侵权法及其他 | 司法实务对民法理论的发展·2016年会综述系列（七）
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中国民法学研究会2016年年会由中国民法学研究会主办， 中南财经政法大学承办，于2016年10月22-23日在武汉中南财经政法大学举行。中国民商法律网会对近期会议讨论内容进行分类，陆续推出民法学年会综述，敬请持续关注后续内容。
中国民法学研究会2016年年会“民法典编纂的理论与实践”分议题“司法实务对民法理论的发展”小组第二场讨论综述——侵权及其他
与谈人孙鹏（西南政法大学民商法学院教授）于飞（中国政法大学民商经济法学院教授）胡吕银（扬州大学法学院教授）
马洪（上海财经大学法学院教授）
1、郑丽清（福建师范大学法学院副教授）
《危难救助义务法律化的多维思考》
2、杨会（天津师范大学法学院副教授）
《论妨碍通行物致害中道路管理者侵权责任的性质》
3、郑志峰（西南政法大学民商法学院讲师）
《租借机动车交通事故侵权责任研究——以《侵权责任法》第49条为中
4、张永辉（河北大学政法学院讲师）
《风险社会语境下共同侵权行为规则的检视与完善》
报告人郑丽清（福建师范大学法学院副教授）：我报告的题目是《危难救助义务法律化的多维思考》。从法律上规范危难救助制度在我国具有极其重要的理论意义和现实意义。我的这篇文章主要从以下四个维度去探析：
第一个维度是现实维度。这一部分我主要是通过一个个案来引出话题。一般公民之间应当无救助义务，但是有些案件中，法院认定为违背义务，构成不作为侵权，要求被告承担侵权赔偿责任。对此，我们发出疑问。明明法律上没有要求一般公民之间要尽到相互救助的义务，法院为何要判处被告承担侵权赔偿责任呢？由此引发了我的思考。另外，我对本文主题进行了界定。本文所谓的危难救助，是特指在他人人身遇到危险或困境时，跟他人没有特殊关系的无法定救助义务的一般当事人，如果帮助他人使其脱离险境不会危害到自身利益，那么在这种情况下，应当尽到做救助行为。
第二个维度是理论维度，即危难救助义务法律化的质疑和回应。对于危难救助义务法律化，必然会遇到诸多反对和质疑，在此逐一回应。第一，多数人可能会质疑危难救助义务侵犯个人自由。第二，还会有人质疑危难救助义务有悖公平。第三，危难救助义务不符合行为违法理论。通常的理解只有积极的作为才有可能损害他人的合法利益。对于这样的观点，也是我们需要作出回应的。其四，危难救助义务会降低勇敢行为的价值。反对危难救助义务立法的学者认为，危难救助义务的法律化可能会使英雄主义的社会价值降低，从而降低人们解救危难的积极性。其五，危难救助义务立法将产生负作用。危难救助可能会倡导冒险救助。文章对以上质疑都作出了一一回应。由于内容较多，在此不再详述。
第三个维度经验维度，即危难救助义务法律化的美国实践。按照美国的好撒玛利亚人法的规定，见义勇为者不小心造成被救助人损害，如果没有重大过失，其不需要承担赔偿责任。由于美国与我国最为类似，因此，可以将美国的实践作为我们的借鉴经验。在美国，存在两个方面值得我们予以学习和借鉴。第一，立法上的变化。应该说，美国坚持了一般公民之间无救助义务的原则。1964年在纽约州皇后区发生了臭名昭著的Kitty Genovese伤害案。Genovese在遇害的整个过程中多次呼叫、请求帮助，大概有38人听到她的呼救声，但始终没有一人出来帮助她，如同我国发生的小月月事件。这一事件引发了激烈的讨论，因此，不久之后，在美国通过了第一部关于危难救助义务的立法。紧接着，美国许多州也陆陆续续地出现了关于危难救助义务的立法。虽然有些州没有明确规定危难救助义务，但是，也扩大了报告义务的规定。因此，从立法上的变化可以看出美国相关法律的不断修正与完善。第二，危难救助义务的司法实践。我通过查找发现，不少法律已经被应用于实践中。文章中通过罗列两个案例对此予以说明。
第四个维度是规范维度，即我国危难救助义务法律化的“黄金分割”。在对当事人的行为进行调整的过程中，相对于禁止性规范的刑法而言，民法规范乃以赋权性和倡导性为表征，其道德元素聚集，通过民法赋予社会成员以特定义务的方式对行为人的行为选择施加影响，对道德重构而言，无疑是一种更简洁、更有效的途径。在立法技术层面上需要严格限定危难救助义务的适用条件，以寻求保障他人生命健康与限制个人自由之间的“黄金分割点”。因此，我将其限定在合理的条件下：首先，行为人知道他人正面临危险或遭遇困境；其次，能够救助；最后，行为人能够救助且救助不会危及自身或第三人安全。那么在此情况下，才会发生救助义务的承担。
总之，公民之间设置一定的危难救助义务，有助化解社会矛盾，为审判提供统一的判决标准，维护司法权威，更好地弘扬社会公平正义，传递社会正能量，缓解陌生人社会中的人际冷漠，为实现中华民族伟大复兴的中国梦凝聚起强大的精神力量和有力的道德支撑。
谢谢大家！
报告人杨会（天津师范大学法学院副教授）：我就妨碍通行物致害中道路管理者侵权责任的性质与大家进行探讨。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称为《侵权责任法》）第89条规定，“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。”该条对公共道路妨碍物致害侵权责任的规定不免让人产生疑问：“有关单位或者个人”到底是指谁？主流观点认为是指道路管理者，但是，规定仍处于不明确的状态。2012年，《道路交通损害赔偿司法解释》第10条对其做出明确的规定：“因在道路上堆放、倾倒、遗撒物品等妨碍通行的行为，导致交通事故造成损害，当事人请求行为人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。道路管理者不能证明已按照法律、法规、规章、国家标准、行业标准或者地方标准尽到清理、防护、警示等义务的，应当承担相应的赔偿责任。”这里明确了道路管理者的赔偿责任。那么，此处赔偿责任的性质是什么呢？学界对此有争议。我谨以此文，发表我的看法。
