侵权法 | 民法典各分编立法争议问题·2016年会综述系列（七）
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中国民法学研究会2016年年会由中国民法学研究会主办， 中南财经政法大学承办，于2016年10月22-23日在武汉中南财经政法大学举行。中国民商法律网会对近期会议讨论内容进行分类，陆续推出民法学年会综述，敬请持续关注后续内容。
分会场2：金谷国际酒店二楼武汉B厅
马新彦（吉林大学教授）
彭真明（华中师范大学法学院教授
与谈人邵世星（国家检察官学院教授）
尹 飞（中央财经大学法学院教授）
韩 松（西北政法大学教授，《法律科学》主编）
宋宗宇（重庆大学法学院教授）
曹艳春
（上海海事大学法学院教授）
《民法典编纂背景下意外灾害医疗损害赔偿责任问题》
于定明
（云南财经大学法学院教授）
《大规模侵权损害赔偿机制构建基本思路探讨》
苏艳英
（河北大学政法学院副教授）
《民法典侵权责任法编作为义务的立法路径研究》
谢谢马老师，首先声明本人最后对于论文集中的观点有所改变，因此接下来陈述的内容与论文集有一些出入。接下来我主要从三点来陈述我的观点：第一点是背景以及意外灾害下医疗救助的特殊性，第二点是意外灾害中医疗救助效率与安全的价值选择，第三点是意外灾害中医疗损害的特殊性的判断标准以及相关利益的平衡。
第一，背景：当今社会已经进入一个风险的社会，各种意外灾害频繁发生，对于医疗救助的需求与日俱增，如深圳的滑坡事件、天津爆炸案、512地震等，在这些大规模的意外灾害下，医疗救助与治疗是与平常医院中的治疗与急救是不同的，它由其特殊性，很多需要救助者由于当时的紧急情况很可能会错过最佳的治疗时间，很可能导致被救治者死亡或者致残，而且由于灾害的规模大，可能导致需要救治的人很多，由于时间紧迫，医疗人员数目有限、药品不足等导致救助工作困难过多，很可能导致医疗损害。当灾害发生时，可能政府会组织一些救援队，这些从各大医院抽调过来的医生，都是临时搭配的，会使这些医护人员的配合不太默契，而且由于救助时间长，会导致医护人员过度疲劳，会使医生的注意水平和平时相比有所降低，很可能会导致医疗损害，而且在面对众多伤病人员时，那些有限的医护人员凭借有限的医疗设备，应该先援救哪一部分伤病人员，如何来衡量放弃抢救的标准可能都会困扰着医护人员，此时是否应该降低医生的过错责任标准的要求，对其注意义务的要求是否应该降低。另外，对于国家调遣的医疗队，若发生医疗损害而导致有人起诉如何解决；或是医生出于人道主义自发参与意外伤害灾害救助，在该过程中引发的医疗损害，被救助人起诉，该责任如何承担。在灾难之后，对于被救助者起诉在灾难中实施救助的医疗救助人员，这在美国有很多案例，如何判断意外灾害下医疗损害的责任，如何保护急救医护人员免受其不应该承担的责任，这是值得我们思考的。有关我国的民法，大家更关注的是正常情况下医疗损害责任的规则，对于非常规、突发情况下的法律规则未多加关注，因此我撰写这篇论文来谈谈这些规则。
第二，意外灾害中医疗救助的效率与安全的价值选择。当意外灾害发生时，大家考虑的都是实施救援的道德问题，几乎不考虑救援失败的法律责任，社会更加关注的是更快的救援，被救援者更关注的是是否被成功的救助，而一旦被救援者对救援不满，而要求追究救援者的法律责任时，对于这点我国法律规定还是欠缺的。我们既希望救援更多的人，也希望救助的成功率能够增加，但是在自然灾害中这两种是此消彼长的关系，我们的任务是在这两个目标中寻找两个平衡点，使被救援的人数与救助成功的概率的乘积能够得到更大的值，我认为应该适当的豁免急救医疗人员的医疗责任，但这种豁免不能过大而导致被救助人的利益遭到损害，应该想办法在这两方面进行平衡，使其达到最优状态。
