人格权立法之辩——王利明：人格权在民法典中的体例安排
中国民商法律网
2015 年12月14日晚，第419期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际报告厅举行。论坛邀请中国人民大学常务副校长王利明教授、法学院杨立新教授以及中国社会科学院研究所民法室渠涛研究员作有关民法典编撰中有关人格权法立法的主题报告。本实录由论坛组委会整理，经主讲人与评议人审定，分四篇发布，本篇为王利明教授主讲部分，中篇（一）为杨立新教授主讲部分，中篇（二）为渠涛研究员主讲部分，下篇为评议人评议部分。本实录为中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
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人格权立法成编，和《民法通则》体例是一脉相承的。而《民法通则》所确立的该体例，它不仅彰显了人文关怀的精神，而且它是基于对于文革期间践踏人权的反思，进而强化对公民权利的保护、对公民尊严的保护做出了规定。
《民法通则》中的民事权利规定，特别是人格权规定，对我国人权保护事业起着相当积极的拉动效应。
通过民法把宪法保障人权的原则具体化。这个具体化的途径就是在民法典里面，强化对人格权的保护。
强化对人格权的立法，是21世纪民法的回应时代的需要，回应这个时代要求的必然体现。
就人格权保护而言，消极保护模式无法准确划定权利人和第三人行为自由的界限，从而难以有效发挥维护行为自由的功能。
这个问题，虽然已经被谈及过许多次，但是今天还是想重申一下我的观点。关于人格权法为什么独立成编，我想主要有这么几个理由：
1. 人格权独立成编是《民法通则》的宝贵经验
大家知道，《民法通则》中人格权是在“民事权利”一章，而不在总则。“民事权利”一章中人格权和物权、债权等具体的权利相并列，集中做出规定。它不是在总则规定几条，而是把它单独作为一节来加以规定，实际上就是表明了在未来的民法典编撰过程中，可以将《民法通则》中民事权利一章作为将来民法典分则的具体展开，同时也表明了民法典分则应当确立的模式。
《民法通则》正是在反思“文革”期间各类暴行的基础上，专节规定了人格权制度，它明确宣告每个人依法享有生命权、健康权、名誉权、肖像权、姓名权等人格权，并赋予权利人在受害之后的精神损害赔偿请求权。所以我们说人格权立法成编，和《民法通则》体例是一脉相承的。而《民法通则》所确立的该体例，它不仅彰显了人文关怀的精神，而且它是基于对于文革期间践踏人权的反思，进而强化对公民权利的保护、对公民尊严的保护做出了规定。
我认为《民法通则》对人格权进行规定，是民法通则最大的亮点之一。正是《民法通则》关于人格权的开创性规定，才催生了“人格权”观念在中华大地上的萌芽和成长。从那时起，人们才逐渐开始意识到，“挂铁牌”、“戴高帽”、“驾飞机”、“剃阴阳头”等行为是侵犯人格权的行为，是为法律所禁止的行为。也正是从那时起，学术话语和民间讨论才开始讲述“人格权”的故事。
此外，近代传统民法以财产法为中心，或者说有明显的财产法倾向，但《民法通则》不仅仅注重保护财产，还对人格尊严和人格发展作出了历史性的关照，体现了现代民法的时代特征和时代精神，是对传统民法“重物轻人”观念的一次矫正。
可以说，《民法通则》关于人格权的集中规定，体现了立法者在痛定思痛之后对“人”本身的重视和关爱，彰显了浓厚的人文关怀的精神，为我国的人格权的发展和保护奠定了坚实基础。回顾既往，我们不仅应该对《民法通则》起草者的远见卓识感到敬佩，也为其所体现的人文关怀精神所感动！