我的文章分为三个部分。第一、道路管理者的损害赔偿责任不是国家赔偿责任而是民法侵权责任；第二、道路管理者的侵权责任不是物件责任而是行为责任；第三、道路管理者的侵权责任是违反第三人介入情形下的安全保障义务而承担的侵权责任。
关于第一部分，从应然角度来看，道路管理者的损害赔偿责任，既是国家赔偿责任也是民法侵权责任；从实然角度来看，它只是民法侵权责任。
关于第二部分，由于《侵权责任法》第89条处于物件损害责任，很多学者都认为其是物件责任。并且把妨碍通行行为人和道路管理者的责任都界定为物件责任。对此，我有不同看法。首先，妨碍通行行为人的侵权责任不是物件责任。在物件责任中，责任人（行为人）并没有针对特定的人身或财产积极实施一定的行为，直接造成受害人人身或损害的是责任人（行为人）控制下的物件，这与责任人（行为人）以自己的意志支配物件致害或利用物件致害（如骑车撞人、拿刀砍人、用烟灰缸砸人、挖坑陷人）责任不同。就妨碍通行物致害责任中的妨碍通行行为人侵权责任而言，尽管也是妨碍通行物直接造成了损害后果的发生，但妨碍通行行为人积极实施了堆放、倾倒、遗撒物品这种侵权行为，他为自己的该积极侵权行为承担侵权责任，该侵权责任是利用物件致害责任；所以，妨碍通行行为人的侵权责任是行为责任，而非物件责任。其次，道路管理者的侵权责任不是物件责任。有以下两个理由：第一，道路管理者不是妨碍通行物的管理人。物件责任中物件直接造成损害后果的发生，由物件的管理人承担侵权责任，所以，这种侵权责任是管理人为自己管领下的物件承担侵权责任，它也是一种替代责任，只不过是对物的替代责任。由于他能够控制、管理该物件，不管他是否为该物件的所有权人，他都能够通过该物件获得一定的利益。所以，基于报偿理论，他要承担该物件带来的不利益，他有义务采取合理的措施避免该物件的危险性给他人造成损害。在道路管理者的侵权责任中，一旦有人在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物，由于事关公共道路的交通安全，道路管理者暂时地就成为了妨碍通行物的管理人，他暂时性承担妨碍通行物因具有一定的危险性而带来的不利益，他对妨碍通行物负有到清理、防护、警示等义务。然而，道路管理者并未从妨碍通行物身上获得利益——即使是收费公路的管理者获得的利益也是因为妨碍通行行为人的通行行为，并非因为妨碍通行物——这样就不符合物件责任中的权利义务一致原则；所以，道路管理者不是妨碍通行物这种物件的管理人。第二，妨碍通行物并未“主动”地侵害受害人。物件责任要求物件“主动”地侵害受害人进而造成损害后果的发生，如房屋塌了砸人。如果有人主动接触物件、物件“被动”地导致损害结果的发生，就不能算物件责任。比如公园有个表演大坑，游客不小心走进去摔伤。这都不是物件致害，受害人向饭店或公园管理处请求损害赔偿的请求权基础要么是《侵权责任法》第6条第1款，要么是第37条第1款；不论是《侵权责任法》第6条第1款还是第37条第1款，规定的都是普通的侵权责任，都是行为责任，而非物件责任。在妨碍通行物致害中，受害人的损害源于交通事故的发生，而交通事故的发生源于有人撞上了妨碍通行物或躲避妨碍通行物；这些都是有人主动接触物件、物件“被动”地导致交通事故的发生。所以，道路管理者不是妨碍通行物这种物件的管理人。既然不是物件责任，那么，道路管理者的侵权责任是行为责任，是指行为人因为实施了一定的侵权行为而承担侵权责任。它是侵权责任的常态，而物件责任、高度危险物（物件）责任、（人的）替代责任等都是侵权责任的变态，数量上非常少见。由于道路管理者的不作为，其承担的应是行为责任。
关于第三部分，《侵权责任法》第37条第1款所规定的是无第三人介入的安全保障义务，《侵权责任法》第37条第2款所规定的是有第三人介入的安全保障义务。我认为此处应属于第二款的情形。之所以持此观点，主要基于以下四个原因：首先，道路是公共场所，并且道路管理者是该公共场所的控制人。对该场所具有事实上控制力的人，因为只有这样他才可能采取合理的措施保护进入该场所的权利人。其次，妨碍通行行为人实施了直接侵权行为，其行为与受害人的损害后果之间具有直接因果关系。堆放人、倾倒人、遗撒人在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物，破坏了道路的良好通行状态，他就是安全保障义务中的第三人、直接侵权行为人。再次，道路管理者对妨碍通行物有作为义务。又次，道路管理者的作为义务是法定义务。最后，道路管理者没有履行自己的作为义务，间接地侵害了受害人的权利。道路管理者的不作为间接地侵害了受害人的权利，道路管理者的不作为与受害人的损害后果之间只具有间接因果关系。以上符合第三人介入情形下的安全保障义务的构成要件，所以，道路管理者的作为义务是第三人介入情形下的安全保障义务。
由于时间问题，我仅对内容简要概述。观点不成熟，希望大家批评指正。谢谢大家！
报告人郑志峰（西南政法大学民商法学院讲师）：我报告的题目是《租借机动车交通事故侵权责任研究》，之所以研究这个问题，主要是基于以下两个思考：
