马俊驹教授谈民法总则草案二审稿
中国民商法律网
本文为马俊驹教授在四川省法学会民法、经济法研讨会上的发言。转载请联系后台。
全文共3288字，阅读时间约6分钟
第十二届全国人大常委会第二十四次会议对《中华人民共和国民法总则（草案二次审议稿）》进行了审议。《中华人民共和国民法总则（草案二次审议稿）》已在中国人大网公布。 民商法学界也对此展开了热议。本文为马俊驹教授在四川省法学会民法、经济法研讨会上的发言。
各位同行：大家好！
参加这次研讨会，非常荣幸。这段时间，法律界主要是参加对《民法总则》二审稿的讨论，为完善这个审议稿提出建议。今天我想就这个审议稿的内容，联系民法、商法学界多年来关于编纂民法典所争论的问题，谈些看法，观点不成熟，欢迎批评。
关于编纂或制定民法典，学界争议的问题很多，其中争论最大的四个问题：一是民商合一，如何在民法典特别在民法总则中体现；二是财产法中，关于债法总则的存废问题；三是人格权法能否独立成编；四是民事责任能否与债法脱离，成为一项相对独立于财产法体系的民事制度。对于这些问题，《民法总则》二审稿作了一些回应，但有些问题仍然是模糊的，还没有完全从立法上给出明确的结论。看来，在今后编纂民法典的过程中，这方面的争论可能还将继续。
关于民商合一
第一个问题：关于民商合一。审议稿的拟定者为此作出了很大的努力。特别在主体制度方面，对个体工商户、法人中的营利法人、非法人组织中的个人独资企业、合伙企业，登记，商号，破产，清算等都作了规定。从整体上讲，构成了商人主体的基本规范。在法律行为制度中，关于意思表示和效力的规定，也和商事买卖、商事承揽、保险、融资、运输、仓储、行纪等大部分商事活动密切相关。代理制度中，有关规则也适用了商事代理以及对代理商行为的调整。应该说，这个审议稿基本满足了商法学界强烈呼吁制定《商法通则》的要求。
感到不足的是：《民法总则》中还应该规定营业自由。营业自由是市场经济的本质要求，是我国加快形成企业自主经营、公平竞争的法治前提，所以是民商法特别是商法的重要原则，是商法制度的核心价值。在法律行为和民事权利的章节中，对营业行为（商法学上称商行为，采用营业行为的概念同样能体现商行为的盈利、经营和交易的基本特征）也应该加以明确的规定。在民商合一的国家，营业行为是法律行为的下位概念，营业行为与法律行为不是对立的，但它们所发生的法律效果彼此相异。对此，《民法总则》应该有所界定。营业权利与一般民事权利也有差异，也应该给予区别。这样便于使民法上的概念和制度转换为具体的商事规则。另外，为了适应交易模式的变化和发展，还应该对事实行为作出规范。
2
关于债总的存废
第二个问题：关于债总的存废。这是法学界争论多年的难题。多数学者是赞成有债总的，有的赞成大债总，有的赞成小债总。而我赞成少数学者的意见，建议不设债总。我认为，只要适当充实法律行为制度的内容，完善合同总则的规定，在侵权行为以民事责任的形式脱离债法的情况下（这个问题我后边讲），就没有必要再制定债总。至于无因管理、不当得利以及一些非典型之债，均可以放在民法总则中规定，缔约过失可以放在合同法中规定；也可以将无因管理放在合同法中规定，不当得利放在侵权法中规定。所以，处在边界模糊、属于灰色地带的某些法律制度，我们无法从法理上和现有法律框架中给它们找到完美无缺的去处，那么唯一可行的办法，就是以其互动关系和实际效果来确定它们在法律体系中的位置。
这次审议稿对上述几种制度就是这样大致处理的，我很赞同。还有关于债的关系的障碍和法律救济，主要体现在合同法关于违反合同的义务，即违约的各种情形，可以在合同法中规定，相应的违约责任可以在民事责任制度中规定。在对各项制度的体系安排上，应该允许修正或突破一些传统的法理学说和立法模式，例如我们不可能绝对的依照总分式的立法要求来设计民法典的结构，不能要求总则中的每一项规定都要在分则中找到对应。我们的民法典只是在总体上实现总分式的逻辑体系。
3
关于人格权能否独立成编