第三，医疗灾害中医疗损害的特殊判断标准及利益的平衡。我国《侵权责任法》第60条规定，在紧急情况下可能可以为在意外灾害下医疗救助人员的医疗损害责任提供法律依据，但是对于相关性的保护性的条款为详细规定，导致该条款在应用时很力不从心。我觉得以后我们可以从以下方面进行立法：（1）降低医生及医疗机构在紧急情况下施救的责任标准，只有在故意或重大过失下才应该追究其责任。（2）应该规定紧急情况下医生注意义务的判断标准，应该降低他们注意义务的判断标准。（3）平衡被救治者的利益保护，在医生一般过失责任下导致的损害无法得到救济的情况下，应该建立常规机制性的救济基金。
报告人于定明（云南财经大学法学院教授）：
我给大家报告的主题是《大规模侵权损害赔偿机制构建基本思路探讨》，我提交的论文后还有一些新的想法，所以请大家以我今天所讲的思路为主。第一，有些人认为大规模侵权不是真正的法律术语，我认为其确实不是一个严格的法律术语，但是在我们国家，大规模侵权经常发生，且侵权责任法不足以解决大规模侵权事件，特别是对于侵权人的赔偿能力不足的时候，侵权责任法无法解决该问题。这并非是侵权责任法的漏洞，因为侵权责任法有其自身的特点。我认为在风险社会下，应该讨论该问题，让被侵权人得到及时、充分的赔偿。
现在大规模事件容易发生，一旦发生有可能导致企业破产，如三鹿奶粉事件，或者企业未破产，但是也会导致大量的被侵权人得不到充分的赔偿，以致社会不稳定。在这种情况下政府就会来实施救助，但是却往往导致各方都不满意。被侵权人觉得自身的损失远不止政府救济的部分，其他民众觉得是企业造成的损害，为什么应该由大家来买单，如天津港爆炸事件。这些事件无论是在法治的框架内还是不是在法治的框架内解决可能都有问题，所以我觉得是否可以由侵权责任法来解决这个问题。
早在1972年新西兰就出台了《意外事故补偿法》，结果所有的人身损害都可以找政府来赔，导致政府财政负担过重，而且会诱发道德风险。八十年代日本学者提出综合救济的方法，虽然引起了很大的轰动，但是到现在还没有完全的实施。由此可见完全依赖于社会化救济模式是走不通的，国内学者在讨论时过度依赖于某一种赔偿方式，或完全依赖于政府赔偿，或完全依赖于保险或救助基金，我认为太片面，我认为应该建立综合的救济机制，有损害才有赔偿，坚持由侵权者赔偿，被侵权方只能获得一份赔偿，因为完全由政府赔偿人民会觉得有失公平。对于各种赔偿竞合问题，应该只能获得一份赔偿，对于赔偿额度太低，应该是调整额度问题而非获得双份赔偿。
我提出一些对策。第一，重在预防，提出多元的赔偿机制。具体表现为在侵权责任未理顺各种责任的顺序，如企业造成损害后，有些与企业是补充责任，有些是连带责任，当企业无法赔偿后，第三方该如何赔偿，连带责任与补充责任的顺序到底是什么样子的。第二，社会化赔偿制度到底包括哪些不同的制度，赔偿和补偿的顺序到底是什么样的。第三，侵权人赔偿和社会化赔偿的顺序是什么样的。我认为侵权责任法应当明确哪些主体应该获得赔偿，若政府监管不力是否应当赔偿，董监高是否应该赔偿，公司法和企业破产法对于这些规定还不是很明确。责任形态竞合时责任承担的顺序，对于政府、企业、生产者、销售者应当承担的各种补充责任，承担责任的顺序是怎样的，需要探讨。第四，社会化赔偿机制应当三位一体，责任保险、赔偿基金、政府救助顺序应该是怎样的，我认为不应该简单叠加。当紧急情况发生时，应该由政府先进行应急救助，但是常规的赔偿应该由责任保险和赔偿基金来解决，能够设置责任保险的先设置责任保险，因为责任保险更专业化，如果保险公司不愿意承保，或是限额不足，那么就应该由赔偿基金来赔偿。