第一，交通事故侵权责任主体的认定。关于交通事故侵权责任的主体，世界各国有不同称谓，德国称为“保有者”，日本称为“运行供用者”，韩国称为“运行者”。虽然称呼不同，但是大体含义是一致的。为了方便讨论，以下统称为“保有者”。“保有者”的认定之所以重要，在于认定后所承担的交通事故侵权责任十分特殊。按照《道路交通安全法》第76条的规定，除了要适用过错责任之外，还要对机动车与非机动车之间的交通事故承担无过错责任，即其归责原则是二元的。《侵权责任法》第49条明确规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”说明了所有人只承担过错责任，在租借情形下，所有人已经被排除在“保有者”情形之外。那么我国对“保有者”的认定标准是什么呢？我国理论和实务界通说认为采“运行支配+运行利益说”。然而，令人困惑的是，在同样采纳“运行利益+运行支配”标准的德国、日本等国，对于租借机动车的情形，通常认为出租人、出借人仍然是保有者和运行供用者，需承担交通事故侵权责任，只有在长期租借、融资租赁等情形下，所有人才会丧失保有者和运行供用者的地位。这不禁让人思考，同样采纳“运行支配+运行利益”标准，为何我国与德、日等对租借情形下交通事故侵权责任主体的认定如此不同？究竟哪一种解释更为合理？机动车所有人难道真的没有被认定为交通事故侵权责任主体的可能吗？
第二，侵权责任形态类型的确定。虽然《侵权责任法》第49条明确规定机动车所有人需在有过错时承担责任，但“相应的赔偿责任”这一用语十分模糊，并没有指出机动车所有人具体承担的侵权责任形态类型。而考察《侵权责任法》等相关法律规定，我国现有多数人侵权责任形态类型起码包括连带责任、按份责任、补充责任、不真正连带责任、先付责任等。在司法实践中，这一问题非常混乱。我查找了司法判决，许多案情相同的判决是完全不同的，可以说，合理界定租借机动车情形下，所有人与使用人究竟该承担何种侵权责任形态类型已经是迫在眉睫。
下面，我来详细介绍下这个问题。
首先，租借机动车交通事故侵权责任主体的认定问题。针对这一问题，学界存在诸多争议，我认为，简单的否弃“运行利益+运行支配”标准的做法并不可取，而应从交通事故侵权责任本身出发，重新解释“运行利益+运行支配”标准。租借机动车交通事故侵权时，机动车所有人存在被认定为交通事故侵权责任主体的可能性与正当性。主要基于以下三点理由：第一，机动车所有人符合“运行利益+运行支配”标准。第二，机动车所有人有承担交通事故侵权责任的理论基础。第三，机动车所有人承担交通事故侵权责任也有利于实现侵权责任法的功能价值。但是，仅仅是可能性，我认为，以下三种情形应当予以排除：融资租赁、长期租赁以及转租转借情形。
其次，租借机动车交通事故侵权责任形态类型的界定问题。我认为，单一的责任形态不足以解决这一问题。理论界主要要由下观点：（一）按份责任说。按份责任说无法解释机动车所有人主观过错为故意的情形。（二）连带责任说。连带责任说无法解释机动车所有人主观过错为轻微过失或一般过错的情形。（三）不真正连带责任说。不真正连带责任是基于两个性质通常不同的原因偶然竞合而产生，而租借机动车交通事故侵权，机动车所有人与使用人并不全然都是偶然竞合；其二，不真正连带责任人之间只有一人承担最终责任份额，而租借机动车交通事故侵权，在机动车所有人与使用人都有过错时，两者都需分担最终的责任份额（四）补充责任说。补充责任也无法解释机动车所有人主观过错为故意的情形。补充责任人承担责任后，享有向直接责任人追偿的权利，而对于租借机动车交通事故侵权，在机动车所有人有重大过错时，让其承担责任后向机动车使用人追偿并不合理。（五）单向连带责任说。单向连带责任不能解释机动车所有人主观过错为故意的情形以及机动车所有人过错程度及原因力比例大于机动车使用人的侵权情形。（六）不真正补充责任说。我认为存在以下问题：其一，过于偏惠机动车所有人，对使用人不公平；其二，不利于损害的预防；其三，不利于租车行业的发展。
以上就是我的报告，请大家指正。谢谢大家！
报告人张永辉（河北大学政法学院讲师）：我今天报告的主题是《风险社会语境下共同侵权行为规则的检视与完善》。之所以选定共同侵权作为研究对象，主要是基于以下考虑：一、制度上的原因。我国《侵权责任法》对共同侵权采取的是以分别侵权为视角的类型化的规范模式。规则主要包括第8.9.10条。但是从搜集的相关判例样本来看，司法实践中对于这些规则的适用存在不同的理解和解释。二、理论上的原因。虽然理论上的研究一直比较热门，但是对于其功能、目标、本质一直都缺乏共识。三、随着风险社会的到来，面对风险可能引发的损害，侵权也具有了损害预防的功能。但是，这其中存在重重困境。
经过考察，在风险社会中，在应对困境的过程中，共同侵权制度的规则已经发生了变化。为了破解这种有组织的共谋，所有参与决策的人都具有了风险注意义务。不管是企业、媒体、专家，还是政府，都被编制到了这个风险注意义务序列当中来。那些容许自己的行为被他人所利用的人，应该与他人一起承担这种扩大化的注意义务，采取一切措施来预见和避免这种灾难性损害的发生。从这一角度来说，这种有组织的共谋是一种主观上的共同行为。因为，这种主观上的共同体现为将要实行的共同风险行为的认识。在破解有组织的共谋的时候，共同侵权的功能是整体行为的认定。通过规定或推定，让他们共同对行为导致的损害承担侵权责任。这就是它的功能。这一功能的目标是督促各行为人共同承担风险注意义务，以预防损害的发生。如果想要使预防的目标最大化的实现，就要使责任和过错更加匹配。为了在实现预防功能的同时，也最大化的实现责任的损害补偿性目标，那么，共同侵权行为的连带责任依然具有不可替代的作用，因为它具有便利受害人诉讼的功能。