还要看到，《民法通则》从可操作性层面为人格权提供了保障，这使得整个人权事业获得了有效的实现机制。需要提及的是，在相当长的一段时期内，我国的学术界习惯于从极为抽象的层面讨论人权概念，但该概念的内涵相当宽泛，这些抽象讨论不仅难以找到形成共识的支点，甚至连讨论者之间的相互理解都无法实现。而《民法通则》规定的人格权将抽象的人权概念具体化，赋予其极强的现实性和生命力。正是依据《民法通则》的规定，我们每个人不仅享有法定的人格权，而且可以同一切“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”的违法行为做斗争。正是在此意义上，说《民法通则》是“民事权利的宣言书”，是“个人人权的护身符”，丝毫不为过。
而且，《民法通则》中的民事权利规定，特别是人格权规定，对我国人权保护事业起着相当积极的拉动效应。正是在这些规定的基础上，我国后来相继颁布了一系列保护弱势群体的特别法，如《未成年人保护法》、《残疾人权益保障法》等，推动了我国的人权发展。我每次出国讲学，当遇到外国同行问起关于“中国人权事业是否有进步”的问题时，我都会向他们讲述《民法通则》在保障人权事业上的巨大作用，以及它对人格权观念带来的历史性变化，甚至说它具有里程碑式的意义，这常常促使他们了解《民法通则》中的相关规定，从而正视我国人格权和人权事业的进步。
在《民法通则》颁布实施的30年里，我国的经济建设取得了举世瞩目的成就，人民的物质生活水平得到了前所未有的改善，与此同时，我国的法治建设有了巨大进步，人格权立法和保护也有了长足发展，我们要倍加珍惜这些发展成果。但我们同时也应注意，《民法通则》毕竟只有30年的历史，受制于诸多因素，我国还远未达到人人皆自觉尊重他人人格权的水平。最突出的便是，不少人在潜意识里仍然认为，“坏人”是没有资格谈人格权保护的，比如，雷政富既然干了坏事，其不雅照就应当永久留在网上；又如，某个贪官既然是腐败分子，其花花绿绿的事情就应当在网上示众，甚至不论真假、男女和年龄。可以说，要想进一步提升人格权的保护，就必须进一步加强人格权立法。
而且，我们还要深刻地认识到，尽管《民法通则》的人格权规定及其实践，实质性地推动了我国人权事业的发展，但社会在发展，时代在进步，现今的人权观念较之前有了较大进步，这客观上也要求人格权制度要随之完备和加强。只有这样，才能在符合“国家尊重和保障人权”这一宪法要求的基础上，把我国的人权发展和保障事业不断提高到一个新的水平；也只有这样，才能积极落实党的十八届四中全会提出的“加强人权方面的立法”的要求。
我还想强调一点，实际上无论是宪法学家还是民法学家都有一个共识，这就是人格权是基本的人权。有的学者说人格权不是人权，大家想一想，《民法通则》规定人格权首要的权利是生命健康权，生命健康权不是人权是什么呢？如果生命健康权都不是人权的话，那么人权还有什么意义呢？所以，在国外，为什么民法中规定人格权不是太多，其中一个重要的原因在于，有些国家的法官主要是通过援引基本法的规则来保护人格权的。但是从我们国家实际出发，我们宪法虽然规定了“尊重和保障人权”这样一个基本的原则，但是不宜通过法官在判例中解释宪法，而只能通过民法把宪法保障人权的原则具体化。这个具体化的途径就是在民法典里面，强化对人格权的保护。
这里面也有很多人是主张干脆模仿西方的这种做法，由法官直接援引宪法，来确认规定人格权。我们认为这个模式在中国是行不通的，因为按照我们的现行宪法体制，法官无权解释宪法。因为无权解释宪法，所以他也不能够直接在裁判中，直接援引宪法来做出裁判。司法解释也严格禁止法官这么做。这样的话，唯一可行的途径就只能是，通过民法把人格权具体化，才能够最终的落实宪法关于依法尊重和保障人权的这样一个基本原则。这也是我们说今天为什么我们要提出加强人格权立法一个重要原因。
2. 人格权独立成编也是时代特征的体现
21世纪，已经进入了一个互联网时代，它所具备的时代特征，在民法典中要有所反映。正如大家所知，在互联网侵权中，主要集中的就是对人格权的侵害。大家可以看到网络侵权涉及到财产是比较少的，除了人格权就是知识产权，我想主要涉及这两大块。
