义解释的规则，法律的特殊语用若与日常语用不同，通常以前者为优先，[4]否则即当采日常语义；日常语用中，文物系指“遗存在社会上或埋藏在地下的人类文化遗物”，[5]而纵观该法对“文物”一词之用法，并无与日常语用不同之线索（第2条第1款之列举与日常语义全然相合，可资印证），故第5条第1款所称国有的文物概念，应采其日常语义；乌木非属其列，故非文物，不能径依该款而认定归于国有。
国务院《古生物化石保护条例》第3条第1款规定：“中华人民共和国领域和中华人民共和国管辖的其他海域遗存的古生物化石属于国家所有。”[6]现有文献均主张乌木非属该条所称古生物化石。[7]有的研究断言乌木仅为“向植物化石转化”[8]之中间形态，未说明依据；另有学者则援引该条例第2条第2款之定义条款：“本条例所称古生物化石，是指地质历史时期形成并赋存于地层中的动物和植物的实体化石及其遗迹化石”，指出乌木的形成时间不符合地质历史时期之要件，但亦未说明依据。[9]笔者认为：①自论理方法而言，以法定定义为判定基准更为妥适，故当从之。首先，地质历史时期（地质时期、地史时期）主要区别于有人类活动的历史时期，前者通常截止于距今一万年前，后者系距今一万年至近代为止，[10]古今生物一般亦以此为分界；[11]乌木的形成时间则可能较短。[12]其次，化石系石化作用之结果，必须保存在地史时期的岩层中；[13]乌木系无氧碳化作用之结果，并非保存在岩层中，故非化石。[14]②古生物化石的重要意义，在于其系地球演变、生物进化等方面科学研究的重要资料，[15]《古生物化石保护条例》之立法目的，即在于“促进古生物化石的科学研究和合理利用”，其利用之基本原则即“科研优先、合理利用”，[16]而乌木之科研价值甚小，[17]故自立法目的而言，亦可知其不得适用该《条例》。
（二）自然资源说
1．矿产资源之规定
《矿产资源法》第3条第1款、《矿产资源法实施细则》第3条均规定，矿产资源属于国家所有，地表或地下矿产资源的国家所有权，不因其所在土地所有权或使用权的不同而改变。《煤炭法》第3条就煤炭资源亦有相同规定。
现有文献中，亦无人主张乌木属于上述之煤炭资源或矿产资源；理由有二：①矿产资源之“种类法定”。国务院《矿产资源法实施细则》第2条规定：“矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。矿产资源的矿种和分类见本细则所附《矿产资源分类细目》。新发现的矿种由国务院地质矿产主管部门报国务院批准后公布。”然乌木未列入《矿产资源分类细目》，地质矿产主管部门亦未将之公布为新矿种。[18]②自立法目的而言，之所以将矿产资源纳入国有，系因其乃国民经济和社会发展的重要物质基础，[19]对工业生产、国民经济之发展与安全具有重大意义，而乌木并无工业利用价值，[20]不具此等意义。[21]上引文献，或单以前一论据为凭，或以前者为论证之侧重，并辅以后者。[22]
笔者则认为，矿产资源“种类法定”之说，实难经受推敲：①《矿产资源法》就“矿产资源属于国家所有”之规定，并未作“种类法定”的限制；其第52条系授权国务院制定《实施细则》，但并未授权进行“种类法定”的限制。若将《实施细则》第2条第2句解读为“种类法定”，则属《立法法》第87条第（二）项“下位法违反上位法规定的”的情形，应由全国人大常委会依同法第88条第（二）项规定之权限改变或撤销之。②《实施细则》第2条第3句规定，国务院地质矿产主管部门经国务院批准有权公布新矿种；若乌木依此而被纳人矿种之中，则此说即无用武之处。可见，该说虽于个案上有一时一地之利，但罔顾法律解释、适用之基本原则与方法，难谓妥适。
相反，上述理由二，①系从立法目的出发，界定矿产资源的文义范围，符合法律解释之方法；②且依此说，主管部门亦不得基于第3句所规定之解释权，[23]将乌木纳人新矿种；故值赞同，笔者从之。
2. 野生植物资源之规定
《物权法》第49条规定：“法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属国家所有。”[24]纵观现有文献，亦无人主张乌木得依本条收归国有，其论证路径有二：