为了均衡实现这两个目标，连带责任的形式在风险社会语境下也已经更加类型化了，增加了单向连带责任、限额连带责任等等类型。这是关于风险社会语境中共同侵权行为规则构成的一种探讨。如果以上的认识能够形成共识的话，以此来考察我们国家《侵权责任法》中的规则，第8条可以看成狭义共同侵权行为的请求权基础，规范的是有意参与型的共同侵权行为。如果数人相互利用，彼此支持，在认识上具有主体坚信，那么，他们的行为就可以被认定为共同侵权行为。第9条是视为共同侵权行为的请求权基础。只要行为人有利用他人行为或容许自己行为被他人利用的意思，则与他人的行为形成一个整体。第10条后段规定的是准共同侵权行为，即在二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，不能确定具体侵权人的，准用共同侵权行为制度的功能，将其行为看作一个整体行为，作为损害发生的原因，被告不能通过证明自己的行为与损害间无因果关系而免责，因为此条的适用前提是“损害是由数人中的某一行为引起的”。其意旨在于当“惹起人不明”时，对受害人进行救济。
基于以上认识，我们认为，在今后的立法中，应当对共同侵权行为规则进行以下的调整：（一）规则用语的改进：首先，要求语义明晰，应该将《侵权责任法》第八条中的“共同实施”明确为“有意参与”、第九条中的“教唆、帮助”明确为“引发、助成”、第十条中的“实施”明确为“分别实施”，以明确各规则的含义、构成要件和适用范围。其次，要求用语统一。以此标准来考察，《食品安全法（2015修订）》第一百四十条第二款规定，其中的“合法权益”，根据立法目的，仅指消费者的“生命健康权益”，在以后的法律中应予修改；同样，《药品管理法（2015修订）》第八十六条规定：“药品检验机构出具的检验结果不实，……造成损失的，应当承担相应的赔偿责任”，此处的“相应的赔偿责任”，应该修改为“共同侵权责任”。（二）“过错”规则内容的完善：首先，区分“故意”和“过失”。其次，关注过失中“注意义务”的不同内容。（三）连带责任规则的完善。首先，为提高连带责任诉讼的效率，在责任人为数众多时，为避免或减少追偿产生的额外费用，在连带责任的执行环节，可以适当借鉴补充性的顺位规则，限制权利人对执行对象的任意选择，或在责任人实施清偿前，提前行使补偿请求权，要求其他连带责任人按比例共同参与对债权人的清偿。其次，要使连带责任在实现共同侵权行为制度补偿目标的同时，也能促进其预防目标的最大化实现，就要使责任和过错更加匹配，途径是借助连带责任的类型化。
以上是我的报告，谢谢大家！
与谈人孙鹏（西南政法大学民商法学院教授）：下面我简单进行评议。
针对杨会的文章。第一，文章探讨了国家赔偿责任本质上是否是侵权责任，我觉得这也是可以思考的。你的文章反复论证，道路管理者的责任不是国家赔偿责任而是普通的民事侵权责任。关键是国家赔偿责任本质上是不是侵权责任呢？第二，文章中反复提到道路管理者的责任不是物件责任而是行为责任，当然，也提到了两个标准：并非物主动致害；道路管理者对遗失在道路上的物本身无利益，关键的问题在于你的界定之中物件责任是什么？不仅在我国侵权责任法中，在其他国家法律中，它本来是什么？这个起点性的问题，是否没有被完全解决？另外，本文花了很大篇幅，最后得出结论：道路管理者的侵权责任本质上是违反第三人介入的时候的安全管理义务。这个文章写作最后要实现什么目标？我觉得是否没有很清晰的交代？可以对此进行完善。
针对郑丽清老师的文章，我有以下感想：第一，就行为自由与权利保护二者之间的关系是否可以做更多的思考？传统的反对意见就是妨碍了行为自由，目的就是为了保护处于危难之中的受害人。你文章中只是简单说没有妨碍行为自由，但是我觉得这是一个比较复杂的问题，三言两语是不能穷尽的。第二，反对将危难救助义务作为一般性义务还有一个很重要的考量——因果关系。冷眼旁观绝非致使受害人死亡的原因。即如何从因果关系上化解这个问题也是值得思考的。第三，如果将危难救助作为一般性义务规定，那么，在众多人见危不救的情况下，见危不救绝非一个人的事情，此时，这些见危不救的多数人将承担何种责任？连带责任？按份责任？还是其他？这是一个必须要考量的问题。第四，很多国家和地区将见危不救造成严重后果规定为刑事犯罪，即便如此，他们也不一定追究见危不救人的民事责任。原因是什么呢？你对此有什么样的思考呢？最后，从我国《民法通则》以及《侵权责任法》的现行规定来看，见义勇为者对被救助者的损害赔偿权受限制。被救助的人只需要做相应的补偿。但是无因管理中规定的不是补偿而是赔偿责任，差别为什么这么大？而根据很多人的表达，见义勇为本质上也是无因管理，那么为何二者差别这么大呢？
与谈人于飞（中国政法大学民商经济法学院教授）：针对郑丽清老师的文章。可能对于危难救助义务，大家会从是否过度加重救助人义务及是否过度限制行为自由这方面去考虑。但是我最大的困惑在于其在实践中的操作性。比如说，谁负担这个义务？负义务的前提是在场。那在场怎么界定？另外，像孙老师说的那样，见危不救的多数人将承担何种责任？这些人之间又如何实现追偿？再一点，我想如果真的是制定了这样的规则，是否会降低被救助可能性？比如说我开车经过某处，发现有人需要救助，但是为了避免产生救助义务，我会选择绕道而行，这样不在场的话就不必承担此责任。如果没有这样的规定，说不定我会对其进行救助。总之，我觉得这个制度难以操作。
针对杨会老师的文章。我觉得裁判意义不明确。如果您可以在文章中予以明示，文章的说服力会更强。