第三个问题：关于人格权能否独立成编。在立法上，人格权能不能独立成编，关键的一步是人格权能不能从主体制度中分离出来。人格与人格权是两个相互关联、含义又不同的概念。人格是自然法的抽象概念，它是主体制度中的核心价值理念。人格权是实在法上的民事权利的具体类型。这次审议稿把人格自由、人格尊严以及十余种具体人格权放在民事权利一章中加以规定，说明审议稿是把人格权作为民事权利体系中的一员看待了，这是很大的一个立法进展。从现在民事权利一章的设置看，只是对人格权的价值理念作出宣示，并列举了若干人格权的具体类型，还没有对各项权利作出界定，更没有对其构成要件等作出规定。所以给人的印象是，人格权还会在分则中作出具体规定。如果这个推测符合立法者的预想，那么人格权独立成编或成章或许有望。但是有信息灵通的学者告诉我，民法典的立法框架已定，没有必要再设人格权编，在总则中规定这两、三条已经足够了。果真如此，有些让人失望。
我为什么赞成并坚持人格权独立成编？因为在我国保护人格权非常重要。如今像我们这一代全程经历过文化大革命的人，谁都不会忘记那段不讲人格尊严，不讲人格权保护的年代，那是一种什么样的社会场景。在我国，缺少市民社会的传统和基础，人们关于人格平等、人格自由、人格尊严的观念薄弱，我们如果在民法典中给人格权留有一个较大的法律空间，有利于我国现代社会的建设和发展。实现这一立法构想是一件流芳千秋的好事，也是中国实现法治梦在民事立法上的重要一环。
4
关于民事责任的独立成编
第四个问题：关于民事责任的独立成编。民事责任独立成编包含两个议题：一个是民事责任能否脱离债法；二是违约行为和侵权行为能否统一在民事责任之下。从广义上讲，责任是债的发生根据，它包括财产意义上的债，也包括人身性质上的债。从狭义上讲，债只是财产法上的概念，所以人身性质的责任不能产生债，那些因精神损害转为赔偿之债的情形除外。应该说，对责任的狭义理解才符合传统民法的基本制度架构和逻辑。随着现代社会的发展，责任的内涵和形式不断丰富，更多的责任形式脱离债而形成独立的制度体系，责任与义务的概念从混同到区分，以至债已经包容不了责任关系的全部，责任也并非一定是债的发生根据。在强调责任功能的前提下，一些国家的立法视线已经逐步从“原因”转向“后果”，而违约行为与侵权行为的法律后果，就是违反义务的后果。所以，统一民事责任制度，应该说符合民法改革和发展趋势。
实现这一立法目标的障碍在哪里？主要来自传统理论对绝对权和相对权的严格区分，认为物权和人格权受到侵害也必然要从绝对权转变为相对权的债上来，进而形成特定人之间的债的关系，即任何一种责任形式都要转变为特定人的债务承担，所以民事责任不能脱离债而独立存在。这种认识有一定的道理，但它只是从债的发生原因的视角论证问题的，这是一种传统的纯概念的思维方法，它把广义上的责任均归结为债了。而我们为什么不能换一个视角，从法律后果的角度分析问题呢？任何一种责任形式都是实现对受害人权益的保护功能。无论是侵害债权的相对权益，还是侵害物权、人格权的绝对权益，由此产生的责任都能统一在具有普遍性法律义务的范畴之中，这种普遍性法律义务的确立，改变和突破了特定人之间发生的债的关系，它能够适应和容纳物权请求权、人格权请求权以及各种新型侵权行为的责任形态，能够为民事责任制度的发展留下开放的空间。我打个比方，民事责任从债法中脱离，就如同孩子长大成人离开自己的父母，另建一个新家庭一样，虽然他们与父母有着血缘关系，但是他们已经独立建设了一个属于自己的家。法律制度的发展和结构演变又何尝不是如此呢！
这次审议稿将民事责任专列一章，这是继承了《民法通则》的立法模式，值得称赞。但在审议稿第115条仍然将侵权行为揽括在债的发生原因的范围内，实在没有必要。我们要淡化以债的发生原因框定责任的传统思维，弘扬和完善《民法通则》中关于责任制度的创制。所以这一条款，关键是把债权的概念和特质规定清楚就行了。
现在看来，这次民法总则审议稿如果能够通过，那么一部大体总分式的民法典的各项制度构件基本具备，编纂或者整合为一部完整的民法典的日子可能不远了。有学者说，民法典是制定的不是编纂的，编纂的结果就是汇编，汇编不是法典。不对，汇编也能成为法典。汇编也并非没有逻辑体系，也并非不讲总分结构，它只是更注重于法律框架的开放性、灵活性和适用性，更能适应于我国的国情和社会发展。所以，我赞成民法典的编纂采纳“汇编+现实”的立法模式。
我就讲这些，谢谢大家。
（西南财经大学法学院博士研究生邵和平根据会上录音整理）
推荐阅读
责任编辑：周子涵
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今