其一，“物理性质说”。此说认为，乌木之认定，常依其碳化程度；其既已碳化，即介于碳和木之间，物理性质上已非植物。[25]笔者认为：①此说似径以植物的通常文义（植物为生物之一种，生物须有物质与能量代谢、生长、繁殖等生命特征[26]）为解释标准，未及考虑“野生植物资源”作为法律用语，是否有特别的含义（参见下文论述）；②文义并非法律适用之唯一标准；法条文义过窄，致本应纳人规制范围的事项未有规定，进而以法律漏洞填补方法，将其纳入规制范围，亦属法律适用上的常见现象；就乌木而言，是否有此种可能，亦须检验之。③此说忽视原物与其转化物（新物）之间差异，若无他种特殊事实构成（比如加工）之介入，其所有权归属原则上应具延续性：[27]若某野生植物得依本条属于国家所有，其纵因砍伐或自然死亡而丧失生物特征后，仍应属国家所有；就本案乌木而言，固得认为法律颁布时，乌木已非植物，故无此虑，但就他种客体，此说即无用处。故此说在论理上尚有增强之余地。
其二，“种类法定说”。此说认为，依本条文义，惟“法律规定属于国有”之野生植物资源，方属国家所有；而对于乌木，尚无此等法律规定。[28]四川彭州“天价乌木案”的原告方亦持此说。[29]依本条文义结合立法理由，国有野生植物“种类法定”之说，本身值得赞同（详下）。但就乌木案件而言，其缺陷在于：①往往未经全面检索“法定国有”之条文，并检验其是否得适用于乌木，便得出上述结论；②固守文义，未检验漏洞填补之可能性，发生与“物理性质说”相同之问题。
笔者认为，就该条所称“野生植物资源”之含义，立法者释义于“条文说明”部分明确引用《野生植物保护条例》第2条第2款的定义条款，[30]故其文义之确定，当以此定义为优先：据此可知，仅受该条例保护之原生地天然生长珍贵、濒危、稀有植物，方纳入国有之客体范围；于此范围内的“植物”，则无特殊语义，故仍须符合植物之通常特征，此时，即可按上引“物理性质说”，排除乌木为本条文义上的适用范围。
其次，考诸立法理由，上述珍稀野生植物资源之所以纳为国有，系因其“是自然生态系统的重要组成部分，是人类生存和发展的重要物质基础……作为社会经济发展中一种极为重要的资源”，其目的乃在利于其保护与合理利用。[31]乌木无论是自然生态上，抑或社会经济发展上，均不具此种重要基础作用，故无法律漏洞之存在。
乌木既非本条所称野生植物资源，野生植物资源“种类法定”之探讨，对之即无意义。但对于野生植物资源范畴内之客体而言，却仍是无可回避的问题，亦应作一理论上之澄清，就此容另文详述。
3．其他自然资源之国家所有权
《宪法》第9条第1款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”《物权法》第48条规定：“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。”有论者即以乌木属于自然资源为由，主张乌木属于国家所有。[32]为明其是非，于此须先区分宪法上之国家所有与民法上之国家所有。
（1）宪法上国家所有权
我国《宪法》上之所有权（财产权）可分为两类。第一类是作为公民基本权利之所有权（也即宪法第13条所称之‘私有财产’），其系以国家及其机关为规范对象，规范功能有二：一系禁止国家及其机关侵害基本权利之命令，二系命令国家及其机关于其立法、行政、司法活动中落实对基本权利之保护。[33]前者通称防御权，后者通称保障权：[34]《宪法》第13条第I款“公民的合法的私有财产不受侵犯”之规定，系前者之体现；其第2款“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，则系后者之体现。
第二类是全民所有权，即国家所有权（《宪法》第7条第1句、第9条第1款前半句）。其立法目的，系在保障我国基本经济制度社会主义公有制的实现，以消灭剥削（宪法第6条第1款[35] ）；因此，将某类财产归人全民所有，非在设定私法上之所有权或授予占有、使用、收益、处分等私法权能。其规范意义在于：①明确其不得为私法上私人所有权之客体，以维护我国基本经济制度；②其虽非私法所有权，但得成为立法者在私法上为全民设定私法所有权之依据。[36]同理，上引条款中“国家所有”之规定，得成为以私法设定国家私法所有权之依据。故知宪法上全民或国家所有权，系以全民（而非国家）为其权利主体。[37]正因如此，其仍具有两重规范功能：①防御功能，即构成禁止国家及其机关侵害全民所有权之命令，[38]《宪法》第12条第1款“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”之部分含义即在于此；[39]②保护功能，即构成国家及其机关在其职权活动中保护全民所有权[40]之命令，《宪法》第12条第2款[41]系其明文规定；而作为公权力主体的国家及其机关，其于此方面之核心义务，即在保障全民所有之财产为全民所用、为全民之利益而行使。