而人格权可以说是最常见的侵权行为所侵害的对象。其实我们进入到一个大数据信息化的社会，最重要的挑战就是要求对个人信息权的保护。个人信息权就是一项公民享有的人格权，它虽然具有双重属性，财产和人格属性，但是它的主要的特征还是人格权。同时我们进入到的也是一个高科技时代，这个高科技时代，确实给人类带来巨大的好处，但是所有这些发明，绝大多数都给人类带来了一个共同的副作用，就是对于个人人格权，特别是对于隐私权的威胁，对个人隐私的侵害。所以强化对隐私权的保护，强化对人格权的立法，是21世纪民法的回应时代的需要，回应这个时代要求的必然体现。
许多学者说，21世纪是“走向权利的世纪”，那么21世纪民法的价值理念也发生了一定的变化，我认为这就是越来越注重强化人文关怀的价值，要把对人的尊重保护提高到前所未有的高度。之所以我觉得会产生这样一个价值，不仅仅是市场经济发展的结果，工业社会发展的结果，也是高科技互联网等等发展的结果。我们当前处在互联网和大数据时代，高科技发明面临着被误用或滥用的风险，会对个人隐私等人格权带来现实威胁。
美国迈阿密大学福禄姆金（Froomkin）教授撰写的《隐私之死（The Death of Privacy）》一文提到，日常信息资料的搜集、公共场所自动监视的增加、对面部特征的技术辨认、电话窃听、汽车跟踪、卫星定位监视、工作场所的监控、互联网上的跟踪、在电脑硬件上装置监控设施、红外线扫描、远距离拍照、透过身体的扫描等，这些现代技术的发展已经使得人们无处藏身。他感叹“隐私已经死亡”，隐私权已成为“零隐权”，因此呼吁法律要进一步加强对隐私的保护。
的确如此，正如我们所见到的，随着互联网的发展，各种“人肉搜索”泛滥，非法侵入他人邮箱的现象时有发生。贩卖个人信息，通过各种技术手段盗取他人的信息、邮件，窃听他人的谈话，网上非法披露他人的短信、微信记录等，诸如此类的行为严重侵害了人格权，也污染了网络空间。这就有必要有针对性地加强人格权立法，提升人格权的保护水平。强化人文关怀必然要求强化对公民人格权的保护，维护个人的人格尊严和人身自由，我觉得这是顺理成章的，也就是在民法典里面，我们要加强人格权立法，进一步的尊重和保障个人的人格尊严。所以，我认为，在这样一个背景下，要强化人格权立法，加大对人格权的保护。为此，需要人格权独立成编。
3. 人格权独立成编是对传统民法“重物轻人”模式的矫正
大家知道，在潘德克吞体系下，这种五编制的模式，实际上大家看到的主要还是重物。因为我们知道民法两大基本权利，一种是财产权，第二种就是人身权。民法就是调整财产关系跟人身关系，调整这两大关系。财产关系表示财产权，人身关系表现了人身权。但是财产关系表现了财产权，在五编制下已经通过物权债权分别独立成编了。那么人身关系的人身权里面，又有两大权利，一类是身份权，一类是人格权，身份权也已经通过亲属继承把它独立成编了。但是唯独人格权始终找不到影子，在很大程度上，确实是与人格权概念和内容发展比较晚有关系。当时还没有这个概念，或者说这个概念还不明晰，理论还没有真正形成发展起来。但这也反应了五编制是存在体制缺陷的。
我和一位德国的研究民法的学者开会的时候，谈过几次，他也一再说如果今天德国要建立民法典，可能要重新思考人格权在民法中的独立成编问题。他个人是强烈地呼吁主张人格权独立成编的。我看到一篇他的论文的翻译，就是讲这个问题，他是主张独立成编的，这是德国最著名的民法学家，他认为应该这样做。
4. 积极确权模式比消极保护模式更优越
大家知道，大陆法系国家的民法典大多对人格权是采用消极保护的方式。《德国民法典》第823条实际上采纳的就是此种模式。但《瑞士民法典》已经开始采用积极确权的模式规定了人格权。在一次国际学术研讨会上，瑞士弗莱堡大学法学院的院长就提到，《瑞士民法典》虽然和《德国民法典》仅相隔7年，但其专门从正面规定了人格权，他认为，这是《瑞士民法典》的一大亮点。具体而言，与消极保护模式相比，人格权采取积极确权模式具有以下积极功能：
