杨立新：修订民法分则继承编的主要问题 | 民法典编纂高端论坛系列之二
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本文为杨立新教授发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。
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2016年10月25日，第434期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际报告厅举行。本期论坛也是民法典编纂高端论坛系列第二场。中国法学会民法典编纂项目领导小组继承编课题组总负责人、中国民法学研究会副会长、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授主讲“修订民法分则继承编的主要问题”。本实录稿由论坛组委会整理，本篇为杨立新教授主讲部分，经杨立新教授审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
主讲嘉宾介绍
杨立新 中国法学会民法典编纂项目领导小组继承编课题组总负责人，中国民法学研究会副会长、学术委员会副主任，教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心主任，中国人民大学法学院教授、博士生导师。兼任中国婚姻法学研究会常务理事，北京市消费者权益保护法学会会长，东亚侵权法学会理事长，世界侵权法学会执委会亚洲区委员。杨立新教授的研究领域包括侵权责任法、民法总则、物权法、债与合同法、人格权法、亲属法等。
纲要
一、《继承法》修订入典在民法典编纂中的地位
1.民法典编纂工作进展
2.继承编立法面临挑战
二、《继承法》修订入典的指导思想
1.继承制度设计应与社会经济发展相适应
2.继承制度设计应与个人财富普遍增多相适应
3.《继承法》修订入典应与其他各编相协调
4.《继承法》修订入典应肃清前苏联影响
三、《继承法》修订入典应重点关注的规则
1.丰富继承的一般规定
2.强调遗嘱继承的效力
3.调整法定继承人范围与继承顺序
4.遗嘱继承规则作重大改变
5.全面补充遗产处理规则
回应与答疑
1、民法典编纂工作进展
十八届四中全会后，民法典编纂工作提上日程。按照中央要求，立法应在5年内完成，迄今已进行了两年多，立法机关正全力以赴。《民法总则》草案将于2016年10月31日在全国人大常委会二审，这次审议后，经过进一步研讨与修改，最后于2017年3月提交全国人大审议。《民法总则》一经通过，立法机关将马上着手分则各编的编纂工作。
目前由中国法学会民法典编纂项目领导小组的5个课题组负责撰写合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编及继承编的专家建议稿，该建议稿具有权威性，区别于个人撰写的建议稿。与此同时，同为民法典编纂参与单位的最高人民法院和中国社会科学院也在起草建议稿。全国人大法工委内部分工负责各编，将综合所有建议稿，在现有法律基础上，用一年时间，成熟一个上会一个，分别研讨、修改。2020年3月召开全国人民代表大会时，与已经颁行的《民法总则》一同审议。五编同时编撰、分别讨论、一揽子通过，是一种集中力量、节省时间的做法。
民法典编纂工作时间紧，任务重。虽然相较于上世纪国民政府编纂民法典仅用的两年时间，我们的五年立法计划时间充裕，但立法机制不同，前者基本是学者立法，我们是官员立法。我们将学者建议稿转化为立法机关的法律草案过程较复杂，并非直接参照。立法机关与学者视角不同，立法机关可能认为提出草案比较艰难，但从学者的角度，我认为时间上完全没有问题。
2、继承编立法面临挑战
尽管合同编也存在很多问题，如债法总则的内容如何处理，增设何种有名合同等，但其相对而言有较好基础。物权编主要需要解决的问题，一是农村土地权属，既要保证农民的生产生活，又要发挥农村土地的财产属性；二是丰富担保物权制度，缓和物权法定。侵权责任编总体上问题不大，需要增加缺失的制度。亲属编需要应对当代亟待解决的问题，如同性性伴侣、代孕、非婚同居等。
相较于其他各编，继承编存在的问题较少，即使将三十余条文翻倍，也不会超过七十个条文，技术上易于实现。立法机关对于继承编篇幅的预期可能有四五十条左右，我们课题组的建议稿目前有九十条，整合后应该有七八十条。