《宪法》第9条第1款关于自然资源国家所有之规定，亦为宪法上之国家所有权；故国家不得据此主张就乌木享有私法上国家所有权。此外尚须指出，就自然资源宪法国家所有权的保护功能而言，国家及其机关在其职权活动中，除必须保障全民利益、保障不受侵害等一般义务外，尚因同条第2款第1句之规定，具有两项特别义务：①保障自然资源的合理利用，公民亦因此而享有合理利用自然资源的基本权利；②保护珍贵的动物和植物。[42]
（2）民法上国家所有权
如上所述，《物权法》第48条的规定，就相同规范客体，虽采用与《宪法》第9条第1款完全相同之表述，但其规范含义全然不同：立法者系基于《宪法》该款规定，以本条设定民法上之国家所有权，[43]履行其宪法上贯彻、保护之义务；以此，宪法上之全民所有权，由私法落实为私法上之国家所有权。《物权法》第46-52条，均具有类似的规范含义。
就民法上之国家所有权，《物权法》第45条第1款规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”[44]据此，①立法者对民法上国家所有权采“种类法定主义”，并在条文说明与立法理由中进一步指出：其所称之“法”，限于法律、行政法规，紧随其后之第46-52条即属其列；现行法律、行政法规没有规定的，得依据本条制定或修改法律作出具体规定。[45]②强调民法上国家所有权之性质，仍为全民所有，[46]究其实质，系明确民法上之国家所有权亦以全民为其主体，仅以全民利益为其目标；[47]立法者系以此而履行其保障全民财产为全民利益之核心宪法义务。
于该款“国有财产种类法定主义”之下，《物权法》第46-52条进一步不完全列举何种财产属于国有，[48]其又有两种类型：第49条（野生动植物资源）、第51条（文物）、第52条第2款（基础设施）进一步要求以“法律规定”为前提，方能属于国家所有，可称为“次位种类法定”的规定；其余条款则无此种规定，形成鲜明对照。“次位种类法定”之诸条规定，实质在于明确其本身尚不能满足种类法定之要求，若要认定所涉财产归于国有，须另有其他法律、行政法规上之规定作为依据；而其余条款则因其本身已然满足第45条第I款之要求，得直接作为认定财产归于国有之依据。
（3）民法上自然资源国家所有权：含义与宪法拘束
据此，即得进一步明确民法上自然资源国家所有权之法律意义为何，国家与普通公民于此之权利、义务应如何界定。
首先，《物权法》第48条所称“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源”，①文义上可包括森林、山岭、草原等所在之土地在内，因土地亦属自然资源；[49]但若采体系解释，则当知其不含土地在内，仅指土地上之其他自然资源，因就土地之所有权，物权法第47条已有明文。②就通常语义而言，自然资源“泛指自然存在的并有利用价值的天然物”，“是生产的原料来源和布局场所”，[50]乌木作为天然物，亦得作为手工业生产之原料来源，显然符合其特征。但立法者在“立法理由”中指出，此处之自然资源纳人国有，系因其构成“国民经济与社会发展的重要物质基础”，其合理开发利用影响“人类生存和发展”；[51]故本条所称之“自然资源”应作目的性限缩。乌木显不具此种重要意义，[52]故非属本条所称“自然资源”，亦不具备类推适用之基础。
其次，民法上之自然资源国家所有权，其权利范围与行使亦间接受有强烈之宪法拘束。上文指出，宪法上国家所有权的规范功能之一，在于令国家及其机关负有保障义务，自然资源方面之保障内容则包括：保障为全民利益而行使、保障自然资源之合理使用、保障对珍贵动植物之保护等。据此，作为国家机关之立法者、司法者、行政机关于其立法、司法、行政职权活动中，均须贯彻落实此种保障，并以此为合法性、合理性检验之圭桌。比如，立法者为落实全民利益之保障义务，在《物权法》上规定“国家所有即全民所有”（第45条第1款）；为落实自然资源合理利用之保障义务，规定国有自然资源之用益物权制度（第118条[53] ），规定自然资源以有偿使用制度为原则，无偿使用则采法定主义（第119条[54] ）；为落实对珍贵动植物的保障义务，将珍贵野生动植物纳入国家所有权（第49条）。