一是维护行为自由的功能。自由止于权利，因此，权利的确认本身也是对自由的一种界定。权利的核心和本质都是类型化的自由，权利确认的自由都是具有外部性的自由。确认某种权利给予权利人行为自由的同时，也划定了其他人的行为自由界限。就人格权保护而言，消极保护模式无法准确划定权利人和第三人行为自由的界限，从而难以有效发挥维护行为自由的功能。可见，消极保护模式并不利于全面维护个人的行为自由，这就有必要通过正面确权的方式，划定人格权的保护范围，从而充分维护个人的行为自由。
二是行为引导功能。积极确权的方式能够从正面确立一种行为模式，告诉行为人能够做什么、哪些可以做，以及违反相关的规则会产生什么法律后果。当通过立法确认了人格权的具体内容时，权利人能够知道自己的自由界限在何处，第三人也能够知道自己不得侵犯之外的行为自由的范围，也能够得知解决权利冲突时的规则。
三是侵害预防功能。对人格权的积极确认也有利于实现侵害预防功能。例如，《民法通则》第99条第1款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”该条不仅从正面规定了人格权，还从反面规定了禁止的行为，这就起到了对于社会公众的警示作用，防止社会公众实施侵害姓名权的行为，这有助于预防侵害的发生。同时，积极确权能够明确权利的边界，便于法官识别不同类型的人格权利，尤其是在权利之间发生冲突的情况下，通过积极确权的方式能够使法官明晰不同的权利，从而精准找法，作出正确的裁判。显然，仅从侵权抗辩事由的角度无法解决权利冲突的问题，在法律中明确规定权利的位阶是极其重要的，如人格权与财产权、著作权、新闻监督权、知情权的权利关系等。
四是预防权利冲突功能。积极确权也有利于明确人格权的行使和限制规则，从而预防各项人格权之间以及人格权与其他权利之间的冲突。人格权作为一种具体民事权利，其行使也应当遵循一定的规则，在保护过程中也应当依法受到一定的限制。例如，隐私权领域中存在一个公认的原则，即“公众人物无隐私”，其反映了隐私权应当受到限制的原则。此类对权利限制的规则是难以通过消极保护来实现的，也不能全部交由法官进行自由裁量。
在我国，对公众人物隐私权保护的限制，恰恰就是通过司法判例来实现的，因为立法上缺乏对隐私权的保护，更没有隐私权限制的规定，所以法官便创造性地提出了公众人物的概念。但完全由法官解释公众人物以及如何对公众人物人格权进行限制的规则，也存在一定的缺陷，因为公众人物的概念过于宽泛，何为公众人物？公众人物限制的程度如何？等等。如果不存在基本的规则，完全由法官确定其保护规则，并不妥当，而且人格权属于基本民事权利的范畴，完全交由法官自由裁量，也有违《立法法》所规定的民事基本权利应当由立法规定的原则。
五是限制自由裁量的功能。从消极保护模式的司法实践来看，其并不利于限制法官的自由裁量权。在大陆法系国家，法国模式仅仅只是以一个抽象的、笼统的损害概念来涵盖各种人格法益的保护，既无法区分人格权利与利益，又无法准确列举权利的类型和内容，从而给法官留下了巨大的自由裁量权。德国的模式虽然列举了所保护的权益的范围，具有较强的确定性，但内容狭窄的第823条难以适应人格权益开放、发展的体系特征。一般人格权制度的创立虽然可以摆脱法条的束缚，但又同样要面临前述法国法上的问题。在我国，由于人格权立法仍不健全，这就必然使得法官的自由裁量权过大，前述司法实践中创设公众人物的概念对公众人物的人格权进行限制，就反映了这一问题。此外，过大的自由裁量权也会导致裁判标准不一致，从而引发“同案不同判”的现象，损害司法的统一性。因此，只有通过正面确权的方式，才能形成明确、具体的人格权保护规则，从而统一裁判规则，实现法的安定性。
六是人格权宣示和弘扬功能。人格权虽具有固有性，但也具有法定性，人格权的观念的形成有赖于立法的明确规定，也取决于权利主体在观念上的启蒙。只有当法律赋予权利的人在内心深处充分地意识到了其法定权利，并积极主动地去追求这种权利，相应的权利才可能真正变成公民的福利。