如前述不能足额赔偿，则政府赔偿兜底。第五，社会化赔偿和侵权化赔偿是怎样的。我认为有保险就保险公司赔偿，不足额由赔偿基金赔偿，如果还不足额，由被侵权人还得不到足额的赔偿的话，就应该最后由侵权人进行赔偿，最后再由政府兜底。但是有些人可能认为增加企业的运营成本和政府的监管力度的成本，但我认为该成本是合理的，而且并不是在所有的领域都实行这样的机制，一般只在食品药品等等领域设置。
报告人苏艳英（河北大学政法学院副教授）：
大家好，我要做的报告名称为《民法典侵权责任法编作为义务的立法路径研究》，下面对于立法路径提出自己的几个观点：如何将作为义务引入其中，我认为有两种立法路径可供参考，第一个方案，可以就我国现有侵权责任法37条安全保障义务进行改造，可以围绕德国民法典中的一般注意义务相关理论使其成为作为义务的一般组合。德国的一般注意义务是对当时的作为义务进行了限制性的规定，在司法实践中逐渐暴露出其不足，所以德国在司法实践中创造了一般作为义务，一般注意义务在德国司法实践中已经成为作为义务的整合了。我国的安全保障义务与德国的一般注意义务有着极大的相似性，有的学者甚至将这两种等同，但我个人认为这两种应该区别对待，如德国法中的一般注意义务的适用主体和范围非常大，我国安全保障义务的适用范围非常狭窄，两者的安排和功能不同，在民法典编中的地位不同，德国一般注意义务担当的是一般条款的功能，有着统帅、整合体系的功能，而我国的安全保障义务的作用是协助侵权责任法的构成。如果要让我国安全保障义务发挥德国法上的一般保障义务的功能，那我们就必须重塑我国现行法的安全保障义务。
在重塑当中，我认为有四点必须把握好，第一，必须明确安全保障义务的侵权法性质；第二，扩张安全保障义务的适用范围和主体范围；第三，扩张安全保障义务保障的利益范围；第四，确立违反安全保障义务的侵权行为为一类独立的侵权行为类型。我认为重塑安全保障义务在立法中确立作为义务之方案在理论上是可行的，但在实践中却遇到了无法克服的技术性困难，由于立法政策或法律文化观念的不同，我国民法典草案各版本专家建议稿对安全保障义务的规定不尽相同，这就使得安全保障义务在侵权行为法体系中的位置也不相同，无论是法工委版草案，还是人大版和社科版建议稿，在重塑安全保障义务中都会遇到相类似的困难，重塑安全保障义务可能会破坏整个法典的体系的完整性。相比而言，将作为义务直接引入到法典中的方案更为可行，按照绿色民法典草案的立法模式，作为义务不仅不会破坏整个法典体系的完整性，反而使得法典更具有开放性和与时俱进性，将不作为侵权责任与作为侵权责任类型相互并列规定，也是现代侵权法发展的方向，该法典应该进一步丰富不作为侵权责任类型，并具体化作为义务的判定标准。谢谢大家！
与谈人韩松（西北政法大学教授，《法律科学》主编）：
曹老师讲的这个问题非常重要，紧急情况下尽到合理注意义务的可以免除责任，但如何判断特定紧急情况下的尽到了合理注意义务，比如意外灾害这一特定情况下如何判断尽到了合理注意义务，需要建立标准。于老师谈的大规模侵权的问题，学界提出了各种方案，比如建立社会保险，建立社会救助等。于老师建议建立综合性的多元救助机制具有很大的创新。苏老师的文章把已经规定的安全保障义务，从明确作为义务这一角度作了更进一步的细化，对现有的立法方案进行了很好的评析。
（以上整理的发言稿未经发言人本人审阅）
责任编辑：崔耀烨
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