故就民法上自然资源国家所有权的权利范围及其行使限制，立法者于解释立法时、司法者于适用法律时，亦应令之合乎上述宪法义务。据此，应认为国家负有容忍公民无偿合理使用自然资源之义务。其理由如下：①民法上国家所有权系以全民利益为目的，而公民之日常合理使用，不仅无损于全民利益之实现，其本身反属于全民利益之体现。②上文指出，依《宪法》第9条第2款第1句，公民享有自然资源合理使用之基本权利；结合国家所有权之目的，可知此种基本权利应优位于国家所有权，立法者、司法者等国家机关在职权活动中，应承认公民之此种基本权利构成对国家所有权之限制。③在某些情形，公民对自然资源合理使用之基本权利，甚至涉及到其生存利益（比如采药、捕捞、狩猎为生者[55] ），此时更因其涉及公民之劳动权（《宪法》第42条第1款）、国家必须尊重与保障之基本人权（《宪法》第33条第3款），构成对国家所有权之限制。④公民此种合理使用权，在现行立法中亦不无体现，如《矿产资源法》第35条第1款、[56]《水法》第48条第1款之但书规定、[57]《渔业法实施细则》第18条第1句，[58]即为其明证。此外，公民对自然资源之此种私法上合理使用权，具有习惯法上之基础（参见下文“现行法规定之查明：自由先占与习惯法”部分），亦系基于宪法价值秩序之必然结论，应属于《物权法》第119条所称“法律另有规定的除外”。
公民就国有自然资源之私法上合理使用权，其允许之使用方式，应依资源之自然使用方式、习惯等而定，得包括不损及本体之使用（比如在国有草原上散步），亦得包括先占（如饮用国有山泉之水、采摘国有森林中之蘑菇等）：此即“有主物之先占”；[59]但法律规定实施许可证制度的，须以取得许可证为前提；法律规定禁止先占的或先占侵害他人之排他先占权的，自不得先占（参见下文）。
（一）天然孳息说
持此说者认为，乌木属于天然孳息，应依《物权法》第116条定其所有权归属：[60]若发现之乌木位于河道中，即因河道属于国有，应由河道所有权人国家取得其所有权；若乌木位于村民承包地中，即应由用益物权人取得其所有权。[61]
批评意见可分为三类；①无原物说。此说认为，因无相应原物存在，故乌木非属孳息。[62]此说之不当，至为显然。因天然孽息类型之一“其他收获物”，[63]，主要即为土地之无机成分（如煤、矿砂、沙等），[64]以土地为原物之孽息比比皆是。按孳息说，乌木即得以土地为其原物。②劳动产物说。此说认为，立法者于其“立法理由”中指出：“一方面人们占有使用原物并对其进行生产劳动，其目的就是获得出产物、收获物，因此法律规定天然孳息的归属，实际上就是对劳动的保护”。[65]故我国物权法上，唯有劳动所得之出产物，方属天然孽息；乌木之形成纯因自然之作用、时间之积累，无人类劳动之参与，故非土地之天然孳息。[66]但立法者之表述，仅针对为获取孳息而对原物作生产劳动之情形，阐明此时令其取得孳息所有权理据何在，而绝无将孳息限于劳动所生之意，若不然，土地上野生植物自落之野果，便非孳息，岂非荒谬？须知孳息之界定与孳息归属于何人，其理据不同，不可混为一谈。[67]其次，就孳息归属之理据而言，立法者所持之“劳动保护说”，亦难谓妥当：于自有土地上漫步者，随手采摘普通野花、野草、野果，其取得所有权之理据，自非劳动之保护；德国通说认为，在无用益物权等存在之情形，所有权人取得孳息，系因孳息本为其所有权客体之成分，故其所有权自得延续于分离后之孳息，[68]故称延续取得[69]或权利之延续。[70]此种原物主义与劳动主义相比，更有利于法律关系之清晰。因劳动对于孳息产生之贡献，远较原物之所有权难以查明，[71]此种理据，颇有借鉴意义。③自然属性或自然规律说。此说认为土地虽得为原物，但其并无孕育或出产乌木之自然属性，[72]或“天然孳息是原物依自然规律产生之物，乌木的形成虽部分归结于土地的自然造化，但土地并不能持续不断地出产乌木，不能视为土地的天然孳息”。[73]笔者认为，原物本身具备产生孳息之自然属性，虽为天然孳息之通常情形，但其“天然性”之构成，却非以此为必要；改造原物之自然属性而产生者，亦得为孳息，[74]借助于原物之自然属性而生长者，亦得为孳息：如人力种植之树木，一旦扎根，依交易观念亦构成土地之产物；[75]所谓“天然性”，其目的仅在于排除纯由人力添附、生产之物，如树木上所挂之彩带、上地上所建房屋。故此说亦不足采。