针对郑志峰老师的文章。我觉得写得十分细致和实践化，可操作性强。文章中对于案例的引用等都非常到位。对于一篇法学文章，除了要完善桌面以上法理的推演，还有注重桌面以下实际理由的揭示。你这篇文章前者做得很好，但是建议完善桌面以下的实际上为什么要将所有人纳入“保有人”范围之中，能够产生什么样的实际好处。如果这方面进行完善，文章将更加具有说服力。
针对张永辉老师的文章。在风险社会的界定之下，在共同侵权中加入了如果主动参与别人的行为，则要和他人一起承担扩大化的风险注意义务。我感觉是在对所有的侵权行为做一个统一的说明。在这个框架之下，对于个别不符合的进行修正。我觉得这主要是针对已有的共同侵权行为，但是对于还未被规定的行为如果也按照此规定，则显得过于宽泛，无法完全纳入，使得共同侵权过于扩大化。
与谈人胡吕银（扬州大学法学院教授）：针对郑丽清教授的文章。对于危难救助义务法律化的探讨，体现了法律人的社会责任感。但是这一问题过于复杂。文章中提出，将危难救助义务扩展至一般人的义务，但是其正当性何在呢？文章中并未提出。并且，文章中所举案例，当事人之间或存在这样或那样的特定联系。因此，如果将危难救助义务扩展到一般人，应当怎么样处理衔接性问题。与此同时，危难救助义务法律化问题涉及到“道德义务法律化”这一问题，该问题可以参考法理学者关于“道德法律化”的研究成果。当然，可能人们最担心的问题还在于：被救助者反过来指认救助者为加害人。对于这个问题，应当如何从法社会学角度加以解决。
针对杨会教授的文章，我的基本观点和孙鹏教授差不多。你所说物件责任和行为责任，二者是否可以区分清楚？物件损害责任是不是行为责任？
针对郑志峰老师的文章。正如刚刚于飞老师所言，文章十分细致。但是建议将你研究内容与司法实践相结合，这样会更具说服力。
针对张永辉老师的文章。题为风险社会语境下共同侵权行为规则的检视与完善，他提出了自己较好的主张与思考。这里我想提以下几点：第一，你所提的到底是风险社会语境下还是风险社会背景下？这两者或有区别，需要做出选择。第二，在风险社会语境或是风险社会背景的前提下，你所研究的问题能否与这一前提有机融合？这也是我们有时候加了前提后给自己带来的难度。
与谈人马洪（上海财经大学法学院教授）：前面三位教授讲得非常好，我做几点补充。
针对郑丽清老师的文章。危难救助义务是将道德法律化。上海市曾经有相关提倡，但是无法落实。你将危难救助义务放在民法中，将其界定为不作为侵权，一方面，法律上难以操作，另外，在我国是否适合？这是值得考虑的问题。另外，正如胡教授所言，文章提供的案例实际上主体均是有关联的，不具说服力。再者，法条制定难以进行。
针对杨会老师的文章。我觉得，适用高速公路问题不大，但是未考虑到一般性公路的问题。一般性公路是不可能像高速公路那样存在全程监控的，第三人介入太过容易了，例如山路、农民的稻谷铺设于道路产生的责任。如果加入这个负担，会导致不敢修路的情况发生。再者，使用公路本身就存在风险，特别是山路这种比较偏僻的公路，使用者自己应当负注意义务的，完全要求管理者承担责任，我认为是不合理的。
针对郑志峰老师的文章。我觉得非常好，像之前于飞教授所言，它其实并不专门是补充责任，它其实也有连带责任的，比如，如果是故意的话，在过失情况下，才是补充责任。另外，你的这个规定与租赁市场和车的借用是有关联的，我觉得文章最大的问题在于没有考虑到这个问题，特别在我们国家现在私家车数量众多，借用车较为普遍的情况下。如果按照你这种方法处理，对这个问题没有处理。
针对张永辉老师的文章。是风险语境还是风险社会？这是一个不同的逻辑起点。另外，在过失中的共同注意义务，你把政府的风险发布也纳入进去了。我觉得这样做，可能操之过急。比如，当时上海外滩踩踏事件。有人认为是没有发布信息导致踩踏，但是否是这样，这是不一定的。
主持人杨立新教授：今天讨论的问题我都比较熟，因此，我想谈谈我的看法。首先，想谈谈抽象的问题。大家在写文章的时候应该注意，你写的这篇文章是否有突破？如果一篇文章没有突破即无写作价值，与其重复别人的观点，不如不去写。其次，这一突破点是否成立？就是说你找到的点能不能成立。如果说这个点本身就是错的，那就没必要进行下去了。再次，如果一个文章有突破点并且你确信能够成立，理论上可以论证，但是，实践中如何适用？理论的研究应当结合实践，这是需要注意的一点。最后，论证说理应当充分。你有各种资料，把文章说的头头是道，逻辑上非常严密。我希望我们在写文章的时候要考虑这些。我们的文章不都是最好的，要放到实践中去“找自信”。2第二阶段：司法实务对民法理论的发展——侵权及其他
1、刘明全（东南大学法学院副教授）
《论药害中的产品责任与侵权责任——以日本易瑞沙药害案为视角》
2、岳红强（河南大学法学院副教授）
《大数据时代数据信息的权属界定与民法保护》
3、刘敏（湖南科技大学法学院讲师）
《未成年人监护的责任减轻规则——以<侵权责任法>第32条第1款后段为中心的讨论》
报告人刘明全（东南大学法学院副教授）：药品缺陷责任上，缺陷本身是判断侵权责任的前提。具有缺陷，则具备判断注意义务；如无缺陷，则无需判断是否构成侵权责任。副作用不等于缺陷，判定缺陷需要对有用性、副作用等综合考量。当存在药品缺陷时，并不意味着医疗机构承担无过错责任。例如指示警告缺陷与指示警告注意义务。指示警告缺陷上，对生产商而言，基于制造之由，直接承担产品责任；对医疗机构而言，则以此为前提，结合其它要素来综合判断是否违反指示警告的注意义务。前者是无过错责任，后者是过错责任。
