法律是什么？——读法律的概念 | 我读

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实习编辑：李振伟

责任编辑：刘小铃

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与其他学科不同，在法学研究中，“法律是什么”这一问题经久不衰，长期以来一直吸引着广泛的关注。这是一个很有趣的现象，因为“我们在任何其他作为独立学科而被系统研究的课题中也看不到这种情况。”这一问题一直为人所瞩目，关于这一问题的回答也形形色色，《法律的概念》正是这些回答中的一个。

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作者简介 

《法律的概念》一书的作者是H.L.A.哈特（1907——1992）。他是英国著名的法理学家，新分析法学派的创始人。哈特的学说和凯尔森的纯粹法学构成了20世纪分析实证主义法学中的两派。1907年，哈特生于一个犹太家庭，1929年毕业于牛津大学，毕业之后从事律师工作8年，此后又回到母校牛津大学任教多年。

他的代表作有《法律的概念》、《法、自由和道德》、《刑法的道德 性》等。其中，《法律的概念》一书被誉为20世纪法律哲学领域最重要的一本书。从1961年问世以来，本书以它优美的文笔和清晰的论证，激发了无数学生去思考与法律相关的种种问题，诸如“什么是法律”以及法律、道德与正义的区别。

哈特在《法律的概念》的第一章中提出，要回答法律是什么的问题，主要有三个争论点：第一，法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系？第二，法律义务与道德义务有何区别与联系？第三，什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律？本书的论证分析过程即是围绕这三个问题展开。

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奥斯丁的法律命令说

在回答第一个问题时，哈特从分析奥斯丁的理论为切入点，在批判奥斯丁法律命令说的基础上形成了法律规则说。奥斯丁界定的“法”的含义是一种命令 。奥斯丁在《法理学的范围》第一讲对“法”进行了定义：“法理学的对象，是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的规则，或者，是政治优势者对政治劣势者制定的法”。他认为，“如果你表达或宣布一个要求，意思是我应该做什么，或者不得做什么，而且当我没有服从你的要求的时候，你会用对我不利的后果来处罚我，那么你所表达的或宣布的要求，就是一个‘命令’。”而所谓的“命令”就是法的主要特征。哈特对此表示了强烈的反对，他认为“命令”一词包含了太多晦暗不明的含义，不符合法治的要求。而且奥斯丁简单地把法律界定为一种命令，把立法者排除在法律的约束范围之外，不符合现代法学的观念。更重要的是，奥斯丁的法律命令说并不能全面地涵盖法律的所有内容，比如诸如订立遗嘱、签订契约或者规定法院管辖权等规则，都明显地不属于奥斯丁对法律的定义的范畴。

为了突出奥斯丁理论的局限性，哈特创制了一个模型，即“强盗情境”。哈特假设了这样的一种情况：一名强盗冲进银行，并向银行职员提出索要钱财的要求。按照奥斯丁的法律命令理论，哈特假设强盗是在向银行职员宣布某种类似法律的“命令”。为了使这个“命令”更像现实社会中的法律，哈特不断向这个模型中填充细节，使这个简单的情境更加符合制定法律的条件。比如说，假如强盗是在向银行职员发布命令，他就不能仅仅提出索要钱财的要求，还应当说明倘若职员不依其所言行事，他就将采取何种措施。也就是说，这种命令应该是以威胁为后盾的。再如，强盗还应该说明他希望职员交付钱财的时间、地点，让这一命令能够被切实地“服从”。就是通过这样连续地向简单的强盗情境中添加内容，哈特建立了一个概念——以威胁为后盾的、被普遍的服从所支持的普遍命令。然而，与这个概念类似的仅仅是现代国家立法机关制定的刑事法规。由上述模型，哈特推导出这样的结论：如果奥斯丁对法律的定义是准确的，那么凡是存在法律制度的地方，都必定会有这样的一些人和团体，他们发布以威胁为后盾、被普遍服从的普遍命令；而且，也必定有一种普遍的确信，即确信如果拒不服从，这些威胁就可能被付诸实行。这样的一些人或者团体，就是奥斯丁所言的主权者。