笔者以为，天然孳息包括有机出产物与其他收获物（即土地无机出产物），前者在分离前须为原物之组成部分，[76]自不待言；后者主要为土地之无机组成部分（详上）。[77]易言之，无论何者，与原物分离前均须为原物之组成部分，否则即非孳息。原先之独立物，与原物发生结合后，究为原物成分或独立物，若无法律之特别规定，即应依交易观念判定之。[78]一般而言，就交易观念上通常具有之部分，纵仅有松散之结合（甚至无需结合），亦得构成一物之成分；[79]若非某物通常具有之部分，即系两个交易观念上独立物之结合，原则上即应有特殊情事（尤其是更紧密之结合），方足令其丧失独立性。土地通常由土壤、岩石、水文、大气和植被等要素构成，[80]乌木无法归入其中任何一种要素，故非其通常具备之成分；作为一种土地通常不包含的原本外来之独立物，似应具备附合（重要成分）制度所要求之固定性（非经毁损不能分离或分离费用过巨），方得认为已与土地融为一体、足以构成土地之成分，[81]而乌木与土地尚未结合至此种程度，故依交易观念，其尚非土地之成分，当仍属独立物。[82]有学者认为：“乌木虽在河道中，但并非是河道的孳息，正如鱼虾在河水中，但不是河水的孽息。”[83]其虽未明言，但言下之意，系以乌木为独立物。即上引自然属性或自然规律说，实质上亦得认为含有乌木异质于土地之意思。故乌木非属土地之天然孳息。
此外，尚须指出，否定说若仅否定乌木之为孳息，而未进一步否定其成分，即难谓中的。因物之成分，可分为属于孳息之成分、非属孳息之成分，前者分离后由原物所有权人取得，后者当无不同，因就原物所有权人而言，两者皆属上述“延续取得”，具有相同之法律理由与利益状况。[84]正因如此，《德国民法典》第953条以下，同时规定孽息与其他成分之取得问题。而我国《物权法》第116条仅就孳息定有明文，就其他成分之取得则付诸阙如，构成公开之法律漏洞，得类推此条以填补之。
（二）埋藏物说
将乌木收归国有的政府或其部门，常主张乌木为埋藏物，国家得依《民法通则》第79条第1款第1句“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有”，取得其所有权。[85]亦有学者持此见解。[86]
就此所持之批评意见，则有如下理由：①非人力埋藏说。其主张埋藏物之构成，须以人力埋藏为要件，乌木不合于此，故非埋藏物。[87]但此种主张，系望文生义，因自然力而埋藏之物，为何不能构成埋藏物、不能适用其法律规则，其理据未见阐明。埋藏物之规定，其立法目的之一，系于所有权人难以查明时，确定、清理权利关系；即此而言，埋藏究系人为或出于自然原因，并无不同，当非所问；[88]故学者对此说亦多有批评，[89]笔者亦不采之。②非独立物说。此说主张埋藏物之构成，须以独立动产为要件，而乌木系土地出产物，出产前系土地之部分，故非埋藏物；[90]上述凡持“天然孳息说”者，均应认有相同观点。埋藏物须为独立动产，不得为土地之部分，自无疑义；[91],准依笔者见解，乌木在交易观念上难谓已属土地组成部分，当属独立物（参见上文），故不采此说。③非曾有主说。此说主张埋藏物至少须曾为有主物，惟所有权人不明而已，乌木难谓曾为人所有，故非埋藏物。[92]笔者认为，《民法通则》第79条第1款明确埋藏物须为“所有权人不明”，文义上含有“此前曾为人所有”之要件；[93]若无此要件，埋藏物即与无主物难以区分；故此理由堪称中的，足以否定乌木为埋藏物，[94]笔者从之。
（三）无主物说
此说以乌木为无主物，但就其所有权取得之事实构成及其最终归属，又有不同，略可分述如下：
无主物类推适用埋藏物说
此说认为，乌木属于无主物，但因我国无先占制度，基于利益衡量，应类推适用埋藏物之规定，由国家取得所有权，发现人获得一定报酬。[95]。笔者认为：①类推以法律漏洞存在为前提，本案是否如此，尚待考察（参见下文“本文见解”部分）。②类推要求两者在法律评价之决定性方面具有一致性，为此常须考察所类推法条之立法目的，[96]此说未经考察无主物与埋藏物间之关系，是否均符合此要求，即主张类推，论理上颇有欠缺。③德国法上，具有科学价值的化石、木乃伊、陨石等虽难谓曾为人所有，但通说仍将之纳人埋藏物范围，或类推适用埋藏物之规定，旨在以该条所设定之物质激励（至少一半之按份共有份额），促使发现人将其公之于众，以促进科学文化之发展；[97]而如上文所述，乌木之价值主要在经济方面，科研价值不大，故就乌木之个案而言，缺乏以此为由而类推或目的性扩张埋藏物概念之基础。④类推亦须考量后果之妥适性，若类推之结果不具合理性，即应排除类推。[98]此说之类推方案，虽适度考量“发现人”之利益，但由国家取得所有权，其妥适性难以说明；且在“发现人”于集体所有土地或用益物权人之土地上“发现”乌木时，其方案亦未能照顾集体土地所有权人、用益物权人之正当利益，故难谓妥当。