权利的产生过程也是一个教化和启蒙的过程。通过一个独立成编的人格权法对公民的人格权予以系统的构想和确认，有助于对公众公开宣示关于人格尊严和人格发展的美好未来前景，并引导公民产生发自内心的人格权观念，激励公民以实际行动去主张自身的人格权和尊重他人的人格权，从而形成一种关于人格权保护的新观念和新境界。事实上，我国《物权法》的颁布对物权观念的弘扬和物权的切实保护发挥了至关重要的作用，这也充分证明了这一点。
总之，我认为加强人格权立法，这也是落实四中全会所讲的，加强人权立法的重要内容和体现。
一些学者主张，应当在民法总则自然人一章中利用一节简单地规定人格权，但我不赞成这种观点。
1.人格权内容复杂，总则写不清楚
因为自然人的一节最多也就不过十几条，如果在当今迫切需要加强人格权立法的情况下，就在自然人里面写个十来条，我觉得还不如不规定，如此规定没有任何意义，没有体现出任何对人格权的保护和加强的意识，没有体现出彰显出人文关怀，没有体现对人的尊重保护这样的一种价值理念。如果这样的话，我们的民法典究竟新在什么地方？我看基本上还是19世纪到20世纪的民法，而不是21世纪的民法。如果我们要规定，要对人格权作出一个全面系统的规定，显然这个总则无法容纳的，在哪里容纳？没有地方能够规定，能够放进去。
2. 混淆民事权利和权利能力的概念
把它放到自然人里面，这与主体制度中所说的人格是指主体资格，即权利能力，而人格权是指主体所享有的具体权利不符。众所周知，权利能力和权利是两个完全不同的概念。怎么说不可分离呢？当然应该分开。只有具体的权利才能够受到侵权法的保护，只有具体的权利才能够受到法律的限制。
如此而来，人格权才能受到限制，权利能力怎么限制呢？这个权利能力怎么受侵权法的保护呢？主体资格是不可转让的，但某些人格权可以整体转让（如名称权），也可以许可他人利用（如肖像权、姓名权等）。此外，一些新型的人格利益，如声音、指纹、形体动作等，都可以成为商业化利用的对象。
3. 无法解决立法技术问题
一是无法有效处理法人人格权的规范问题。因为将人格权置于自然人中加以规定，则无法规定法人人格权。
二是自然人和法人以外的其他主体也可能享有人格权。例如，合伙享有字号，即名称权。如果将人格权在主体制度中作出规定，则在立法技术上也无法规定合伙等非法人团体的人格权。
三是如果在自然人和法人中分别规定人格权，不仅不能详细规定各种具体人格权，而且这种分别规定的方法存在着一个固有的缺陷，即不能对人格权规定一般的规则作出规定，尤其是不能设定一般人格权的概念，这就必然会产生体系上的漏洞。
四是主体制度都是比较原则、抽象的规则，如果就人格权设置具体、详细的规则，则会与主体制度不相容。
4. 无法规定人格权利用制度
在人格权领域，传统民法主要通过侵权法对人格权进行消极保护。但随着现代大众传媒业的发展，人格权商业化利用的现象日益普遍。例如，名人的肖像常常被运用于各种商业广告，从而促进其商品的销售。使用名人肖像可以达到一种公众对其商品质量的认可，也有助于吸引公众的注意力，提高产品的知名度。再如，在大数据时代，各国立法对个人信息大都坚持利用与保护并举，但更侧重于利用。
这种发展趋势表明，随着市场经济的发展，人格权已逐渐与主体制度发生分离，仅以生命、健康、自由来解释人格权显然是不妥当的。因此，必须通过人格权法全面规定商业化利用的规则。在国外，一些国家规定了公开权制度，实际上就是因利用人格权而产生的制度。
5. 不符合《民法通则》的立法经验
《民法通则》本身就不是在总则里规定的，大家看它在具体权利里面，这个体例就是完全否定了在总则规定这种模式，所以我们今天我们还要继续坚持《民法通则》的经验，当然就不能在总则里这样简单的规定。
6. 无法解释人格权限制制度
