范围副教授谈司法实践应更加重视法律效果 | 讲坛
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本文为范围副教授发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。
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2016年3月24日晚，第422期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际报告厅举行。中国劳动法学研究会副会长、中国人民大学法学院党委书记兼副院长林嘉教授主讲“《劳动合同法》的反思与展望——对《劳动合同法》修改讨论中热点问题的回应”。中国民商法律网授权学者，首都经济贸易大学劳动经济学院范围副教授参与与谈环节。本实录稿由论坛组委会整理，本篇为范围副教授与谈部分，经范围副教授审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
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我记得关于《劳动合同法》的问题，曾经有过两次争论。第一次是2008年，《劳动合同法》刚实施的时候，林老师曾邀请时任法工委主任的信春鹰教授过来做了一场讲座。这次是第二次发生争论。林老师一直在做劳动法的研究，也是希望能够通过自己的力量，代表学者对学术上的一些争议做出回应。我认为相关问题比较复杂——它既是劳动法的问题，也是劳动关系的问题，还是劳动力市场的问题；在法律层面之外，它还是一个经济学问题、社会学问题，更是一个政治问题。因此，不能简单地将经济下滑归咎于《劳动合同法》，这种结论太简单。这是我的第一个观点。
我们都承认《劳动合同法》是有技术上的问题，但对于《劳动合同法》要修改，哪些技术点要修改，修改的时间、路径问题，我们是有争议的。其他两点，林老师都已经讲到，包括法技术方面及修改路径的问题。
我个人认为目前不是修改《劳动合同法》的好时机。因为现在经济形势的波动可能会持续一个相对漫长的时间，我们需要经过一段时间再看一看，不要轻易而动。否则到时候经济形势发生变化，可能又是另外一番争论，因此我们还要等一等。我个人认为，在这个背景下无论以什么方式修改《劳动合同法》，我们会得到的一个结论可能就是《劳动合同法》的实施对经济确实有重大影响。
但是影响经济的是多方面因素，从欧洲大陆的情况来看，无法判断仅仅是劳动法和劳动力市场的去管制化和弹性化，对经济的促进到底有多大的作用，是不是开启了另一个潘多拉的魔盒，是不是会导致社会的不稳、经济的进一步恶化。总之，我觉得目前不适合修改《劳动合同法》。
第一，《劳动合同法》的立法体系有问题。
首先，在劳动法这个大的框架下，我们立法权力的划分，整体上是部门立法的一个思路。这从《劳动合同法》的起草阶段就能看出，是人社部起草的草案，交到国务院法制办，国务院法制办通过后交人大常委会送审。当时有个“单保护还是双保护”的讨论问题：国务院从政府角度来讲，它所确定的一个基本立法价值就是保护当事人的合法权益，即“双保护”；后来到全国人大常委会，征求意见稿的一审稿才改成“单保护”。
以孕妇保护的假期为例，几乎各个省的《人口与计划生育条例》在这方面都做了加码，那这最后到单位那里有没有成本，这个成本责任是算到劳动部门还是计生部门上也需要协调。比如说北京的《人口与计划生育条例》，在最初的征求意见稿里，没有说经过单位批准可以延长3个月；而今天最后通过的版本里还多加了一个月。我觉得这个问题就是因为钱不要自己掏，立法就尽量开这个口子。所以我们看到全国最长的产假，最多能够歇到180多天。我觉得这是一个立法的体系问题，有立法权的划分切割不清的因素。
其次，我们讲《劳动合同法》的立法体系问题就是没有围绕劳动合同的重心，欠缺体系性思考。当初立法时，全国人大常委会就说《劳动法》实施过程有诸多问题，比如短期化、不签书面劳动合同，我们最后的落脚点就是要解决这些问题。而我们忽视了《劳动合同法》的体系问题，即劳动合同最根本的构建核心是什么——劳动合同期限制度。但我们在期限制度上，根本就没有考虑相互之间的差异。不同的期限意味着形式不一样，解雇的条件也应该有差异，而这是我们应该考虑的。
