民法总则“民事责任”章重点问题 | 学刊
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民事责任的基本功能，为救济受害人、制裁违反义务人和警示教育他人，其对民事关系的调整以及民事秩序的稳定具有重要的意义和作用。在民法总则制定的过程中，关于“民事责任”章，学界讨论的重点问题包括：如何在民法总则中规定民事责任；民事责任的归责原则；民事责任的承担方式；民事责任的竞合。本期学刊速递拟对“民事责任”章相关问题进行梳理。
民法的各项制度一般根据民事法律关系构建。民事责任作为违反民事义务的法律后果，与民事权利、民事义务结合形成民事法律关系。根据“权利——义务——责任”的逻辑关系，民事责任应当成为民法总则的组成部分。那么，如何在民法总则中规定民事责任制度呢？
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王利明：《民法总则的立法思路》
王利明教授认为，在严格意义上，具体的民事责任规范，应当在分则详尽规定民事权利义务之后，才能加以规定。但各类民事责任亦存在共性的规则，可通过提取公因式的办法在民法总则中加以规定。这些共性的规则包括：民事责任的归责原则、民事责任的方式、责任的竞合、民事赔偿优先规则、民事责任的免除事由等。将这些内容规定在总则之中，可以有效地节省条文，避免重复规定，实现法典的科学化和体系化。
【摘要】作为制定民法典的第一个步骤，我国已启动了民法总则的制定。民法总则是统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个部分的基本规则。在民法总则制定中，应该以现有的民法通则为基础，充分处理好继承、创新的问题。以法律关系为主线构建民法典总则体系，以此为中心，民法总则的内容将更富有体系性和逻辑性。在体例上，民法总则应采民商合一进行整体设计和构建，进而实现民法作为私法基本法的价值理念。
【关键词】民法总则；民法典；立法；民商合一；法律关系；
【文章基本信息】原文载《求是学刊》，2015年第5期。
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杨立新：《民法总则编的框架结构及应当规定的主要问题》
杨立新教授认为，近30年的立法与司法实践证明，《民法通则》全面规定民事责任是不正确的。在《民法总则》关于“民事责任”的规定中，主要应当规定两个部分：一是关于民事责任的一般规定，即民事责任的概念、民事责任的强制执行、责任聚合与责任竞合的规则等；二是规定民事责任方式，除了《民法通则》已规定的责任方式，还应当特别规定互联网上的民事责任规则，以及禁令等特别需要的民事责任方式。
【摘要】制定民法总则编，应当以《民法通则》和2002年民法草案总则编的篇章结构为基础，进行适当增删，注重体系性和实用性，体现理论性和规则性，建构科学、合理、具有中国特色的民法总则编的框架结构，其主体部分分为九章，即一般规定、自然人、法人与非法人团体、权利客体、民事权利与义务、法律行为、代理、民事责任和时间与时效。在民法总则编各章中，着重规定民法总则必须规定以及目前我国司法实践亟需的民法总则的基本规则。
【关键词】民法典；总则；框架结构；主要问题；建议；
【文章基本信息】原文载《财经法学》，2015年第4期。
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魏振瀛：《我们需要什么样的民法总则——与德国民法比较》
魏振瀛教授的建议则是，设“民事权利、民事义务和民事责任的一般规定”一章，将民事权利和民事义务规定在第一节，将民事责任规定在第二节。“民事责任”一节主要规定以下条款：民事责任的界定、免责的一般条件、自动承担民事责任、承担民事责任的方式、承担民事责任的顺序（涉及民事责任、行政责任与刑事责任的关系以及人身责任与财产责任的关系）。——魏振瀛：《我们需要什么样的民法总则——与德国民法比较》
【摘要】我国民法体系与德国民法体系有重大差异，根本原因是立法理念和思路不同。德国民法体系是以权利为核心构建的，所反映的法律关系理论属于"权利关系"阶段的理论。我国民法是以法律关系为核心构建的，所反映的法律关系理论属于"权利义务责任关系"阶段的理论。从立法技术上看，我国民法体系与德国民法体系有重大差异的根源在于，民法上责任的概念和内涵及责任与义务的关系有重大差异。由于《德国民法典》是以权利为核心构建的，请求权在民法中占有十分重要的地位。我国民法体系是以法律关系为核心构建的，体现为以权利——义务——责任为主线，我国民法上请求权的功能与德国民法上请求权的功能不同。
【关键词】民法总则；法律关系；权利；责任；请求权；
【文章基本信息】原文载《北方法学》，2016年第3期。
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李永军：《民法总则民事权利章评述》
在保护民事权益方面，除专设“民事责任”一章以外，另一种立法例是在民法总则中规定“民事权利的救济”，多数国家和地区采取的是后一种模式。
李永军教授认为，《民法总则（草案）》中“民事责任”的相关规定，并没有体现出“请求——抗辩”的民法特征，没有涵盖所有的受保护或者救济的对象，没有规定民事权利的自我救济。同时，民事责任承担方式的罗列规定在《民法通则》时代是有意义的，但在如今各种责任的构成方式已经较为清晰的情况下，这种规定反倒显得与体系不和谐。从民事权利的保护角度来看，应当将规定“民事责任”变为规定“民事权利的保护或者救济”更为合适。