2．无主财产认定程序说
此说认为，我国民法上并无关于无主物之规定，对于乌木，应适用民事诉讼法上“认定无主财产案件”之特别程序，经公告后无人认领的，判决认定财产无主，收归国家所有。[99]《民事诉讼法》第192条第2款之规定：“公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有”，依该条作出之判决内容包括“认定财产无主”与“收归国家或者集体所有”：前者系财产现行权属状况之确认，不发生物权变动，而确认其法律依据，系民法上规定，故如真正权利人出现，仍得依法定程序纠正（《民事诉讼法》第193条）；后者系就确定无主之财产，进而明确其所有权由何人取得，属于物权变动过程，其法律依据亦在于民法上规定：或依《民法通则》埋藏物之规定收归国有，或因集体组织成员死后无人继承收归集体所有。[100]故本条不能作为物权变动（国家取得无主财产之所有权）之实体法依据，[101]此说不当，至为显然。
3．无主物法定国有说
此说认为，在我国法上，无主物即归国家所有；[102]此说未见实证法上依据，[103]笔者不采。
4. 现行法上无解说
此说认为，乌木属无主物，但我国并未规定先占制度，解释论上无法确定乌木归属，唯有通过将来立法方能提供答案。[104]就特定法律问题，法条纵无明文规定，法教义学亦有通过漏洞填补、法外续造而提供答案之可能性，只要认为法官不得以法无明文为由而拒绝审判，[105]此亦法教义学不可回避之任务，故此说不当，为笔者所不采。
5．先占说
此说又可细分为：①无主物国家先占说。此说认为，在我国，无主物系由国家依主权而享有排他先占权。[106]此说未见实证法上依据，笔者不采。②个人自由先占说。此说认为，乌木既属无主物，个人即得自由先占而取得其所有权，[107]但现有文献均未说明其现行法上依据何在。③个人自由先占结合用益物权人排他先占说。此说认为，作为无主物，乌木得由个人自由先占，其依据为《物权法》第30条或公认之民事习惯；但土地上存在用益物权时，用益物权人即具有排他之先占权。[108]此说在解决方案上，与本文有相似处，惟其未严格运用法学方法。
笔者认为，经上文分析、并逐一排除后，当可认为乌木系无主物。问题在于，就无主物之归属，我国《民法通则》、《物权法》均未有明文规定。就立法论而言，自得主张应以立法之修订，补其阙如；[103]然立法修正前，法官等法律适用者面临案件时，却仍须作出审判，此时明确其权限之有无、操作之方法及其限制，系法学方法之重要任务。[110]
自《物权法》立法过程观之，诸多学者建议稿中均含有无主物先占制度，[111]但于官方历次审议稿中却未见只字，《物权法》最终未作明文规定。据此，可知立法者对之曾作考量。有学者因此认为，立法者于考量后，系对先占持排斥、否定态度，[112]进而认为，先占制度之缺失，系立法者“有意义之沉默”，属于非固有漏洞之一种，法官不得作漏洞填补。[113]此说多有不妥，笔者不采，理由如下：
（一）现行法规定之查明：自由先占[114]与习惯法
无论法律漏洞，抑或非固有漏洞，均系现行法上缺乏本应有之规定。故法律适用者先应作现行法之查明，方足明确漏洞之有无。在明定习惯法为法源的国家，此处所应检索之现行法，既包括立法（限于其文义范围），亦包括习惯法。[115]习惯法可分交易上习惯法与司法上习惯法：前者系指长期稳定实践之惯行，大众已有法之确信者；后者则系因法院长期稳定之裁判，为交易上所接受，进而在一般法律认识上形成应予遵循的法之确信。[116]我国虽未明定习惯法为法源，但习惯法实际上仍具有法源地位：[117]①《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”立法者在“条文说明”中，援引《瑞士民法典》第1条第2款、我国台湾地区“民法典”第1条之规定，并明确指出：“作为审案依据的‘习惯’必须是当地多年实施且为当地多数人所遵从和认可的习惯，这种习惯已经具有‘习惯法’的作用，在当地具有类似于法律一样的拘束力。”[118]此可作为立法上习惯法有法源地位之证明。②凡制定法所未规定，法院经司法解释、裁判中长期确定之立场等创制之制度或规则，多属司法上习惯法，诸如收费权质押（《担保法司法解释》第97条）、互有继承关系之数人共同死亡时之处理规则（《继承法意见》第2条）等等。③司法解释、最高法院批复等包含的、无制定法依据的制度或规则，亦有以交易上习惯法为基础者，诸如典权制度、[119]彩礼返还规则（《婚姻法司法解释二》第10条）、祭奠权、[120]父亲有数个配偶时子女对非生母之继承权（《继承法意见》第20条），其即属交易上习惯法；又如某地区长期普遍存在的“顶盆继承”之惯行，即被当地法院多次认可，[121]亦当属交易上习惯法。