第二，《劳动合同法》的立法程序有问题。
我们都知道，在2006年《劳动合同法》征求意见稿的时候，我们当时一直自豪于这是立法民主一大里程碑。我们收到的是19万条意见，但最后这19万条意见，立法机关有没有做回应，最后也没有立法理由书。在立法的民主方面，我们是进了一步，但是在立法方面这些意见到底能够起多大的作用也是需要考量的。
我们隐约感觉到，《劳动合同法》在增加企业的用工成本，而这可能跟我们司法执行的环境有关系，其实林老师刚刚在不同的地方也点到了。我们都知道《劳动合同法》的目的就是规范和指引人的行为，但是一直没有落到企业的管理实践上，相反总是泛泛而谈。比如老师讲到的劳动合同期限的问题，劳动合同期限差异的根本点，就在于企业在管理实践中存在不同的用工需求。因此有人说研究劳动法的人只懂法律，对管理的实践一点都不了解。
那司法实践的问题是什么？一个是强调劳动者的权益保障，法官更多地讲社会效果；另一个是法律存在一些漏洞。但是我想说的是法律效果和社会效果是能够兼容的，就算牺牲法律效果，而达到了社会效果，这个社会效果也是打引号的。
我举两个例子：第一个是广州有个企业没有规章制度，管理不完善，一个员工不辞而别，后来公司把他解雇了。员工最后说公司违法解雇，要求经济补偿金。而公司管理上有瑕疵，没办法去证实他是不是旷工了。法院根据广东的司法裁判意见，说这个情况推定为双方协商一致解除合同，并且是公司提出来，所以要支付补偿金。
我认为在这样的情况下，我们要考虑员工的过错。公司在内部管理的时候，有胡萝卜加大棒，如果你没有用好，到司法层面上来你就应该要承担相应的法律风险（法律的作用是规范和指引公司的行为）：因为你举证不了，那我就推定你没有。但公司要去解雇员工，不应是采取这种司法推定的方式。我觉得中国各方面跟西方国家比，最大的落后就是管理。而司法去引导企业管理的规范化程度上，我觉得还可以做更大的努力。我们每年都说十大经典案例，我觉得可以建议法官选出我们觉得最搞笑的，在实践中最不太可能出现的，也是企业管理最差的一个案例，作为一点警示。
第二个案例是说女性的产假问题。一个女性如果怀孕了，司法实践在解雇的时候就很难去处理，最后往往从社会效果的角度考虑。例如一位女性怀孕，医生给她出假条让她休假，但她还没到产假期间，于是她要休病假，公司说你休病假要交一个规范的诊断证明。这位女性没有交，过了一段时间她就不来了，公司就给她发了一个解雇通知。因为按照公司的规章制度，这是严重旷工。而她旷工好几个月一直到生育之后，才来找公司。法院判决认为，虽然她没有被准假，没有履行请假手续违反规章制度，但规章制度没有经过包括公示在内的民主程序。
既然公司能够举证证明她是旷工的，在这个情况下，我不明白是不是还要严格的去审查规章制度。在这个案件中，我觉得法官的判决是因为考虑到当事人是一个怀孕的女性。在司法裁断过程中，我们一定要落实到法律应该规范和引导人的行为上，法律应该更多地把法律效果放在前面，社会效果放在后面一点。虽然劳动法会牵涉到很多弱势群体问题，但没有良好的法律效果，就不可能有良好的社会效果。
民商法前沿论坛
民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台和学子见贤思齐之所”为宗旨，自2000年9月15日创办至今16年，成功举办430余场，现场听众超过8万人，讲座实录通过中国民商法律网全文发布，累计阅读超400万次。
民商法前沿论坛组委会
召集人：樊勇
本场承办人：刘瑶 常立
实录编审：李广燊 范佳慧 施培 刘瑶 常立
赞助方：北京德恒公益基金会
媒体支持：中国民商法律网
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责任编辑：周子涵
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今