谢鸿飞教授篇| 全国十大青法在关注什么？
中国民商法律网
全文共5284字，阅读时间约13分钟
经2017年2月17日第八届“全国十大杰出青年法学家”评选委员会评选，2017年3月1日第八届“全国十大杰出青年法学家”终评委员会审议投票，产生出第八届“全国十大杰出青年法学家”名单。十位青年法学家中，梁上上､谢鸿飞两位老师均为民商法学者。本期学刊速递将辑选近期论文，对谢鸿飞研究员的研究成果进行梳理和分析。
本期学刊速递将辑选近期论文，对谢鸿飞研究员的研究成果进行梳理和分析。
谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所研究员、民法研究室主任，中国社会科学院研究生院博士生导师，中国民法学研究会常务副秘书长，北京市涉台法学会副会长等，中国民商法律网授权学者。
教育背景
1995年毕业于四川大学法学院，获法学学士学位
1999年毕业于北京大学法学院，获法学硕士学位（民商法）
2002年毕业于中国社会科学院研究生院，获法学博士学位（民商法）
研究领域
民商法、比较法、法社会学。
谢鸿飞研究员近期学术论文的研究方向主要涵盖民法典编纂、法律行为、物权法、侵权责任法等领域。其中，近五年来的学术论文主要围绕民法典编纂的各方面展开，包括民法典的价值体系、民法典与特别民法、民法典的法人制度和代理制度等。
《中国民法典的宪法功能——超越宪法施行法与民法帝国主义》
谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所，《国家检察官学院学报》2016年第6期。
摘要：民法典制定的权源和程序、规范内容均应受宪法控制。目前中国宪法实施不尽理想，民法典应尽可能发挥其固有的宪法功能。这具体体现为通过民事权利控制国家权力、捍卫人格尊严和促进人格自由发展、确认家庭权和家庭成员权、为各类组织体的成立提供一般规则、建构全面的财产权类型、一定程度上促进私人之间的平等。在终极意义上，民事权利和基本权利具有同源性，民法和宪法应共同服务于尊重和保障人权的崇高目的。
关键词：民法典；基本权利；结社权；人格权；财产权；
《<民法总则>法人分类的层次与标准》
谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所，《交大法学》2016年第4期。
摘要：《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《草案》）第三章采取“营利法人与非营利法人”作为法人的分类标准，并相对放松了非营利性法人的成立条件，相比以往的立法有长足进步。但在法人分类方面也存在缺失。
关键词：营利法人；非营利法人；公法人；私法人；
《论民法典法人性质的定位：法律历史社会学与法教义学分析》
谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所，《中外法学》2015年第6期。
摘要：法人性质的定位是民法典法人立法体系化的理论前提。拟制说以公司为原型，造成了法律对法人的过度控制，戕害了自然人与他人联合的天然意愿，最终反而背离了人本主义。实在说以传统共同体为原型，保障了个人结社的自治权，但逻辑上排除了国家对法人的调控，而且始终没有成功论证团体意思的存在。拟制说已不适应法人类型复杂、功能分化、作用突出的现代社会情势，实在说也需通过法人组织化、程序化的意思形成过程、内部组织设置和权力分配机制的特性来强化其合理性。我国民法典应以实在说为基础，承认法人是社会行动的基本单位，重点规范法人的团体性要件，并确认法人全面的法律能力。同时，在法人人格否认等制度设计上吸纳拟制说。
关键词：法人实在说；法人拟制说；法人人格权；法人侵权；公司社会责任；
《现代复杂社会与民法典的体系》
谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所，《人民法治》2016年第3期。
摘要：作为民法典编纂的后发国家，我国编纂民法典虽然具有兼收并蓄、博采众长的优势，但更要面对现代复杂社会的法律需求，处理民事领域公法管制规范和特别法对民法典体系的影响。从我国目前的法律格局出发，民法典的体系化必须重点解决好两个问题，即民法典与公法管制规范的关系和民法典与特别民法的关系。
关键词：法典编纂；公法管制规范；特别民法；
《代理部分立法的基本理念和重要制度》
谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所，《华东政法大学学报》2016年第5期。
摘要：《民法总则》代理部分立法涉及私法自治与信赖保护两种价值，亦涉及立法者对当下中国社会民商关系的基本判断。《民法总则》应采代理显名主义，不宜规定商事代理；应承认代理权授予行为的独立性，而否定其无因性；为规范代理权的行使，可专门规定代理权人行使代理权时的信义义务；自己代理与双方代理的效力宜规定为可撤销，并列举例外情形；无权代理制度应详细规定代理人与相对人之间的法律效力，并确认代理人的无过错责任；表见代理应纳入容忍代理类型，法律文本无需表述“本人与因”要件，但在解释上应予肯定。