当然，除此之外，亦需要通过设立救济基金直接补偿模式来扩大补偿范围，为受害者提供充分救济。即解决医疗产品缺陷问题，不是一般侵权责任与产品责任的纯粹责任判断所能承受的，应当结合基金、保险等制度来共同解决。侵权法中对医疗责任的规定并不能涵盖药品缺陷责任，产品责任法规定亦不能完全规制产品缺陷责任。这就需要相关司法解释进一步明确药品缺陷责任的判断基准，特别是与医疗侵权责任的关系。期待药品缺陷责任相关司法解释。但值得注意的是，对于不可预测的副作用等引起人身伤害的，虽然可以通过社会救济进行救助（如台湾地区药害救济法），但产品责任与侵权责任的作用应首先得到充分发挥。
报告人岳红强（河南大学法学院副教授）：由于大数据技术的出现和大数据价值的被发现，使得全球的数据资源竞争愈发激烈。物联网、云计算等技术的发展使如何保障公民数据权利和国家数据主权成为了网络空间中新的问题。现代企业以大数据的应用对自身商业模式进行重新审视、设计与创新，是现代企业获得整体结构性差异优势的重要来源。大数据时代的到来是一个从量变到质变的过程，它可以实现虚拟世界与现实世界的匹配。但盲目追求数据信息产品的商业价值，就有可能忽视个人原始数据和国家数据主权的立法保护，数据交易一旦合法化，个人隐私、技术秘密、社会公共利益等重要权益将完全失去应有的尊严和保护。因此，大数据时代下的民法立法应采用人格权和财产权二元化的立法权属保护模式，同时对个人数据信息权和数据信息产权进行立法保护，二者不可偏废，才能实现个人人格利益和企业商业利益的平衡发展和共同推进。
报告人刘敏（湖南科技大学法学院讲师）：我国《侵权责任法》以给予受害人充分救济为价值取向，由此出现了监护人对未成年致第三人侵害负无过错责任这一独具中国特色的制度设计。这一制度既不同于大陆法系国家的传统，也不是对苏俄民法的一种移植，它本质上是中国民法的一种基于自身现实的创造。这一极为苛刻的设计，引发了将不利于未成人人格自由发展的社会担忧。在笔者看来，这种担忧不无道理。本质上，未成年人致人损害是一种必然存在的社会现象，它“不是一种可以归咎于父母生育行为所导致的社会风险。”将这一社会风险交由监护人承担，存在是否妥当的问题。加之我国民事立法采用的是广义的监护人概念，父母以外的自然人或组织机构，也需要对未成人致第三人的损害承担无过错责任，更加剧了监护人、被监护人及被侵权人之间的利益不均衡问题。
为平衡三方利益，在当前民事立法未改变无过错归责原则的前提下，在司法实践中应充分发挥《侵权责任法》第32条第1款后半段所确立“责任减轻规则”的减震器功能，以缓解监护人过于沉重的负担。具体而言，对于“尽了监护职责”，宜解释为“履行了监督义务”。同时，在认定监护人是否履行监护义务时，应当结合监护人的具体类型加以判定。父母担任监护人的，在履行监督义务具有可能性和必要性的情况下，如其已经采取了一般情况下理性人会采取的措施，可以认定其已履行了监督义务，进而适用责任减轻规则。父母以外的自然人或组织机构担任监护人的，应当对其履行监督义务采宽松的标准。在仅有轻过失的情况下，可以认定其已经尽了监护的职责。
我今天报告的主题是《风险社会语境下共同侵权行为规则的检视与完善》。之所以选定共同侵权作为研究对象，主要是基于以下考虑：一、制度上的原因。我国《侵权责任法》对共同侵权采取的是以分别侵权为视角的类型化的规范模式。规则主要包括第8.9.10条。但是从搜集的相关判例样本来看，司法实践中对于这些规则的适用存在不同的理解和解释。二、理论上的原因。虽然理论上的研究一直比较热门，但是对于其功能、目标、本质一直都缺乏共识。三、随着风险社会的到来，面对风险可能引发的损害，侵权也具有了损害预防的功能。但是，这其中存在重重困境。
经过考察，在风险社会中，在应对困境的过程中，共同侵权制度的规则已经发生了变化。为了破解这种有组织的共谋，所有参与决策的人都具有了风险注意义务。不管是企业、媒体、专家，还是政府，都被编制到了这个风险注意义务序列当中来。那些容许自己的行为被他人所利用的人，应该与他人一起承担这种扩大化的注意义务，采取一切措施来预见和避免这种灾难性损害的发生。从这一角度来说，这种有组织的共谋是一种主观上的共同行为。因为，这种主观上的共同体现为将要实行的共同风险行为的认识。在破解有组织的共谋的时候，共同侵权的功能是整体行为的认定。通过规定或推定，让他们共同对行为导致的损害承担侵权责任。这就是它的功能。这一功能的目标是督促各行为人共同承担风险注意义务，以预防损害的发生。如果想要使预防的目标最大化的实现，就要使责任和过错更加匹配。为了在实现预防功能的同时，也最大化的实现责任的损害补偿性目标，那么，共同侵权行为的连带责任依然具有不可替代的作用，因为它具有便利受害人诉讼的功能。
为了均衡实现这两个目标，连带责任的形式在风险社会语境下也已经更加类型化了，增加了单向连带责任、限额连带责任等等类型。这是关于风险社会语境中共同侵权行为规则构成的一种探讨。如果以上的认识能够形成共识的话，以此来考察我们国家《侵权责任法》中的规则，第8条可以看成狭义共同侵权行为的请求权基础，规范的是有意参与型的共同侵权行为。如果数人相互利用，彼此支持，在认识上具有主体坚信，那么，他们的行为就可以被认定为共同侵权行为。第9条是视为共同侵权行为的请求权基础。只要行为人有利用他人行为或容许自己行为被他人利用的意思，则与他人的行为形成一个整体。第10条后段规定的是准共同侵权行为，即在二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，不能确定具体侵权人的，准用共同侵权行为制度的功能，将其行为看作一个整体行为，作为损害发生的原因，被告不能通过证明自己的行为与损害间无因果关系而免责，因为此条的适用前提是“损害是由数人中的某一行为引起的”。其意旨在于当“惹起人不明”时，对受害人进行救济。
