民法总则“代理”制度相关问题（二） | 学刊
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“代理”是民法的一项基本制度，它具有扩张和补充意思自治的功能。在《民法总则》制定的过程中，关于代理制度如何规定存在较大争议，本期学刊继续为大家梳理代理制度的相关问题，本期梳理的问题包括：一、代理权的授予；二、无权代理；三、表见代理。
代理权的授予
代理权的有无是判断代理人的行为可否归属于被代理人的关键。鉴于我国已将代理制度作为一项独立的制度，所以代理授权行为的独立性已基本不存在争议，但是对于授权行为是否有因即授权行为与基础行为的关系上学界存在不同的观点：
谢鸿飞老师认为《民法总则》没必要确认代理行为的无因性。因为：第一，代理权授权的无因性与代理权滥用制度以及代理权范围之间存在矛盾；第二，表见代理以代理权外观的存在为适用前提，经扩大解释，基本囊括了无因性的适用范围：
——谢鸿飞：《代理部分立法的基本理念和重要制度》
【摘要】《民法总则》代理部分立法涉及私法自治与信赖保护两种价值，亦涉及立法者对当下中国社会民商关系的基本判断。《民法总则》应采代理显名主义，不宜规定商事代理；应承认代理权授予行为的独立性，而否定其无因性；为规范代理权的行使，可专门规定代理权人行使代理权时的信义义务；自己代理与双方代理的效力宜规定为可撤销，并列举例外情形；无权代理制度应详细规定代理人与相对人之间的法律效力，并确认代理人的无过错责任；表见代理应纳入容忍代理类型，法律文本无需表述“本人与因”要件，但在解释上应予肯定。
【关键词】隐名代理；代理权授予；代理权滥用；无权代理；表见代理；
【文章基本信息】原文载《华东政法大学学报》2016年第5期。
殷秋实博士认为考虑到代理根本上是为了被代理人利益的制度，有因性的选择更具有正当性。综合来看，辅之以表见代理制度的有因性是更好的解释选择：
——殷秋实：《论代理权授予与基础行为的联系》
【摘要】代理权是否受到基础行为的影响，对于代理权的有无和范围的判断非常重要。有因无因两种解释方案的选取，需要以何者能够更好的平衡本人利益和相对人利益为根据。无因性将授权行为和基础行为切断，使得相对人可以只根据授权行为判断代理权范围，极大地保护了交易安全。虽然无因性也具有诸多劣势：一方面，无因性提供的不区分的保护会将恶意相对人也纳入保护范围之中，无因性也不能对相对人的所有合理信赖都提供保护；另一方面，在基础关系全部消灭或者孤立授权时，由于被代理人没有基础关系和其他法定求偿权可以借助，而只能求助于侵权法或者后合同义务制度的保护，对被代理人的保护力度十分薄弱；但无因性相比于不保护相对人利益的有因性来讲仍然具有巨大优势。在有因性和表见代理制度的组合下，不仅无因性保护交易安全的功能可以被有效替代，被代理人的利益也能得到有效保护；并且，考虑到代理根本上是为了被代理人利益的制度，有因性的选择更具有正当性。综合来看，辅之以表见代理制度的有因性是更好的解释选择。
【关键词】授权行为；基础关系；有因性；无因性；表见代理；
【文章基本信息】原文载《现代法学》2016年第1期。
关于意定代理权的来源，尹飞老师认为结合我国民商合一的立法体制和代理制度复合继受的背景，我国民法典应当承认意定代理权来源的多元论，即除代理权授与行为之外，代理权还可以来自于法律的直接规定、社会一般观念或者交易习惯以及当事人之间的基础关系。
——尹飞：《体系化视角下的意定代理权来源》
【摘要】就意定代理权的来源，我国学理上和司法实践中存在一元说和二元说的不同认识。一元说认为代理权仅来自于代理权授与行为，二元说则认为代理权的来源还包括代理人的职务。我国民法总则编纂过程中，目前的草案实际上采用了二元说。但二元说无法涵盖实践中代理权的各类来源，而且会造成司法实践中新的困扰。就德国法来看，其代理权来源的抽象原则是指代理权的来源区别于其基础关系而独立存在。代理权的来源包括法律直接规定特定代理人的代理权以及被代理人的代理权授与行为两种情形。结合我国民商合一的立法体制和代理制度复合继受的背景，我国民法典应当承认意定代理权来源的多元论，即除代理权授与行为之外，代理权还可以来自于法律的直接规定、社会一般观念或者交易习惯以及当事人之间的基础关系。
【关键词】意定代理；代理权来源；职务代理；
【文章基本信息】原文载《法学研究》2016年第6期。
无权代理
首先，沉默能否作为追认权的一种行使方式？我国《民法通则》第66条第三款第3句规定：本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。《民法总则（草案）》三次审议稿均删除了此项规定。学界及实务界对此存在争议：
张家勇老师认为要区分不同的阶段来认定“不作否认表示”的效果，若该“不作否认表示”的事实发生在该民事法律行为完成前，根据情况构成容忍代理，则可纳入《合同法》第49条（表见代理）处理；若该事实发生在该民事行为完成后，根据情况构成默示追认，则应纳入第66条第1款第1句处理（因此，其作为拟制追认的效果即被否定）：
——张家勇：《两种类型，一种构造——<民法通则>第66条第一款第3句的解释》