【摘要】《民法总则草案》第五章规定了“民事权利”，基本上延续了《民法通则》的做法。从立法技术层面说，基本上符合“提取公因式”和“规范性”的要求，值得赞同。但这一章还有许多内容应当规定，如权利客体、民事利益等；有些内容应该仔细斟酌，如“荣誉权”是否属于人格权以及该章中的关于债的简单规定是否能够替代未来的债法总则等。
【关键词】民法总则；民事权利；人格权；客体；民事利益；
【文章基本信息】原文载《法学家》，2016年第5期。
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柳经纬：《民法总则制定中的若干问题》
柳经纬教授认为，在比较前述两种立法例后，我国应当采取民事权利救济的立法例，放弃民事责任的成例。《民法总则（草案）》“民事责任”章应当更名为“权利行使与救济”，并从如何保护权利的角度而非从如何使行为人承担责任的角度，进行制度设计。首先，民法以权利为本位，确认和保护民事权利是民法的根本所在，在这个意义上，权利救济是目的，民事责任是手段。其次，在法的运行层面上，民事诉讼实行不告不理原则，违法行为发生时，行为人是否承担民事责任，取决于受害人是否寻求法律救济。再次，从保护民事权益的角度看，停止侵害、返还原物、损害赔偿等民事责任具体承担方式亦为权利救济方式，而同为权利救济方式的正当防卫、紧急避险、自助行为及合同法中的解除行为，却并非民事责任的承担方式。因此，在立法上，采取权利救济的立法例更加合理。
【摘要】在我国，编纂民法典，是中共十八届四中全会部署的一项重大立法任务。民法典之所谓内在精神，就是四中全会提出的“保护产权、维护契约”，编纂民法典应当将该精神准确而充分地融入法典；所谓外在形体，就是要按照四中全会提出的“科学立法”的要求，编纂一部概念准确、规范合理、制度健全、体系科学的法典。不难发现，无论是在反映内在精神方面，还是在外在形体方面，民法总则草案离四中全会的要求、离一部体系科学的民法典的目标，还存在着较大的差距。
【关键词】民法总则；权利本位；行为指引；民事主体；民事责任；
【文章基本信息】原文载《中国政法大学学报》，2016年第5期。
如前所述，民事责任的功能是救济受害人、制裁违反民事义务的行为并预防违反民事义务行为的发生。欲使民事责任制度有效发挥其基本功能，就必须依照一定的规则确定承担责任的民事主体，明确由谁担责。这里的规则便是指归责原则，即将责任归于责任人承担的原因或理由。
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刘士国：《论民法总则之民事责任规定》
刘士国教授认为，归责原则是民事责任的根本问题，《民法总则（草案）》欠缺归责原则的规定，应予补充。除了过错原则和无过错原则，《合同法》和《侵权责任法》均规定了公平责任。建议增加规定过错责任、无过错责任、公平责任三项归责原则。条文表述为：“民事主体因过错违反民事义务，应当承担民事责任。”“法律规定不以过错为要件承担民事责任的，依照其规定。”“当事人都无过错，法律规定应当承担或者分担民事责任的，依照其规定。”
【摘要】《民法总则草案》民事责任一章提取了违约责任、侵权责任的共同规则并可适用于其他民事责任，适当对《民法通则》相关规定进行取舍，增加了环境责任规定和对见义勇为者利益保护的规定。鉴于民事责任为民事法律关系之要素，该章应规定于民事权利之后和法律事实规定之前；应删除司法不能适用的纯教义学条款并对按份责任和连带责任条款作相应修改；应增加归责原则这一根本性规定；"恢复生态环境"应修改为"修复环境、恢复生态"；责任竞合的前提应修改为"当事人一方的行为既构成违约、又构成侵权"；应增加规定民事责任优先不限于同一行为引起的行政、刑事和民事责任。
【关键词】民法总则草案；民事责任；恢复生态环境；责任竞合；
【文章基本信息】原文载《法学家》，2016年第5期。
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王利民、郭明龙：《民事责任归责原则新论——过错推定规则的演进：现代归责原则的发展》
对于民事责任的归责原则问题，已有不少学者进行过更为深入的理论研究，争议亦仅表现为总的立场一致前提下的分歧。
王利民老师和郭明龙博士认为，归责原则问题虽然似乎已经成为证成的“真理”，但作为“定论”的基本问题往往是理论上最为薄弱、最需要反思的环节。因此，他们从“归责原则”与“归责标准”、归责与免责事由这两对范畴的基本关系切入，试图探求现代归责原则的发展，并提出如下观点：我国民事责任的归责原则都是一元的，即过错责任原则，严格责任仍属于过错责任，而其他补充性归责标准不能构成归责原则。
【摘要】在民事责任归责原则的确定上，必须首先对“归责原则”与“归责标准”、归责与免责事由这两对范畴的基本关系进行厘定。这是正确认识民事责任归责体系的前提。无论是违约还是侵权行为，我国民事责任的归责原则都是一元的，即过错责任原则，严格责任仍属于过错责任，而其他补充性归责标准不能构成归责原则。过错责任需要依据过错推定规则才能确定，过错推定规则的演进代表了现代归责原则的发展。
【关键词】归责原则；过错责任原则；过错推定规则；
【文章基本信息】原文载《法学论坛》，2006年第6期。