关键词：隐名代理；代理权授予；代理权滥用；无权代理；表见代理；
《中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达》
谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所，《清华法学》2014年第6期。
摘要：民法典编纂的法哲学基础有自然法学和历史法学两种，但在实际操作中，两者并非楚河汉界。我国民法典要回应民众生活的需要，重点是体察并护持民众的人文世界与价值观念，同时通过体系化作业，最大限度获取法典的体系收益。民法典应以私法自治为核心，并尽可能兼顾正德、维和、厚生和利用四大传统价值。立法技术上应坚持民法的原则法地位，通过引致等方式接入公法与特别民法。民法典可借鉴晚近欧陆的弹性体制立法模式，明确法官自由裁量时应斟酌的因素，并引入习惯与学说作为补充法源，以使民法与社会生活同步。
关键词：民法典；自然法学；历史法学；法律渊源；私法自治；
《违约责任与侵权责任竞合理论的再构成》
谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所，《环球法律评论》2014年第6期。
摘要：合同法与侵权法的双向扩张使违约责任与侵权责任的竞合渐成常态。既有的各种竞合理论不仅未充分满足民法学的体系要求，而且在实践中造成了实体与程序的双重法律适用困境。竞合理论应区分构成论与效果论两个层面。竞合分为违反给付义务与违反保护义务两种基本类型。竞合时的法律适用应采新法条竞合说，即不再依法律规范之间的逻辑关系而依规范目的为标准，决定适用合同法还是侵权法；同时依循《民法通则》中的统一民事责任制度，解决损害赔偿以外的其他责任方式的竞合问题。在立法上，减少竞合是值得追求的，然而只有全面剥夺合同法的保护功能才能实现这一目的。《合同法》第122条及相关司法解释赋予当事人选择权，不仅不能实现充分保障债权人的立法目的，还会架空法律对某些类型侵权责任的利益配置，因此在解释论上应予限缩，在立法论上应予废除。
关键词：违约责任；侵权责任；责任竞合；新法条竞合说；《合同法》第122条；
《通过解释民法文本回应自然资源所有权的特殊性》
谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所，《法学研究》2013年第4期。
摘要：谈两个问题： 第一，宪法所有权与民法所有权的关系。民法学界这些年来很关注宪法上的基本权利与民法上的权利的区分。区分的标准和实益，各家看法不同，但大多把宪法权利定位为“个人—国家”关系，把民法权利定位于私主体之间。第二，自然资源所有权的特殊性。它何以会成为一个研究主题？ 其一，客体的特定性；其二，确权；其三，所有权负担的义务；其四，行使。
关键词：宪法所有权；民法所有权；自然资源；
《民法典与人的美德》
谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所，《中国法律评论》2015年第4期。
摘要：中国民法中的美德，既体现了各国民法典的共识，也彰显了自己的特色：自由、公正、友爱、无私。在“孤立的个体”、“社会人”和“国家公民”三个层面，民法典都有可能，也有必要对人的美德作出安排。法律不强求美德，是为了保障自由，将美德等同于思想和信仰，完全属于私人事务。但是，法律可以褒奖美德，至少不能限制美德。
关键词：民法典；美德；自由人；道德人；卓越人；
《民法典与特别民法的建构》
谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所，《中国社会科学》2013年第2期。
摘要：民法典当前面临的最大挑战来自特别民法的兴盛。特别民法依其功能类型可分为补充型、政策型与行政型三种。各国民法典与特别民法的关系有两种模式：法典解构与法典重构，消费者法与劳动法是否纳入民法典，是两者关系的核心。法典解构不调整消费关系与劳动关系，动摇了民法典作为市场经济基本法的地位，但保持了民法典的纯粹性；法典重构与传统民法典的价值取向抵牾，且难与传统民法体系兼容，但维护了民法典的地位。中国未来民法典既应成为纯粹的私法，又应纳入并整合政策型特别民法，真正成为市场经济与家庭生活的基本法，且能有实质创新并可垂范久远。
关键词：民法典；特别民法；自然法；消费者法；家庭法；
《惊吓损害、健康损害与精神损害—以奥地利和瑞士的司法实践为素材》
谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所，《华东政法大学学报》2012年第3期。