基于以上认识，我们认为，在今后的立法中，应当对共同侵权行为规则进行以下的调整：（一）规则用语的改进：首先，要求语义明晰，应该将《侵权责任法》第八条中的“共同实施”明确为“有意参与”、第九条中的“教唆、帮助”明确为“引发、助成”、第十条中的“实施”明确为“分别实施”，以明确各规则的含义、构成要件和适用范围。其次，要求用语统一。以此标准来考察，《食品安全法（2015修订）》第一百四十条第二款规定，其中的“合法权益”，根据立法目的，仅指消费者的“生命健康权益”，在以后的法律中应予修改；同样，《药品管理法（2015修订）》第八十六条规定：“药品检验机构出具的检验结果不实，……造成损失的，应当承担相应的赔偿责任”，此处的“相应的赔偿责任”，应该修改为“共同侵权责任”。（二）“过错”规则内容的完善：首先，区分“故意”和“过失”。其次，关注过失中“注意义务”的不同内容。（三）连带责任规则的完善。首先，为提高连带责任诉讼的效率，在责任人为数众多时，为避免或减少追偿产生的额外费用，在连带责任的执行环节，可以适当借鉴补充性的顺位规则，限制权利人对执行对象的任意选择，或在责任人实施清偿前，提前行使补偿请求权，要求其他连带责任人按比例共同参与对债权人的清偿。其次，要使连带责任在实现共同侵权行为制度补偿目标的同时，也能促进其预防目标的最大化实现，就要使责任和过错更加匹配，途径是借助连带责任的类型化。
以上是我的报告，谢谢大家！
与谈人孙鹏（西南政法大学民商法学院教授）：下面我简单进行评议。
针对杨会的文章。第一，文章探讨了国家赔偿责任本质上是否是侵权责任，我觉得这也是可以思考的。你的文章反复论证，道路管理者的责任不是国家赔偿责任而是普通的民事侵权责任。关键是国家赔偿责任本质上是不是侵权责任呢？第二，文章中反复提到道路管理者的责任不是物件责任而是行为责任，当然，也提到了两个标准：并非物主动致害；道路管理者对遗失在道路上的物本身无利益，关键的问题在于你的界定之中物件责任是什么？不仅在我国侵权责任法中，在其他国家法律中，它本来是什么？这个起点性的问题，是否没有被完全解决？另外，本文花了很大篇幅，最后得出结论：道路管理者的侵权责任本质上是违反第三人介入的时候的安全管理义务。这个文章写作最后要实现什么目标？我觉得是否没有很清晰的交代？可以对此进行完善。
针对郑丽清老师的文章，我有以下感想：第一，就行为自由与权利保护二者之间的关系是否可以做更多的思考？传统的反对意见就是妨碍了行为自由，目的就是为了保护处于危难之中的受害人。你文章中只是简单说没有妨碍行为自由，但是我觉得这是一个比较复杂的问题，三言两语是不能穷尽的。第二，反对将危难救助义务作为一般性义务还有一个很重要的考量——因果关系。冷眼旁观绝非致使受害人死亡的原因。即如何从因果关系上化解这个问题也是值得思考的。第三，如果将危难救助作为一般性义务规定，那么，在众多人见危不救的情况下，见危不救绝非一个人的事情，此时，这些见危不救的多数人将承担何种责任？连带责任？按份责任？还是其他？这是一个必须要考量的问题。第四，很多国家和地区将见危不救造成严重后果规定为刑事犯罪，即便如此，他们也不一定追究见危不救人的民事责任。原因是什么呢？你对此有什么样的思考呢？最后，从我国《民法通则》以及《侵权责任法》的现行规定来看，见义勇为者对被救助者的损害赔偿权受限制。被救助的人只需要做相应的补偿。但是无因管理中规定的不是补偿而是赔偿责任，差别为什么这么大？而根据很多人的表达，见义勇为本质上也是无因管理，那么为何二者差别这么大呢？
与谈人于飞（中国政法大学民商经济法学院教授）：针对郑丽清老师的文章。可能对于危难救助义务，大家会从是否过度加重救助人义务及是否过度限制行为自由这方面去考虑。但是我最大的困惑在于其在实践中的操作性。比如说，谁负担这个义务？负义务的前提是在场。那在场怎么界定？另外，像孙老师说的那样，见危不救的多数人将承担何种责任？这些人之间又如何实现追偿？再一点，我想如果真的是制定了这样的规则，是否会降低被救助可能性？比如说我开车经过某处，发现有人需要救助，但是为了避免产生救助义务，我会选择绕道而行，这样不在场的话就不必承担此责任。如果没有这样的规定，说不定我会对其进行救助。总之，我觉得这个制度难以操作。
针对杨会老师的文章。我觉得裁判意义不明确。如果您可以在文章中予以明示，文章的说服力会更强。
针对郑志峰老师的文章。我觉得写得十分细致和实践化，可操作性强。文章中对于案例的引用等都非常到位。对于一篇法学文章，除了要完善桌面以上法理的推演，还有注重桌面以下实际理由的揭示。你这篇文章前者做得很好，但是建议完善桌面以下的实际上为什么要将所有人纳入“保有人”范围之中，能够产生什么样的实际好处。如果这方面进行完善，文章将更加具有说服力。
针对张永辉老师的文章。在风险社会的界定之下，在共同侵权中加入了如果主动参与别人的行为，则要和他人一起承担扩大化的风险注意义务。我感觉是在对所有的侵权行为做一个统一的说明。在这个框架之下，对于个别不符合的进行修正。我觉得这主要是针对已有的共同侵权行为，但是对于还未被规定的行为如果也按照此规定，则显得过于宽泛，无法完全纳入，使得共同侵权过于扩大化。
与谈人胡吕银（扬州大学法学院教授）：针对郑丽清教授的文章。对于危难救助义务法律化的探讨，体现了法律人的社会责任感。但是这一问题过于复杂。文章中提出，将危难救助义务扩展至一般人的义务，但是其正当性何在呢？文章中并未提出。并且，文章中所举案例，当事人之间或存在这样或那样的特定联系。因此，如果将危难救助义务扩展到一般人，应当怎么样处理衔接性问题。与此同时，危难救助义务法律化问题涉及到“道德义务法律化”这一问题，该问题可以参考法理学者关于“道德法律化”的研究成果。当然，可能人们最担心的问题还在于：被救助者反过来指认救助者为加害人。对于这个问题，应当如何从法社会学角度加以解决。