【摘要】因不作否认表示而对他人行为负责之规定与私法自治理念存在冲突，乃民法学应予关注的重要问题。《民法通则》第66条第1款第3句在理论和实践中存在容忍代理与拟制追认两种解释可能性。从司法案例及比较法的考察可知，两种构造虽同样针对无确定内涵的行为样态，均需根据具体情况进行价值填充，排斥拟制技术的运用，但二者所涉主体的利益关系及法律基础不同，在构成要件上应作区别对待。《民法通则》在文义上将两种类型收编一处，在法律构造上难称妥当，需经立法途径加以解决，即应将容忍代理作为广义表见代理的特殊类型，而将拟制追认改为默示追认纳入追认代理的一般规则处理。
【关键词】不作否认表示；容忍代理；拟制追认；信赖保护；
【文章基本信息】原文载《中外法学》2012年第2期。
表见代理
《民法总则（草案）》三审稿第176条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，但是有下列情形之一的除外：（一）行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的；（二）被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；（三）法律规定的其他情形。
杨代雄老师认为此项但书多余，只能造成法律适用上的混乱，应当删除。首先，第一种例外情形没有必要做出规定，因为不能一概将伪造公章、合同书或者授权委托书等排除在表见代理之外；其次，第二种情形本就不构成表见代理，无须再加以规定：
——杨代雄：《结构·民事法律行为·代理——<中华人民共和国民法总则（草案）>存在的几个问题》
【摘要】《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》）延续了我国民事立法的传统，在此基础上吸收了近年来我国民法理论研究取得的重要成果，值得肯定。不过，《民法总则（草案）》也存在若干缺陷，需要予以修改完善。《民法总则（草案）》结构方面的问题有：《民法总则（草案）》第5章与第8章应当合并。《民法总则（草案）》第9章仅规定诉讼时效，未规定取得时效，应予改进。“委托代理”有些规则应当是代理的一般规则，不应限于委托代理。民事法律行为方面在规范设计上应当慎重考量、严谨表述。在代理的规定方面未明确规定恶意代理行为本身是否有效。关于表见代理的规定存在缺陷，建议删除《民法总则（草案）》第152条。
【关键词】《民法总则（草案）》；《民法总则（草案）》结构；代理；
【文章基本信息】原文载《东方法学》2016年第5期。
在表见代理的具体构成上，本人的可归责性问题应否纳入考虑在我国学术界一直存在争议，其出发点是代理制度倾向于捍卫意思自治还是维护交易安全。
谢鸿飞老师认为“本人与因”要件在条文中不宜体现为“代理人没有过失的除外”之类的但书，可将其纳入相对人“有理由相信”这一积极信赖要件。（参见谢鸿飞：《代理部分立法的基本理念和重要制度》，载《华东政法大学学报》2016年第5期）
冉克平老师认为借鉴法国法上的表见理论，将本人与外观事实之间的关联性内置于相对人“合理信赖”的因素，以由此形成的“新单一要件说”来阐释我国现行表见代理的规范，更符合立法目的以及司法现状。
——冉克平：《表见代理本人归责性要件的反思与重构》
【摘要】以被代理人的可归责性作为表见代理独立构成要件的“双重要件说”，系以德国的权利外观责任为基础，存在体系上的矛盾以及难以认定的弊端。我国《合同法》第49条及相关司法解释的文义并不包括本人归责性，司法实践也不以本人归责性作为表见代理的独立构成要件。借鉴法国法上的表见理论，将本人与外观事实之间的关联性内置于相对人“合理信赖”的因素，以由此形成的“新单一要件说”来阐释我国现行表见代理的规范，更符合立法目的以及司法现状。
【关键词】表见代理；权利外观责任；可归责性；合理信赖；
【文章基本信息】原文载《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第1期。
王浩老师认为代理只是法律行为的一种实施方式；代理领域中，并不存在有别于法律行为领域的高度的信赖及交易保护要求，因而代理领域中的各种价值衡量可以也必须遵循上述制度安排。用类推意思表示效力的规则来判断本人是否应承担表见代理责任，归根结底是一种价值体系式的思考，即相似的法律问题上，评价（价值判断）应具有一贯性，而评价矛盾则是危险的：
——王浩：《表见代理中的本人可归责性问题研究》
【摘要】关于表见代理中的本人可归责性判断问题，德国、日本法有一种值得关注的重要思想，即可归责性与本人的代理权通知（代理资格证明）有关，而对代理权通知，应类推适用民法有关意思表示效力的规则。于是，在具体案件中，本人是否具有可归责性，民法关于意思表示效力的规定是一个很重要的评价标准。我国《合同法》、《民法通则》也存在与《德国民法典》、《日本民法典》类似的意思表示效力的规定，但鲜有学者将表见代理的归责问题与意思表示效力的规定联系起来思考。
【关键词】表见代理；履行责任；可归责性；代理权通知；意思表示；
【文章基本信息】原文载《华东政法大学学报》2014年第3期。
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责任编辑：崔耀烨
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