《民法总则（草案）》明确列举了承担民事责任的主要方式：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；继续履行；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。同时，《民法总则（草案）》规定：“本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”
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崔建远：《民法总则应如何设计民事责任制度》
崔建远教授认为，民事责任是民事主体违反第一性义务所产生的第二性义务，此为民事责任质的规定性。《民法总则（草案）》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状等方式，是对前述民事责任质的规定性的违反，应将其作为民事权利救济的方式。另外，关于民事责任承担方式的合并运用，应当采取“前款规定的承担民事责任的方式，可以单独运用；在符合构成要件并不违反公平正义的情况下，也可以合并运用”的表述。
【摘要】《民法总则（草案）》把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状作为承担民事责任的方式，违反了民事责任的质的规定性，有些也与过错责任原则不匹配，可取的方案是将其作为民事权利救济的方式。合同法将减少价款、退货作为违约责任的方式也不科学，《草案》未把它们作为承担民事责任的方式加以规定是合适的，应予坚持。民法总则应全面承认各种民事责任，包括缔约过失责任、不履行单方允诺所生义务产生的民事责任、不履行不当得利返还的民事责任、不履行无因管理关系中义务产生的民事责任。履行责任、返还责任、保证责任等虽然名为民事责任但实则系民事义务的情形，不得归入民事责任的制度之中。
【关键词】民法总则；民事责任；债务不履行责任；侵权责任；合并运用；责任竞合；
【文章基本信息】原文载《法学杂志》，2016年第11期。
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杨彪：《论恢复原状独立性之否定——兼及我国民事责任体系之重构》
杨彪教授认为，把恢复原状纳入民事责任体系实不可取。广义的恢复原状的调整范围完全可由损害赔偿、不当得利返还、绝对权请求权三项独立的民法制度进行周延性覆盖，恢复原状并非一种独立的民事责任承担方式。民事责任本质上是一种债务，损害赔偿应成为民事责任体系的唯一责任承担方式，即应当以损害赔偿为核心构筑现代民事责任体系。
【摘要】恢复原状的各项具体功能在民法中可由绝对权请求权、不当得到返还和损害赔偿请求权共同承载，将恢复原状作为一种独立的民事责任承担方式的主张不能成立。民事责任归属于债的范畴，并以强制执行力为根本，区别于绝对权请求权；损害赔偿应成为民事责任体系的惟一方式，相应地，我国未来民法典只能保留恢复原状作为制度机能而不是手段来指导整个民事救济体系。
【关键词】民事责任；恢复原状；损害赔偿；绝对权请求权；
【文章基本信息】原文载《西南政法大学学报》，2009年第4期。
民事责任竞合是司法实践中较为常见的法律现象，是指行为人实施某一违反民事义务的行为，符合多种民事责任构成要件，从而导致多种责任形式并存和相互冲突。民事责任竞合所采取的学说观点或制度设计，决定当事人依据何种法律规范行使权利，因而对于民事权利的保护和救济具有重要的意义。
崔建远教授建议，民法总则中的责任竞合制度应当在以下方面进行完善：（1）在违约行为侵害固有利益且不得重复承担责任的情况下，可以发生债务不履行责任与侵权责任的竞合；（2）违约责任与侵权责任的竞合原则上是损害赔偿的竞合；（3）承认物的瑕疵担保责任与一般违约责任的竞合，以及产品瑕疵场合的违约责任与侵权责任的竞合；（4）可用法律明文或规范意旨限制责任竞合。（参见崔建远：《民法总则应如何设计民事责任制度》，载《法学杂志》2016年第11期。）
刘士国教授认为，《民法总则（草案）》的民事责任章，基于违约与侵权两种责任对竞合作了统一规定，则将来的合同编和侵权责任编均无须再作规定，因而总则应对其规定得更为确切。其中，责任竞合的前提应修改为“当事人一方的行为既构成违约、又构成侵权”。同时，违约责任与侵权责任的竞合，应受法规范冲突时适用法律解释规则的限制。（参见刘士国：《论民法总则之民事责任规定》，载《法学家》2016年第5期。）
周友军教授则主张就请求权竞合设立统一的规则。周教授认为，《民法总则（草案）》仅就违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权的竞合作出了规定，这与其“民法总则”的地位是不相符的，也无法解决其他的请求权竞合问题。就请求权竞合的认定，法律上可以暂时不就采请求权自由竞合说还是请求权相互影响说作出明确规定，留给司法和学说来解决。《民法总则（草案）》对于请求权竞合的规定可以修改为：“在两个或两个以上的请求权竞合时，请求权人可以选择行使其中的任何一个请求权。前款所称的请求权竞合，是指民事主体享有的数个请求权都是为了实现同一目的。”（参见周友军：《民法总则（草案三审稿）的完善建议（下）》，中国民商法律网微信公众号2017年2月12日之推送）
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