针对杨会教授的文章，我的基本观点和孙鹏教授差不多。你所说物件责任和行为责任，二者是否可以区分清楚？物件损害责任是不是行为责任？
针对郑志峰老师的文章。正如刚刚于飞老师所言，文章十分细致。但是建议将你研究内容与司法实践相结合，这样会更具说服力。
针对张永辉老师的文章。题为风险社会语境下共同侵权行为规则的检视与完善，他提出了自己较好的主张与思考。这里我想提以下几点：第一，你所提的到底是风险社会语境下还是风险社会背景下？这两者或有区别，需要做出选择。第二，在风险社会语境或是风险社会背景的前提下，你所研究的问题能否与这一前提有机融合？这也是我们有时候加了前提后给自己带来的难度。
与谈人马洪（上海财经大学法学院教授）：前面三位教授讲得非常好，我做几点补充。
针对郑丽清老师的文章。危难救助义务是将道德法律化。上海市曾经有相关提倡，但是无法落实。你将危难救助义务放在民法中，将其界定为不作为侵权，一方面，法律上难以操作，另外，在我国是否适合？这是值得考虑的问题。另外，正如胡教授所言，文章提供的案例实际上主体均是有关联的，不具说服力。再者，法条制定难以进行。
针对杨会老师的文章。我觉得，适用高速公路问题不大，但是未考虑到一般性公路的问题。一般性公路是不可能像高速公路那样存在全程监控的，第三人介入太过容易了，例如山路、农民的稻谷铺设于道路产生的责任。如果加入这个负担，会导致不敢修路的情况发生。再者，使用公路本身就存在风险，特别是山路这种比较偏僻的公路，使用者自己应当负注意义务的，完全要求管理者承担责任，我认为是不合理的。
针对郑志峰老师的文章。我觉得非常好，像之前于飞教授所言，它其实并不专门是补充责任，它其实也有连带责任的，比如，如果是故意的话，在过失情况下，才是补充责任。另外，你的这个规定与租赁市场和车的借用是有关联的，我觉得文章最大的问题在于没有考虑到这个问题，特别在我们国家现在私家车数量众多，借用车较为普遍的情况下。如果按照你这种方法处理，对这个问题没有处理。
针对张永辉老师的文章。是风险语境还是风险社会？这是一个不同的逻辑起点。另外，在过失中的共同注意义务，你把政府的风险发布也纳入进去了。我觉得这样做，可能操之过急。比如，当时上海外滩踩踏事件。有人认为是没有发布信息导致踩踏，但是否是这样，这是不一定的。
曹守晔：司法实务对民法理论的发展是个大问题，我简单谈一下自己的看法。传统计划经济体制下的民法学理论体系不能满足中国市场化改革的需要,也不能满足全面建设法治国家的需要,市场经济体制改革和丰富的司法实践使得能够满足市场化改革和法治国家建设需要的新的民法理论得以构建。现在的中国民法理论体系基本反映了司法实践，是民事司法经验的体系化。自上世纪80年代中期以来, 最高人民法院对《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《婚姻法》、《继承法》、《侵权责任法》等民事法律应用问题作出了全面的、体现时代性的解释, 发布了相关的司法政策和司法案例，另外对上述具体条文和具体制度的适用也作出了司法解释。譬如：
首先，早在上世纪八十年代末，最高法院制定的《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》，推动了理论创新，完善了民商事法律制度，促进了《民法通则》的贯彻实施。因此，在新法典编纂中，应当加入经过实践检验、确实行之有效的司法实务内容，将其上升为法律条文。《物权法》吸收了一些内容，但是远远不够，仍需要丰富与完善。
其次，八十年代中期，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见出台，这个司法解释时至今日，仍然在适用中；2016年发布关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一），之前还有关于审理房地产纠纷案件的解释，建筑物区分所有权的解释等等。《物权法解释》对《物权法》第28条、第106条的解释，对原有规范予以进一步完善，丰富了民法理论，可以考虑上升至民法典中。司法实践中有关居住权的问题，需要规范和配套措施。《物权法》在制定时，就是否规定居住权的问题进行了讨论，但是最后仍然没有归入其中。在司法实践中居住权是承认的，确有存在，但是法院判决当事人享有居住权以后，由于缺乏配套规定登记部门不予登记。
再次，《合同法解释》（一）、（二）中对于法律适用、合同形式（其他形式）、格式条款、交易习惯、效力性强制性规定、情事变更等的解释，似可在整理改善的基础上编入法典。
最后，建议在《民法总则》或者之后的《民法典》出台的同时，立法机关制定颁布配套的《民法施行法》，这样就可以大大减少民法司法解释的数量。否则，根据现实生活和司法实际，司法解释多于法律本身的现象将仍会继续。
总的来说，最高院的司法解释、司法政策、司法案例既是多年来民商事司法实践的结晶，繁荣了民法科学，促进了民法理论创新，也是民法理论成果的体现。
主持人杨立新教授：由于时间关系，今天上午的会议讨论到此结束，谢谢大家！
（以上整理的发言稿未经发言人本人审阅）
责任编辑：崔耀烨
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