就自由先占制度而言，笔者认为，其已具备交易上习惯法之要件：[122]①其系长期稳定实践之惯行。立法者在立法调查过程中也明确认识到：“法律上虽未明文规定先占制度，但事实上先占始终作为社会生活的习惯规则而广泛存续，进人国家或集体所有的森林、荒原、滩涂、水面打猎、捕鱼、砍柴伐薪、采集野生植物、果实、药材并取得猎获物、采集物的所有权，国家并不禁止，也存在捡拾抛弃物而取得所有权的情况，因此，法律虽然没有明文规定先占制度，现实中通过先占取得所有权却是客观存在着的。”[123]②大众对其亦有法之确信（非如此不可，不如此则不正当）。即普通人民而言，若闻捡拾垃圾、采摘普通野生植物或果实无法取得所有权，必斥为谬论；即法律人而言，对于物权法上未明文规定自由先占，文献中未见有肯认者；即司法者而言，亦不乏实质上肯认先占取得无主物所有权规则之裁判。[124]③即自最为严格的习惯法五要件说[125]观之，先占亦无不符之处：其于立法上并无明确规定，亦无悖于公序良俗或法律基本原则之处，国家事实上亦肯认检拾垃圾等可取得所有权。④此外，公民对立法等国家权力机关之行为，得主张信赖之保护，此种公法上信赖原则系依法治国之必然要求；[ 126 ]因国家长期对自由先占之默许态度，公民此种正当信赖亦应受国家保护。
（二）法律漏洞与非固有漏洞及其填补
退一步言，即使否定习惯法具有法源地位，或否定先占构成习惯法规则，法律体系中先占规则之阙如，是否即属立法者有意义之沉默，亦不乏可议之处。
法律若缺乏本须有之规定，应先判定其为法律漏洞或非固有漏洞（法政策上错误），进而明确法官所为系漏洞填补抑或法外续造，因就两者，法官裁判之权限、所得使用之方法不同。[127]两者之区分标准，在于是否具备“违反计划之不完满性”，[128]即缺失之规定，是否属于法律本身之规整意图或计划；[129]若法律无意作某一规制，其即非漏洞，至多系法政策上错误，属于法外续造范畴。[130]法律本身之规整意图或计划，自不能以法律是否有规定为准，亦不能纯以立法者主观认识为准，否则即无法律漏洞存在之可能；而应以现行法体系（或整体法秩序）中客观可见之规整意图或计划为准。[131]
立法者经考量而未作规定，致法律缺乏应有之规定，可有两种情形：①构成法律漏洞，尤其是立法者明知之漏洞。其通常系立法者自觉对此问题尚无把握，从而不予规范，将之留待判例与学说进行完善。[132]如《物权法草案五次审议稿》第149条含有“建设用地使用权续期后，建设用地使用权人应当支付土地使用费”之内容，但最终公布之《物权法》中则无此规定。之所以如此，是因为“法律委员会研究认为，住宅建设用地续期后是否支付土地使用费的问题，关系广大群众切身利益，需要慎重对待，目前本法以不作规定为宜。届时，可以根据实际情况再作慎重研究”。[133]②构成有意义之沉默。于此，系立法者就该制度作出消极之评价决定（而法律漏洞则系立法者未作任何决定）；[134]比如就居住权、典权，立法者即明确表示没有太大必要，从而不予规定。[135]相较之下，先占制度之阙如，更接近于前者：①纵观立法材料，立法者就先占制度从未公开表明态度，惟有参与起草的学者曾提及未规定不采纳先占制度之原因在于“担心承认先占制度会导致国有财产的流失及鼓励不劳而获的情况发生”、[136]“甚至会导致国有财产的流失，生态环境的破坏”。[137]②如上所述，立法者在立法过程中也明确认识到，法律虽未明文规定先占制度，但事实上先占始终作为社会生活的习惯规则而广泛存续，国家也未作禁止；[138]于此情形，其若拟不承认先占规则，即当以法条或于立法材料中明确禁止先占取得所有权之立场。另自常情而断，立法者亦无冒天下之大不韪、禁止先占之可能。据此，就自由先占规则，立法者仅系未表明态度，[139]故非有意义之沉默，而应属于明知之法律漏洞；在以立法表明态度前，应认为立法者已向法律适用者授予漏洞填补之权限。
在具体法律适用上，《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时起发生效力。”立法者指出，本条系“对事实行为导致物权变动效力的规定”。[140]。先占系事实行为之一种。[141]因此，可认为“等事实行为”包含先占在内，因先占行为完成（‘事实行为成就’）取得所有权（‘发生效力’），以本条为裁判依据。方法论上，其虽具解释之形式，实为法内之续造。[142]