摘要：本文的主要目的有二。一是从“林玉暖案”涉及的“第三人惊吓损害”出发，以奥地利与瑞士的司法实践为素材，探讨惊吓损害尤其是第三人惊吓损害的一般理论。这既关涉侵权行为的构成与赔偿范围，也关涉身份关系的侵权法定位。二是展示法教义学如何利用既有 理论框架，解决社会生活中的新问题，尤其是如何最大限度实现“价值”（如限制责任扩张与权利保护）与“教义”的兼容。
关键词：侵权法；惊吓损害；健康损害；精神损害；
《论创设法律关系的意图：法律介入社会生活的限度》
谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所，《环球法律评论》2012年第3期。
摘要：创设法律关系的意图是法律行为重要的隐含构成要件，尤其是在没有对价制度的法域。它要求法律行为必须具有“法律意义”，目的在于界定法律介入社会生活的限度，排除对家庭、社交等行为的法律调整。这些“法外空间”多为国家必须奉行价值中立的领域空间的大与小、张与弛，都映照了国家对社会的容让度与国家的治理智慧。在司法实践中，“创设法律关系的意图”多为法律直接推定，即当事人从事法律调整的行为的，推定其有此意图；反之亦反。但更妥当的方法是在个案中结合行为的情景、当事人的利益状态、诚实信用原则、信赖程度等因素综合判断。对法律不调整的行为类型，当事人不能通过约定违约金的方式使其受法律调整。在“创设法律关系的意图”行为中，双方当事人均不享有履行请求权，一方履行的，不能以不当得利为由请求返还。情谊行为的施惠人造成受惠人损害的，宜通过侵权法寻求责任减轻的依据。
关键词：创设法律关系；法律行为；法律调整；司法权边界；情谊行为；
《精神损害赔偿的三个关键词》
谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所，《法商研究》2010年第6期。
摘要：精神损害赔偿或许是侵权法中蕴含社会信息最丰富的领域，由此甚至可以窥见一个社会的经济与文化（尤其是伦理）生态，各国制度也分殊万端。《侵权责任法》首次以法律形式明确规定了精神损害赔偿制度，但仅仅以一个条文调整，即第22条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。这种“微言大义”的立法方式，当为概括主义之极致。因为从立法技术看，它使我国民商事立法权与司法解释权的边界模糊不清，也为解释论留下了巨大的空间。鉴于精神损害赔偿最核心的问题是适用范围问题，笔者将从精神损害赔偿的性质出发，阐释《侵权责任法》第22条规定的三个关键词——“精神损害”、“人身权益”和“严重（精神损害）”，以期在解释论上使本条规范的适用更为合理。
关键词：精神损害赔偿；精神损害；人身权益；严重精神损害；
《论法律行为生效的“适法规范”—公法对法律行为效力的影响及其限度》
谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所，《中国社会科学》2008年第1期。
摘要：违反强行法的法律行为无效是各国的共同规则，可称为法律行为生效的“适法规范”。强行法应仅指公法上的强行法，私法上的强行法是自治规范，违反它的效力最严重的不过是“不生效”而不是“无效”。违反公法的法律行为是否无效，必须探究公法的目的，并运用比例原则来限制对公法目的的解释，以进一步区分公法责任与私法责任。民法也不能排除地方性法规和行政规章的适用。违法和违反公序良俗的功能截然不同，两者不能统一。
关键词：适法规范；强行法；自治规范；公法责任；私法责任；
《论潜在损害的诉讼时效》
谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所，《社会科学研究》2007年第3期。
摘要：潜在损害是现代社会常见的损害种类，它与现代性迅猛发展引发的“风险社会”紧密相关。传统欧陆民法的时效制度几乎没有关注这一问题，导致潜在损害赔偿请求权往往因罹于时效而得不到任何救济。近年来，一些国家努力突破传统时效制度的限制，扩大对潜在损害的救济。在我国社会转型期间，潜在损害是经济发展的代价之一，受害者多为消费者和劳动者。从利益衡平角度考虑，我国立法应规定潜在损害不适用最长诉讼时效。
关键词：潜在损害；诉讼时效；最长诉讼时效；风险社会；
《追寻历史的“活法”——法律的历史分析理论述评》
谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所，《中国社会科学》2005年第4期。
摘要：在萨维尼时代，法律历史分析正式成为与分析法学、自然法学并列的一个学派。由此可见其在法学史中的重要性。本文试图通过对该流派的基本观念与方法、理论谱系、意义和局限等方面的分析，对该理论做一评述。
关键词：法律历史分析；理论谱系；理论意义和局限；
再次恭喜谢鸿飞老师获“全国十大杰出青年法学家”称号！
推荐阅读
近期好文
责任编辑：林春岚
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今