我们仍面临挑战，2012年《继承法》修订即遇到诸多阻力：首先，思想上，现行的继承法制度实施三十余年来，各界均将其视为天然的最好的制度，符合意识形态要求，无需修改；其次，与民法其他部分立法中法院起到重大推动作用不同，法院一直在阻碍《继承法》修订，法院认为，现行《继承法》加上司法解释，足以解决司法实践遇到的问题，没有必要修改。
出现上述阻力，是因为各界忽视了1985年《继承法》是在计划经济背景下制定的“穷人”的《继承法》。经过30年发展，我国已形成社会主义市场经济体制，人民普遍富裕，现行《继承法》已不适应社会现状。中国法学会民法典编纂项目领导小组继承编课题组多次研讨并认真考虑，在《继承法》修订入典时如何使我们的意见为社会和立法机关接受，如何排除上述障碍。
1、继承制度设计应与社会经济发展相适应
《继承法》制定于30年前，经济不发达，居民收入非常少，房屋公有，没有私家车，没有太多的财产供继承。我在法院工作时，一个辖区400多万人口的中级法院，一年受理的继承上诉案件只有十几件，标的物多为自行车、手表、水缸、米缸等。此外，受到意识形态影响，当时的继承制度继受自前苏联，并在其基础上进一步精简，《继承法》只有三十几个条文。当时继承案件的案由为“遗产纠纷”，而非“继承纠纷”，因为制度设计者认为“继承纠纷”是资产阶级术语，体现资产阶级思想，不能使用。
按照马克思主义哲学的要求，上层建筑必须适应经济基础的需求。没有需求，不可能有完善的继承制度。现在与30年前是完全不同的社会，我近年接触的继承案件，标的额最高近30亿。在社会经济性质发生了根本性改革的情况下，基本继承制度必须改革，以适应社会经济发展。
2、继承制度设计应与个人财富普遍增多相适应
今天个人财富增多，继承制度如果不完善，会限制被继承人处分遗产的意志。我遇到一个案件，爷爷与孙子的感情被儿媳隔绝，导致爷爷想通过信托将自己的财产留给孙子，而不是儿子、儿媳，这实际上是后位继承。自然人将自己的财产直接交给孙子女，缺少后位继承制度很难实现。
修订《继承法》时我们提出增设后位继承制度。但有反对意见认为，后位继承的社会需求很小，且后位继承会限制前位继承人的权益。我认为，社会对遗嘱的需求越来越多，大家希望通过遗嘱实现自己的要求，且被继承人希望按照自己的意志安排自己的财产，并不违法。将遗产遗赠给法定继承人范围外的人都可以，分配给孙子女为什么不可以？后位继承制度应予规定。
个人财富增多后，在处分遗产时会产生多样的需求。据介绍，中华遗嘱库接收60周岁以上老年人订立遗嘱的申请，已经排到明年了。《继承法》修订入典应尽可能增加遗嘱形式，增加具体继承制度，使继承实践有法可依，而不是因立法不足而不能按照自己的意志处分遗产。
3、《继承法》修订入典应与其他各编相协调
如果法定继承人的范围与顺序，与婚姻家庭法的亲属制度不配套，会发生法律冲突。我国民法有一个特别奇怪的制度——近亲属制度，我国民法学者已经习以为常，但域外民法中没有这个概念，域外学者并不理解。亲属就是亲属，亲属的远近用“亲等”表示。我们用“近亲属”隔断，“近亲属”之外的亲属没有任何权利义务，这是不适当的。亲属制度的改革和继承制度的改革必须相协调，但能达到什么程度，难下定论。
4、《继承法》修订入典应肃清前苏联影响
我在2016年第2期《法制与社会发展》发表了《编撰民法典必须肃清前苏联民法的影响》。中国凡是落后的民法制度都继受自前苏联。前苏联的产品被我们当作社会主义经典，成为我国最基本的民法制度。俄罗斯早已修改了有关制度，但我们仍在坚持。只有肃清前苏联左的思想，才能较好地完善继承制度。
例如配偶的继承顺序问题，现行《继承法》规定，配偶是第一顺序继承人。我们觉得天经地义，而大多数国家的继承法并不如此，各国普遍采用“无固定顺序继承”。我曾写文章探讨配偶不能作为第一顺序继承人，之后成为新闻头条且遭到一些反对的声音。
再如父母作为第一顺序继承人的立法例也很少见。父母作为第一顺序继承人继承子女财产后，这些遗产将会在父母死亡后，在原被继承人的兄弟姐妹间分配，改变了遗产的流向，不能保证遗产向下流转。类似的问题很多，都受到前苏联民法的影响。
1、丰富继承的一般规定
第一，概括规定遗产范围。
第3条 遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：
（一）公民的收入；
（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；
（三）公民的林木、牲畜和家禽；
（四）公民的文物、图书资料；
（五）法律允许公民所有的生产资料；
（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；