（三）排他先占权与先占之禁止
就无主物自由先占规则之承认，文献中尚有两种担忧：①如何协调先占与土地所有权人、用益物权人之利益关系；[143]②如何避免乱采乱挖，造成自然资源之浪费或生态环境的破坏。[144]此种担忧，均不无道理，亦应寻求现行法上解决之道。
首先，就先占与土地所有权人、用益物权人利益之协调，笔者认为：①就未设定用益物权之国有土地，应认为土地所有权人负有容忍先占之义务。此系基于《宪法》第9条第2款国家就自然资源“保障合理利用”之义务，自得（类推[14。5]）适用于《宪法》第10条所称之土地，进而对民法上土地国家所有权作合宪性解释之结果。[146]②就未设定用益物权之集体土地，应认为集体成员具有排他先占权。集体所有权，仅属于“本集体成员”集体所有，[147]其客体上之利益仅得归属于“本集体成员”，[148]此其一也；其次，集体对其土地相关之利益通常均得主张排他权利，不独以土地本身为限，此与社会一般观念并不相悖，故得目的性扩张其权能中之“收益”概念（物权法第39条），[149]将无主物之先占包含在内。至于其成员内部之利益分配，诸如某成员发现后系归其个人所有，抑或归集体所有等问题，亦得以集体规约作出有拘束力之安排。③若土地上存在用益物权，原则上应认为用益物权人享有排他先占权，[150]但其权利显无将此种利益归属于权利人之目的者除外。前者如土地承包经营权、宅基地使用权；此时，亦应目的性扩张用益物权“收益”权能（物权法第117条）之概念，令其包含排他先占权在内。[151]后者如探矿权、采矿权、取水权、捕捞权、狩猎权等，因其权利目的已限定其所得收取之客体范围。[152]④排他先占权之意义。无主物之先占，以不侵犯他人排他先占权为要件之一护，[153]若未经允许而占有他人排他先占权下之客体，不发生先占之效力（违反《物权法》第30条之“合法”要件）；其构成排他先占权之侵害，排他先占权人得依侵权行为（《侵权责任法》第6条第1款结合第15条第1款第（四）项）、不当得利（《民法通则》第92条）、原物返还请求权（《物权法》第34条）等请求返还，如有损失，亦得主张金钱赔偿（《侵权责任法》第6条第1款结合第15条第1款第（六）项、第19条）。[154]
其次，就如何避免自然资源浪费与生态环境破坏，笔者认为：①先占人自应遵守自然资源保护上之法律规定[155]（尤其是足以构成先占之禁止者），其违反除引发相应刑事、行政、民事责任外，亦因此不发生先占之效力[156]（违反《物权法》第30条之“合法”要件）。②先占人亦应遵守环境保护之义务（《环境保护法》第6条第1、4款）。其违反除引发相应刑事、行政责任外，尚得发生侵权责任（《环境保护法》第64条），主管机关或物权人自得责令其停止侵害、排除妨碍、恢复原状等。其先占行为对环境之影响，纵未超出合理限度，从而不具违法性，先占人亦应负有恢复原状或作适度补偿义务。[157]
综上所述，经运用法学方法，可得现行法上如下结论：
1．乌木非属文物、古生物化石，亦非矿产资源、野生植物资源或其他自然资源，亦不构成天然孽息、埋藏物，其系无主物。
2．就无主物，我国习惯法上承认自由先占规则，故无法律漏洞；先占人得因先占而取得乌木所有权（但鉴于我国司法界对习惯法之法源地位尚有争议，就其适用常持保守态度，故裁判上亦得以《物权法》第30条作为依据）。经立法者考量而未作规定，未必构成“有意义之沉默”，其亦得作为立法者“有意之暧昧”而构成“明知之法律漏洞”，此种情形于我国法上尤为常见。
土地上存有土地承包经营权、宅基地使用权等特定类型之用益物权时，用益物权人享有排他先占权（《物权法》第117条“收益”概念之目的性扩张）。土地上未设定上述特定类型用益物权时，如属集体土地，集体成员方具有先占权（《物权法》第59条第1款结合第39条“收益”概念之目的性扩张），其成员内部之利益分配，得以集体规约定之；如属国有土地，国家负有容忍合理自由先占之义务。
先占若侵害他人之排他先占权，或违反先占之禁止，即不能取得其所有权（违反《物权法》第30条之“合法”要件）。
无论自由先占，抑或依先占权之先占，先占人均负有遵守自然资源保护、环境保护法律规定之义务，其违反得引发相应刑事、行政、民事责任，故可据以遏制或避免因先占而导致自然资源或环境之破坏。