权利能力具有总括性和无法限制性。然而，人格权作为一种具体的权利，法律可以基于公共利益的维护等目的而对人格权进行一定程度上的限制，除了生命健康权因其固有属性具有不可限制性以外，许多人格权都要在不同程度上依法受到限制。比如，基于新闻报道和舆论监督的需要，有必要对自然人的名誉、肖像、隐私等权利作出必要的限制。尤其是对公众人物的人格权要作出必要的限制。所谓“公众人物无隐私”，其实讲得就是这个道理。有关人权的国际或区域性条约或公约也一般承认隐私权的可克减性。但如果将人格权置于主体制度中，则和权利能力不受限制的原则相矛盾。
7. 无法规范死者人格利益保护
有关自然人死亡后他的肖像、姓名隐私等人格利益的纠纷，现在越来越多。这个必须要在民法典做出规定，但是如果放在自然人里面，大家也可以看到，和自然人的规定难以兼容的，是无法放进去的。所有这些都决定了人格权不能在民法总则里规定。
目前民法总则制订遇到了两大难点，第一大难点就是民法总则要不要规定人格权，我的建议就是先暂时不要全面规定。至于人格权说下来体例上怎么安排？是不是独立成编？还是放在侵权法里面，我觉得这都可以讨论。但是，有一点我觉得是可以应该大家形成共识，就是不能放总则里规定，否则的话，我认为就写那么三五条毫无意义。
最后我简单地说几句，一些学者主张，认为如果不独立成编，是不是就可以放在侵权法里，对于这个问题我觉得是可以讨论的。
1. 人格权放入侵权法比放在总则更科学
我总结了一下，大多数国家就是放在侵权法里，而且形成了两种模式：一种是法国法这种通过抽象的损害概念，它涵盖了各种财产损害和人身损害，把人格权放在里面。在非财产损害里面进行规定，进行保护；另一种就是德国法具体列举的模式，通过823条这种具体列举的方式，来确认人格利益，来保护人格权。这个我刚才谈到了，这一种消极保护的模式和积极确权的模式相比较，肯定是不如积极确权的模式。而之所以他们采用消极保护，很大程度就是因为人格权一直没有发展起来。
前面谈到了国外法院大多采用宪法司法化的方式，通过法官解释基本法的规则，对人格权进行保护，而我国的法官并不能直接援引宪法规则裁判。那么中国既然不能走宪法司法化这条道路，我觉得可能很大程度还是需要采取正面确权的模式。
当然，我认为把人格权放在侵权法里，也是有立法依据的，较之于将其放在民法总则里面规定，我觉得此种做法是更为合理的。大家看一下，我国《侵权责任法》第2条，其在列举各种权利保护范围的时候，近一半的权利是人格权，这个在一定程度上是可以说为人格权放在侵权法里是提供了法律依据，所以我个人一直认为放在侵权法里，比放在总则肯定应该说更合理，也更科学，理由更充足，这一点我从来都是这个看法。但是我觉得最好还是独立成编，这个理由我不详细展开谈了。
2. 人格权放入侵权法不符合侵权法分则的体系构建
我想谈一个观点，这就是在我们侵权法制订的时候，确实考虑过是不是要把人格权单独做一章来集中规定，但是后来感觉到非常困难。这里面有一个很重要的原因，就是因为我们的侵权法分则是完全是按照特殊的归责原则体系构建起来的。凡是使用特殊的归责原则的，把它放在侵权法分则里面来进行特别规定。但是侵害人格权，大家知道它不是使用特殊归责原则，而适用过错责任的一般归责原则。如果放在分则里面的话，我们会遇到一个很大的技术上的障碍，就是它会使我们现行的侵权责任法体系不能始终如一的贯彻下去，会妨碍现在的根据特殊归责原则来构建整个侵权责任法的基本思路，这也是不宜将其放在侵权法中的一个理由。
最后我想说的是，人格权放在侵权法也好，独立成编也好，这是一个纯学术问题，而不是一个政治问题，甚至可以说，主要是一个立法技术问题。完全可以放在民法的科学平台上，大家来广泛讨论，凝聚共识，集思广益，形成共识。从而在此基础上制定一部符合中国实际、体现了科学精神和时代精神的、面向21世纪的民法典。时间关系，我就谈这些吧，不对的请大家批评指正。
民商法前沿论坛组委会召集人：樊勇 张异冉本场承办人：官涛 常立