（七）公民的其他合法财产。
现行法虽然有遗产的抽象定义，但列举会引导遗产的认定。这一规定存在的问题是，明确列举的遗产类型过少，范围过窄，没有涵盖一些重要的遗产，限制了自然人的遗产范围。
扩大遗产范围，只需概括规定，不需列举，即只规定“遗产是被继承人死亡时遗留的个人合法财产”，增添任何成分都有可能形成不适当的限制。但立法机关可能会坚持列举，我们认为即使列举可以原则列举，如“遗产包括被继承人享有的债权、所有权、担保物权、知识产权、股权等”，不至于破坏遗产的完整性。一旦列举过细，会将很多财产排除在遗产范围之外。
第二，明确规定继承权的恢复，特别是继承权丧失后的宽宥制度。继承人故意杀害被继承人，即使未遂也将依法丧失继承权。如果被继承人生前宽恕，能否恢复继承人的继承权？根据现行《继承法》，这种情况不适用宽宥制度。若被继承人无其他继承人，其财产将收归国有。应规定在一定的情况下，被继承人的宽宥可以使丧失继承权的继承人恢复继承权。
第三，继承开始时，未明确表示视为接受继承还是视为放弃继承，应妥善考虑。
第四，明确规定继承回复请求权。遗产被他人侵占或被他人继承时，被侵权人的要求是继承回复请求权，取回财产，现行法未规定。
第五，考虑单独制订继承时效制度还是直接适用民法总则规定的时效制度。
2、强调遗嘱继承的效力
第一，现行《继承法》第二章规定法定继承，第三章规定遗嘱继承和遗赠，使人民群众形成法定继承优先的误解，实际上恰好相反。多数人建议将遗嘱继承调到第二章，将法定继承调到第三章。但如此又产生一个新问题，继承人的范围在法定继承中规定，一旦调到后面会形成逻辑难题。此外，整章次序的调整不符合修订法律的常规做法。
后来达成的共识是，保持目前的格局，但在具体规则中特别强调遗嘱继承的效力。继承开始后，按照法定继承处理，有遗嘱的按照遗嘱继承，有遗赠扶养协议的按照遗赠扶养协议继承。效力最优先的是遗赠扶养协议和继承协议，然后是遗赠、遗嘱，最后是法定继承。
第二，要规制遗嘱设立的要件与程序，明确时间效力优先。尽管立法中阻力较大，但必须破除公证遗嘱效力优先的规则。1985年制订《继承法》时，公证制度刚起步，需要各方面支持，才会出现这样奇怪的规则。公证处的代表提出，公证处一定能保证被继承人在危急状态下仍可修改遗嘱。我认为这是不可能做到的，这一规则限制了遗嘱自由。有数份遗嘱发生冲突时，应以最后遗嘱优先即时间优先为原则，绝对不是公证的形式优先。
3、调整法定继承人范围与继承顺序
第10条 遗产按照下列顺序继承：
第一顺序：配偶、子女、父母。
第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。
本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
第11条 被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。
根据现行《继承法》的规定，孙子女不是法定继承人。不发生代位继承时，孙子女没有继承的权利。可见，仅依靠代位继承制度无法解决孙子女继承权的问题。还有前面提到的，配偶应是第一顺序继承人还是无固定顺序继承人，父母应是第一顺序还是第二继承顺序继承人，应否增加第三顺序、第四顺序继承人，应否考虑法定继承人范围外的继承人。扩大法定继承人范围应坚持的原则是，尽可能使被继承人的遗产由其亲属继承，而不是使其成为无人继承的遗产，导致收归国有。
第12条 丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。
此外，应慎重考虑第12条规定是否合理。儿媳、女婿不是法定继承人，如果尽主要赡养义务，可以多分遗产，而不应直接突破在血亲、配偶范围内继承的原则，将姻亲纳入继承领域。
我们希望将法定继承人范围扩大至直系血亲和旁系血亲。现行法未规定亲等，因而继承编中需具体列举。关于继承顺序问题有多个方案，课题组倾向于在现有两个顺序基础上，增加第三顺序继承。
我认为应有所调整，将孙子女列于子女之后，若子女死亡，由孙子女继承。我提出的方案是：第一顺序为子女、孙子女，第二顺序为父母，第三顺序为其他四亲等以内的直系血亲、旁系血亲；配偶为无固定顺序的继承人，参加第一顺序和第二顺序的继承，不参加第三顺序继承，同时保护孙子女、配偶和其他继承人的权利。
4、遗嘱继承规则作重大改变
第一，规定遗嘱能力。遗嘱能力应与民事行为能力有所区别。建议规定为16周岁，与现行法规定具有劳动能力视为完全民事行为能力的年龄保持一致，同时规定特定条件下14周岁未成年人也具有遗嘱能力。