把强盗情境与现代制度中的法律类型进行比较，法律命令说的局限性便不言自明了。哈特主要从三个角度论述这些局限性。第一是法律的内容，不是所有的法律都是在命令人们做什么事或者不做什么事。第二是法律的产生方式，并非所有的法律都是人为制定的，也不全是像强盗情境中那样一般命令是某人意志的表达。这种模型忽视了习惯法的存在，而在很多法律制度中，正是习惯法占据着重要的地位。第三是法律适用的范围，在强盗情境中，法律对其发布者并无约束，可是，毫无疑问，即使法律是人为制定的成文法规，它也不仅仅是对他人发布的命令，而必须约束立法者本身。

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法律的概念：第一性规则与第二性规则总结

哈特认为，奥斯丁模式失败的根本原因在于：“该理论由已建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能由它们的结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律。”在这一认识的基础上，哈特提出了“法律即第一性规则和第二性规则的结合”的观点。所谓第一性规则，就是要求人们去做或不做某种行为（而不管他们愿意与否）的规则。另一类规则在某种意义上依附于前者或对前者来说是第二性的，因为它们规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。第一类规则设定义务，第二类规则授予权利。第一类规则涉及与物质运动或变化有关的行为，第二类规则不仅引起物质运动或变化、而且引起义务或责任的产生或变更。单靠第一类规则或第二类规则来调节的社会都是有缺陷的。而只有将第一性规则和第二性规则结合起来，我们才有了法律制度的中心，得到了用以分析曾迷惑过法学家和政治理论家的大量问题的最有力的工具。

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正义与道德

在反驳奥斯丁的法律命令说的过程中，哈特回答了在文章一开始提出的第一个问题，即法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系的问题。接下来，在本书的第八章和第九章中，哈特回答了后两个问题。首先是关于法律义务与道德义务有何区别与联系的问题。

哈特认为基于人性和人类生存的目的，任何社会组织都必须有某些行为规则。这些规则是构成一定社会的法律与道德的共同因素，也被他称之为“自然法的最低限度内容”。哈特曾经这样描述法律与道德的关系：“我们无法否认，任何社会或时代的法律的发展，事实上都会受到特定社会群体里约定俗成的道德和理想深远的影响，此外，当然也会受到个人所推动的启蒙道德批判形式所影响，这些个人的道德视域远超过当代社会所接受的。但是我们不应该非法引用这个事实，借以证明其他命题：也就是说，法律体系必须和道德或正义有特别的一致性关系，或是必须奠基在人们普遍接受的想法上，认为守法是道德上的义务。再者，即或这个命题在某个意义下为真，但是我们并不能因此推论说法律体系中特定法律的法律有效性批判，无论是外显或内隐的，都必须和道德或正义有关。

在此基础上，对第三个问题的回答就自然而然地浮出水面了。哈特提出了“最低限度自然法”的理论，他指出，能够上升为法律的规则应该是基于四种现实因素的情况制定的。这四种现实因素是：一是人的脆弱性。因此法律应当要求人们尊重人的尊严和安危；二是大体上的平等。“这一大体平等的事实，要比其他事实更能使人们明白，必须有一种相互克制和妥协的制度，它是法律和道德两种义务的基础”；三是有限的利他主义。“人的利他主义的范围是有限的并且是有间歇性的，而侵犯倾向却是时常存在的，如果不加限制，就足以导致社会生活毁灭”；四是有限的资源，这使某种最低限度的财产权制度以及要求尊重这种制度的特种规则必不可少。法律应当充分考虑人类社会的上述特点，并对此作出体谅。

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小结

本书的一大亮点是哈特针对奥斯丁观点的论辩，哈特对于奥斯丁的法律哲学作出了强有力的批判，其环环相扣的逻辑推理过程和严密审慎的表述方式尤其给读者留下了深刻的印象。哈特的《法律的概念》常常被看作是他与富勒论战的总结。20 世纪五六十年代以哈特与富勒为代表的分析实证法学派与自然法学派之间进行了关于“法律与道德”的数次争论，在论战之后，哈特综合概括和总结了自己法学思想，创作了这本《法律的概念》。这本书比较全面地体现了哈特的法学思想，对于研究哈特的主要观点和奥斯丁的法律命令说，乃至为法理学基础的巩固都有极其重要的作用。

参考文献：[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版 

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