第二，丰富遗嘱形式。目前的5种类型远远不够。首先，实践中常用的打印后签名的遗嘱，效力难以确定，其性质属于自书遗嘱还是代书遗嘱存在争议。日本韩国的学者认为不属于自书遗嘱。我们认为可以规定何种情况下属于自书遗嘱，何种情况下不认可。其次，应规定密封遗嘱。实践中存在被继承人通过遗嘱将财产留给多个继承人中的个别继承人，其他继承人可能会不履行赡养义务。设立密封遗嘱可以避免这种情况发生。此外，对录像遗嘱、电子数据遗嘱也应作出规定。
第三，增加替补遗嘱、后位继承、遗嘱执行人、遗嘱信托等具体制度。
第四，单章规定遗赠扶养协议和继承协议。现行《继承法》共五章，建议删除附则，在遗嘱、遗产分配前单章规定遗赠扶养协议和继承协议。后者是指数个继承人就如何安排继承达成的协议。遗赠扶养协议、继承协议与法定继承、遗嘱继承、遗赠不同，属于双方或多方意思表示，单章规定凸显二者特别之处。
5、全面补充遗产处理规则
第一，增加继承开始地点的规定。目前仅规定继承开始的时间。因涉及管辖问题，有必要特别规定继承开始的地点。
第二，增加通知被继承人的债权人的规定。现行《继承法》仅规定通知继承人，不利于保障债权人利益。
第三，详细规定遗产管理人的选任和指定。现行《继承法》关于占有遗产的继承人就是遗产管理人的规定过于片面。存在多个继承人时，继承人应为共同的遗产管理人，当然可以推选部分继承人作遗产管理人，也可以委托第三人。
第四，明确规定遗产管理人职责、遗产管理授权书、遗产管理人报酬请求权以及遗产清单、遗产分割前的归属。被继承人死亡的时点实际上已经发生共同继承，遗产所有权转移给所有继承人。有观点认为，现行《继承法》根本没有继承纠纷，只有遗产纠纷，有一定道理。
第五，明确规定债务清偿顺序、债权的通知与公告、遗产债权人的撤销权。《继承法》是财产法，遗产处理体现了财产法的要求，应在第五章对遗产处理作出详细规定。
回应与答疑
关于修法时机成熟与否，如果真要探究，我认为永远都不成熟。有的国家建立两三年就制订了民法典，为什么新中国成立已经60多年还不成熟？我们在立法机关立法规划的前提下讨论，这可能不是一个主要问题。
至于习惯调查，现在修法时间较紧，可以考虑，但不是当下亟待考虑的问题。
关于“继承法现代化”的表述是否恰当，我特别赞成金老师的意见，要慎重用“继承法现代化”，提“继承法当代化”更为科学。
关于继承法中需要思考的根本问题——为什么要继承？就如同为什么人要活着一样是一个深奥的哲学问题。从家庭、血缘等视角来思考是一个挺好的思路，可以深入去研究。
至于婚姻的本质是什么，我同意婚姻的本质是合同，但这种观点在当代婚姻法学家看来，属于不合时宜的奇谈阔论，违反了社会主义道德和婚姻家庭观。传统民法认为婚姻实际上是一个民事行为。
关于继承法是人法还是财产法，我认为继承法是一个以身份关系为基础的财产法，是关于财产流转的法，但基础是身份问题。在我的思想中它不是一个特别稳定的概念，因为继承法具有精神利益和财产利益双重属性，财产部分属于财产法性质，具体的精神权利部分又带有身份权性质。
关于遗嘱能力，这个概念对接遗嘱能力与现有的民事行为能力，通过规定民事行为能力的特别形式来实现这个功能。遗嘱能力属于民事行为能力，但在遗嘱方面又有所不同。设计这个条文时可以如此规定：符合总则关于民事行为能力要求的可以设立遗嘱。分则一定要与总则对接。
社会状况还会不断发展，这次修法有没有体现对未来的预见性？预见性就体现在规定的全面性。比如德国、法国、日本的继承法规定既符合现实需要，也有对未来的预见性，当然社会还会出现很多新问题，等到新问题出现就只能再去修法。
我认为这是把理论和实践结合起来的最好方法。青年学者应该钻深研究领域，同时也要不断扩展。在学术修养方面达到一定的积累的时候，适当扩展能够丰富学术研究的视野。
民商法前沿论坛
民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台和学子见贤思齐之所”为宗旨，自2000年9月15日创办至今16年，成功举办430余场，现场听众超过8万人，讲座实录通过中国民商法律网全文发布，累计阅读超400万次。
民商法前沿论坛组委会
召集人：樊勇
本场承办人：韩月 郭超
实录编审：韩月 郭超 樊勇
赞助方：浙江沪鑫律师事务所
媒体支持：中国民商法律网
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责任编辑：金今
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今